HR, 10-09-2010, nr. 09/00139

Zaaknummer: 09/00139

Mr. Wuisman

Roldatum: 18 juni 2010

CONCLUSIE inzake:

de commanditaire vennootschap Kunststoffen Industrie Kivo C.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt en mr. L. Kelkensberg

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeilmakerij en Tuigerij Zuiderzee B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

1. Inleiding

1.1 De onderhavige procedure betreft een schadestaatprocedure, die een vervolg is op een procedure bij de rechtbank Amsterdam. In deze laatste procedure is bij vonnis d.d. 1 mei 1991 de ontbinding uitgesproken van de ruilovereenkomst, die partijen (hierna: Kivo en Zuiderzee) op 11 januari 1988 met elkaar hadden gesloten en toen door Zuiderzee niet is nagekomen. Bij hetzelfde vonnis is Zuiderzee veroordeeld aan Kivo een schadevergoeding te betalen, waarvan de vaststelling in een schadestaatprocedure dient plaats te vinden. Een en ander is in appel bekrachtigd. De ruilovereenkomst hield in dat Kivo een haar toekomend pand met bijbetaling van een bedrag van NLG 300.000,- zou ruilen voor het aan Zuiderzee toebehorende Zuiderzee-gebouw met bijbehorende grond. Kivo had belang bij de verwerving van het Zuiderzee-gebouw, omdat een haar toebehorend bedrijvencomplex dat gebouw al aan drie zijden omsloot en het te verwerven perceel en een daarop te bouwen fabriekshal haar in staat zouden stellen om haar bedrijfsprocessen economischer in te richten. De bedrijfsactiviteiten van Kivo bestonden uit de productie en verkoop van plastic verpakkings-materiaal van tweeërlei soort: high-density polyethyleen (HD-productie) en low-density polyethyleen (LD-productie).

2. Verloop van de schadestaatprocedure

2.1 Bij exploot van 3 juni 1994 doet Kivo een schadestaat aan Zuiderzee betekenen en tevens Zuiderzee dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam. Zij vordert onder meer vaststelling van de per 1 januari 1994 geleden schade en van de tot 1 januari 2004 nog te lijden schade. De gestelde schade heeft onder meer betrekking op hogere kosten van transport van goederen (omrijschade), kosten ter zake van de elektriciteitsvoorziening (extra bekabeling c.q. nieuw transformatorhuis en vrijhouden van bedrijfsruimte voor de bereik-baarheid van transformatorruimte en een schakelstation) en kosten voor ventilatievoorzieningen ten behoeve van de koeling van transformatoren. Ter staving van de gestelde schade beroept Kivo zich op een rapport van Moret Ernst & Young van 11 april 1994, waarin voor een gedeelte een eerdere berekening van Coopers & Lybrand van 24 november 1992 is overgenomen. Bij conclusie van repliek legt Kivo nog een rapport van Stork Demtec uit mei 1996 over. In een tussenvonnis van 5 augustus 1998, waarin de rechtbank vaststelt dat in de overgelegde rapporten telkens andere uitgangspunten worden gehanteerd en dat die rapporten onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een beslissing omtrent de omvang van de schade, beveelt de rechtbank een nieuw onderzoek van een deskundige op basis van de in het vonnis geformuleerde uitgangspunten. Zij benoemt als deskundige Ir. Schotel van Berenschot B.V. te Utrecht. Deze brengt op 22 december 1999 een deskundigenbericht uit. In haar tussenvonnis d.d. 12 december 2001, waarin zij bij het rapport en de commentaren daarop van partijen stilstaat, gelast zij een comparitie van partijen tot verstrekken van inlichtingen. In haar eindvonnis 24 juli 2002 komt de rechtbank tot de slotsom dat de ontbinding van de ruilovereenkomst per saldo voor Kivo geen schade heeft opgeleverd: tegenover de begrote schade staat een hogere besparing van NLG 300.000,- wegens het niet doorgaan van de ruil. De schadevordering van Kivo wordt afgewezen.

2.2Kivo bestrijdt in appel bij het hof Amsterdam de drie vonnissen van de rechtbank. Zij vecht beslissingen van de rechtbank aan inzake de door haar gestelde schade alsmede de beslissing van de rechtbank dat de besparing bestaat uit een bedrag van NLG 300.000,-. Zuiderzee bestrijdt de grieven van Kivo en handhaaft verder haar verweer dat als schade niet in aanmerking mogen worden genomen kosten van omrijden met betrekking tot de LD-productie.((1))

2.3 In zijn tussenarrest d.d. 7 oktober 2004 verlaagt het hof het bedrag van de besparing tot NLG 200.000,- (rov. 4.6). Het verweer van Zuiderzee dat de door Kivo gestelde kosten van omrijden in verband met de LD-productie niet in aanmerking zou mogen worden genomen, verwerpt het hof (rov. 4.3). Het hof besluit verder partijen in de gelegenheid te stellen ieder nog een akte te nemen ter zake van de schadepost elektriciteitsvoorzieningen.

De aktes worden genomen. In haar akte van 7 juli 2005 verzoekt Zuiderzee sub 2 het hof mede om terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest d.d. 7 oktober 2004 dat kosten van omrijden in verband met de LD-productie wel in aanmerking zijn te nemen, althans voor zover die kosten betrekking hebben op de LD-productie van 11.000 ton per jaar die in de 'oude hal' plaatsvindt. Het hof komt in de rov. 2.2 t/m 2.6 van zijn tussenarrest d.d. 26 april 2007 tot de slotsom dat Zuiderzee zich terecht op het standpunt stelt dat bij de berekening van de omrijschade in verband met de LD-productie slechts dient te worden uitgegaan van de LD-productie in de 'nieuwe hal' en niet mede van de LD-productie in de 'oude hal'. Verder beslist het hof om Zuiderzee nog een akte te laten nemen met betrekking tot de kosten van de elektriciteitsvoorzieningen.

In zijn eindarrest d.d. 9 september 2008 stelt het hof eveneens vast dat Kivo als gevolg van het niet doorgaan van de ruil per saldo geen verlies maar een voordeel heeft genoten. Het hof bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank.

2.4 Bij op 9 december 2008 - derhalve tijdig - uitgebracht exploot komt Kivo in cassatie van de arresten d.d. 26 april 2007 en 9 september 2008 van het hof. Zuiderzee concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun standpunt in cassatie ieder door hun advocaten schriftelijk toelichten, en aan de zijde van Zuiderzee mede door mr. A.M. van Aerde.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1 Kivo heeft een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.

onderdeel 1

3.2In onderdeel 1 wordt bestreden de beslissing van het hof in rov. 2.6 van het tussenarrest d.d. 26 april 2007 om terug te komen van de eindbeslissing in rov. 4.3 van het tussenarrest d.d. 7 oktober 2004, waarbij het verweer van Zuiderzee, dat in de schadeberekening niet omrijschade met betrekking tot de LD-productie (in de 'oude hal') betrokken dient te worden, wordt verworpen. De bestrijding geschiedt vanuit de in de subonderdelen a t/m f omschreven invalshoeken.

3.3 De overweging in het tussenarrest van 7 oktober 2004 waarin het hof het verweer van Zuiderzee verwerpt dat in de schadeberekening niet de omrijschade met betrekking tot de LD-productie moet worden betrokken, luidt: "Uit het aan de schadestaatprocedure ten grond-slag liggende rapport van Moret Ernst & Young blijkt dat Kivo van meet af aan een deel van de LD productie in de becijfering van de omrijschade heeft willen betrekken (zie rapport onder 2 en voorts blz. 7). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3 van het vonnis van 12 december 2001) dat Berenschot door deze (schadeberekening) te construeren op de wijze waarop zij dat in haar rapport heeft gedaan niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden." In haar antwoordakte wijst Zuiderzee er onder meer op dat Kivo voornemens was ongeveer 13.000 ton LD-productie te realiseren, waarvan 11.000 ton in de al bestaande ('oude') hal en dat in het rapport van Moret Ernst & Young alleen omrijschade met betrekking tot de in een nieuwe hal te realiseren 2.000 LD-productie in aanmerking is genomen. Kivo is in de gelegenheid gesteld om ook op deze kwestie te reageren, hetgeen zij gedaan heeft in haar antwoordakte van 1 september 2005. Onder 28 van die akte merkt zij op: "Met de onderdelen 1 t/m 2.7 beoogt Zuiderzee een eindbeslissing van het gerechtshof ter discussie te stellen. Uit haar verwijzing naar Asser, Algemeen deel paragraaf 6, verrassingsbeslissingen, moet worden opgemaakt dat Zuiderzee van mening is dat het gerechtshof een fout heeft gemaakt door een verrassingsbeslissing te nemen en dat daarop kan worden teruggekomen. De fout heeft Zuiderzee ontdekt door bestudering van het Moret-rapport van Kivo en de daarin voorkomende benadering van de schade."

3.4 Aanvankelijk werd ook in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgegaan van een sterke gebondenheid van de rechter aan een eerdere eindbeslissing in een tussenuitspraak. Het niet gebonden achten van de rechter aan een eerdere eindbeslissing werd ongewenst geoordeeld wegens het gevaar van vertraging van de procesgang door het andermaal aan de orde stellen van het reeds beoordeelde geschilpunt. Correcties, indien nodig, moesten worden aangebracht door middel van het aanwenden van rechtsmiddelen. Er was wel ruimte voor het aanvaarden van uitzonderingen, maar daarbij diende grote terughoudendheid te worden betracht. Deze benadering van de gebondenheid van de rechter aan een eerdere eindbeslissing heeft immer bestrijding gevonden((2)) en gaandeweg werden er meer uitzonderingen aanvaard. Toen in 2002 met het van kracht worden van een partiële wijziging van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering de mogelijkheid van tussentijds beroep van tussenuitspraken sterk beperkt werd, gaf dat een extra impuls aan het al plaatsvindende proces van versoepeling van het regime van gebondenheid van de rechter aan een eerdere eindbeslissing. In HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 553, m.nt. HJS ([A]/ Gemeente Voorst) overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 naar aanleiding van een klacht over het terugkomen van het hof van een eerdere eindbeslissing in een tussenarrest onder meer: "De eisen van de goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat de eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een uitspraak zou doen." De Hoge Raad blijft ook in zijn arrest van 25 april 2008 spreken van een eindbeslissing, dus van een beslissing die voor de rechter het uitgangspunt voor het vervolg van de procedure behoort te blijven maar waarvan kan worden afgeweken indien de goede procesorde dat eist, bijvoorbeeld indien hem nadien van de onjuistheid van de betrokken eindbeslissing is gebleken. ((3))

De Hoge Raad stelt verder als voorwaarde voor het terug kunnen komen door de rechter van een eerdere eindbeslissing, dat de partijen eerst in de gelegenheid moeten zijn gesteld om zich uit te laten over het voornemen tot het terugkomen van de eerdere eindbeslissing. Dat vereist een tussenuitspraak. Die tussenuitspraak zal echter achterwege kunnen blijven, indien partijen al gedebatteerd hebben over de vraag of er voor de rechter aanleiding bestaat om een eerdere eindbeslissing te herzien en daarbij de vraag voldoende ruim aan de orde was, bijvoorbeeld dat aan de orde was of de eindbeslissing op een juridisch en/of feitelijk onjuiste grondslag berust. ((4))

3.5 In subonderdeel a wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet als liggend buiten de grenzen van de rechtsstrijd buiten beschouwing heeft gelaten het verzoek van Zuiderzee in de antwoordakte d.d. 7 juli 2005 aan het hof om van zijn eindbeslissing inzake de omrijschade met betrekking tot de LD-productie terug te komen. Het nemen van die antwoordakte was niet voor het doen van dat verzoek toegelaten.

Deze klacht faalt. De mogelijkheid voor de rechter om van een eindbeslissing terug te komen wegens gebleken onjuistheid van een eerdere eindbeslissing, impliceert dat de belanghebbende partij de bevoegdheid heeft een daartoe strekkend verzoek te doen. Dat die partij voor het doen van het verzoek de akte gebruikt tot het nemen waarvan hij in de gelegenheid was gesteld in het tussenarrest, waarin de betrokken eindbeslissing is opgenomen, kan niet worden opgevat als een handelen buiten de grenzen van de rechtsstrijd gelet op de zojuist genoemde bevoegdheid. Zij oefent die bevoegdheid aldus ook overigens niet in strijd met de goede procesorde uit.

3.6 De subonderdelen b t/m e hebben als gemeenschappelijke noemer dat het hof tot een heroverwegen van de eindbeslissing inzake de omrijschade met betrekking tot de LD-productie niet had mogen overgaan dan na - met een tussenarrest - Kivo in de gelegenheid te hebben gesteld om zich eerst uit te laten over het voornemen van het hof om tot heroverweging over te gaan. In genoemde subonderdelen wordt een aantal bijzondere redenen genoemd waarom het hof die gelegenheid eerst had moeten bieden.

3.7 In verband met de in de subonderdelen d. en e. genoemde redenen is van belang de opmerking hiervoor in 3.4, laatste alinea, dat, indien tussen partijen reeds op een voldoende ruime basis is gedebatteerd over de vraag of de rechter van een eerdere eindbeslissing dient terug te komen en die vraag voldoende ruim aan de orde was, dan een tussenarrest met als doel het bieden aan partijen van de gelegenheid om zich over het voornemen tot terugkomen van een eindbeslissing uit te laten achterwege kan blijven. Het belang dat met het aankondigen van het voornemen in een tussenarrest wordt gediend, te weten het bieden aan partijen van de gelegenheid om zich over een terugkomen van een beslissing uit te laten, is al behartigd.

De vraag van terugkomen op een eerdere eindbeslissing was door Zuiderzee verder ook voldoende ruim opgeworpen. Uit in het bijzonder de eerste zin van de akte, waarmee Kivo reageerde op de antwoordakte van Zuideerzee, valt af te leiden dat Kivo begrepen heeft dat Zuiderzee nastreefde een terugkomen van het hof op haar eindbeslissing in het tussenarrest d.d. 7 oktober 2004 inzake de omrijschade met betrekking tot de LD-productie vanwege de inhoud van die eindbeslissing. Zij verweert zich immers tegen dat verzoek ook inhoudelijk; zij voert aan dat het hof een inhoudelijk juiste beslissing heeft gegeven. Dit betekent dat Kivo het verzoek niet louter heeft opgevat als een verzoek dat enkel zijn grond vindt in de regels inzake de (on)geoorloofdheid van een verrassingbeslissing of in artikel 31 Rv. Dit laatste artikel wordt door Kivo ook in het geheel niet genoemd. Kivo heeft dus niet volstaan met het voeren van een beperkt verweer als gevolg van de wijze waarop Zuiderzee het verzoek heeft opgevoerd. Hoewel de formulering van het verzoek daartoe geen aan-leiding gaf, heeft Kivo als verweer niet aangevoerd dat de regels inzake de bindende eindbeslissing niet zouden toelaten dat het hof op het verzoek zou ingaan. Daar zag zij kennelijk geen problemen. In het licht van het aan de gang zijnde proces van het steeds ruimer worden van de mogelijkheid om van een eerdere eindbeslissing terug te komen bevreemdt dat ook niet. Bovendien besluit het hof tot terugkomen van de bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest van 26 april 2007, dus op een al weer heel wat dichter bij het arrest [A]/Gemeente Voorst van 25 april 2008 van de Hoge Raad gelegen moment. De in de subonderdelen b., c. en e. vermelde redenen hadden, zo volgt uit het voorgaande, voor het hof ook geen aanleiding hoeven te zijn om partijen nog eerst in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over zijn voornemen om terug te komen van de eerdere eindbeslissing.

Kortom, de klachten in de subonderdelen b t/m e treffen geen doel.

3.8 In subonderdeel f wordt de beslissing om terug te komen van de eindbeslissing in het tussenvonnis d.d. 7 oktober inzake de omrijkosten met betrekking tot de LD-productie nog op twee, als inhoudelijk gepresenteerde gronden bestreden.

3.8.1 In de eerste plaats is er, zo wordt betoogd, geen ruimte om een beslissing, die stoelt op de interpretatie van rapporten, weer ter discussie te stellen op basis van een andere interpretatie van die rapporten. Uit welke regel het ontbreken van die ruimte voortvloeit, wordt niet nader toegelicht. Indien de rechter een eindbeslissing geeft die rust op een onjuiste feitelijke grondslag dan mag hij, zo is hierboven gebleken, op die beslissing terugkomen. Niet valt in te zien waarom die weg niet zou mogen worden gevolgd in het geval dat wordt ingezien dat de onjuistheid van de feitelijke grondslag zijn grond vindt in een onjuiste interpretatie van rapporten en een andere voor juist te houden interpretatie tot een andere feitelijke grondslag en daarmee ook tot een andere eindbeslissing leidt.

3.8.2 Verder wordt de beslissing van het hof dat de omrijschade niet, zoals in het tussenarrest van 7 oktober 2004 aangenomen, op de LD-productie in de 'oude' hal moet worden betrokken, als niet voldoende gemotiveerd bestreden. Het hof heeft in rov. 4.3 van zijn tussenarrest van 7 oktober 2004 te kennen gegeven het oordeel van de rechtbank in rov. 5.3 van het vonnis d.d. 12 december 2001 te delen dat Berenschot niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de schadeberekening te construeren op de wijze waarop zij dat in haar rapport heeft gedaan. Uit hetgeen het hof in de rov. 2.3 t/m 2.6 van zijn tussenarrest van 26 april 2007 overweegt blijkt echter niet, althans onvoldoende, op welke grond het hof op zijn beslissing in rov. 4.3 van zijn tussenarrest van 7 oktober 2004 terugkomt.

Voor het goede begrip van deze klacht is het volgende van belang. Berenschot heeft in haar rapport van december 1999 ook met betrekking tot de LD-productie in de 'oude' hal omrijschade aangenomen. Ook voor wat die productie betreft zou er, indien Kivo over het Zuiderzee terrein zou hebben beschikt, sprake zijn geweest van kortere transportafstanden bij het traject productie/tussenopslag/sealafdeling/magazijn van eindproducten. Het in de 'oude' hal geproduceerde halffabrikaat zou nl. kunnen zijn getransporteerd naar een dichter bij de productie gelegen magazijn dat in 1992 op het Zuiderzee-terrein had kunnen zijn gebouwd.((5)) Berenschot sloot met het aanvaarden van omrijschade met betrekking tot de LD-productie op zichzelf aan bij het rapport van mei 1996 van Stork Demtec.((6)) Het aanvaarden van omrijschade voor LD-productie stoelde in dat rapport echter niet op de bouw van een magazijn in de nabijheid van die productie maar op het tot uitgangspunt nemen van een ander logistiek concept met betrekking tot de bedrijfsvoering van Kivo. Stork Demtec houdt als uitgangspunt niet aan de bestaande functionele indeling (afdelingen per ieder type bedrijfsactiviteit), maar een indeling volgens het flow-concept (zodanige opstelling van machines dat een product de diverse bewerkingen, die het heeft te ondergaan om uit te groeien tot een eindproduct, in een aaneensluitende reeks van handelingen kan ondergaan). Deze laatste indeling had kunnen worden doorgevoerd, indien de beschikking over het Zuiderzee-terrein zou zijn verkregen. ((7))

3.8.3 Het hof, dat in zijn tussenarrest van 7 oktober 2004 evenals de rechtbank Berenschot nog had gevolgd, licht in rov. 25 van zijn tussenarrest van 26 april 2007 het terugkomen hierop als volgt toe. Het hof stelt vast, dat niet bestreden is het oordeel van de rechtbank in rov. 10 van haar tussenvonnis d.d. 5 augustus 1998 dat de schade beoordeeld dient te worden per januari 1988 en dat voor de berekening van de omrijschade bepalend is welke technische en bedrijfseconomische ontwikkelingen in januari 1988 redelijkerwijs voorzienbaar waren met betrekking tot de bedrijfsvoering van Kivo, indien zij over het Zuiderzee-terrein had kunnen beschikken, en welke kostenbesparingen Kivo in dat geval had kunnen bereiken. Het hof stelt verder vast dat niet, althans niet voldoende, bestreden is dat de door Kivo ingeschakelde deskundigen - Coopers & Lybrand (november 1992) en Moret Ernst & Young (april 1994) - en in navolging van hen (aanvankelijk) Kivo zelf ook - ervan zijn uitgegaan dat er slechts sprake was van omrijschade ten aanzien van die LD-productie, die na realisatie van de uitbreiding op het Zuiderzee-terrein in de nieuwe hal had kunnen zijn geproduceerd. De gedachte die achter deze twee vaststellingen steekt, is, zo schijnt het toe, dat - gelet op de opstelling van de door Kivo zelf ingeschakelde deskundigen en van aanvankelijk ook Kivo zelf - onvoldoende aannemelijk is geworden dat per januari 1988 met betrekking tot de LD-productie in de 'oude' hal zodanige technische en bedrijfseconomische ontwikkelingen waren te voorzien dat het gerechtvaardigd was met betrekking tot die LD-productie omrijschade aan te nemen. Dit oordeel dat feitelijk van aard is, komt niet onbegrijpelijk voor.

3.8.4 In de derde alinea van rov. 2.5 staat het hof nog stil bij de vraag of het rapport van Stork Demtec van mei 1996 aanleiding geeft om toch nog anders te oordelen. In dat rapport wordt immers ook omrijschade ten aanzien van de LD-productie algemeen aangenomen. Het hof acht dat echter niet het geval. Het in het rapport algemeen aanvaarden van omrijschade met betrekking tot de LD-productie stoelt op uitgangspunten, waarvan - aldus het hof - niet valt in te zien dat zij voldoen aan het door de rechtbank voorgeschreven criterium voor het bepalen van de schade, dat hierboven is vermeld. Zo wordt geen rekening gehouden met het feit dat de LD-productie van 11.000 ton per jaar in de oude hal zou blijven plaatsvinden, indien de uitbreiding op het Zuiderzee-terrein zou zijn gerealiseerd. Anders gezegd, volgens het hof kan ook op het rapport van Stork Demtec niet worden afgegaan, omdat het niet op een deugdelijke grondslag berust. Ook hier gaat het om een feitelijk oordeel, waarvan niet kan worden gezegd dat het onbegrijpelijk is.

3.9 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.

onderdelen 2, 3 en 4

3.10 De onderdelen 2, 3 en 4 hebben betrekking op twee specifieke aspecten van het geschil tussen partijen over de vraag of het niet doorgaan van de ruiltransactie voor Kivo schade heeft opgeleverd in de vorm van extra-uitgaven op het vlak van de elektriciteitsvoorziening. Door het niet kunnen benutten van het Zuiderzee-terrein voor (productie)-uitbreidingen heeft zij uitbreidingen van het machinepark op het al aan haar toebehorende terrein moeten uitvoeren, die volgens Kivo op het vlak van elektriciteitsvoorziening (bekabeling en een nieuw transformatorhuis) meer kosten hebben gevergd dan nodig zou geweest bij het doorvoeren van de uitbreidingen op het Zuiderzee-terrein. Dan zou met een kortere bekabeling vanuit het bestaande transformatorhuis hebben kunnen zijn volstaan. Het verschil tussen beide genoemde kostenposten bedraagt, naar in cassatie mag worden aangenomen, NLG 131.800,-. Maar dat bedrag kan toch niet als schadepost worden aangehouden, indien, zoals Zuiderzee heeft betoogd, voor Kivo uit de uitbreiding op het Zuiderzee-terrein behalve de bekabeling vanuit het bestaande transformatorhuis naar de machines op dat terrein nog andere kosten zouden zijn voortgevloeid. In zijn tussenarrest d.d. 7 oktober 2004 stelt het hof partijen in de gelegenheid zich over dit punt bij akten nader uit te laten. Dat doen zij ook bij akte van 30 december 2004 (Kivo), antwoordakte tevens verzoek om verbetering tussenarrest van 7 juli 2005 (Zuiderzee) en antwoordakte van 1 september 2005 (Kivo). In zijn tussenarrest d.d. 26 april 2007 staat het hof Zuiderzee toe nog te reageren op de laatstgenoemde antwoordakte, waartoe zij bij antwoordakte van 26 juli 2007 ook overgaat. In zijn eindarrest komt het hof tot de bevinding dat aan de uitbreiding van het machinepark op het Zuiderzee-terrein voor Kivo meer kosten zouden zijn verbonden dan alleen de kosten van de bekabeling naar de machines vanuit het bestaande transformator-huis. In dit verband neemt het hof onder meer in aanmerking de kosten die voortvloeien uit het voldoen aan de eis van bereikbaarheid van het schakelstation, te weten het aanhouden van een pad naar het schakelstation (NLG 80.000,-) en het aanbrengen van een toegangsdeur (NLG 9.000,-).

3.11 In onderdeel 2 wordt de beslissing van het hof in de rov. 2.10 t/m 2.12 met betrekking tot het pad naar het schakelstation als onbegrijpelijk bestreden. Omtrent dat station merkt het hof in rov. 2.10 op dat met dat station Kivo beschikt niet alleen over een eigen aansluiting op het hoofdschakelstation in Edam maar ook over een schakeling met het hoogspanningsnet, die het mogelijk maakt in geval van storing ofwel Kivo dan wel het distributienet (beperkt) van energie te voorzien. Dit schakelstation, zo leidt het hof in rov. 2.11 uit brieven van ENW en Nuon af, dient bij nacht en ontij van buitenaf bereikbaar te zijn voor een schakeltechnicus. Dat vergt, aldus het hof, een aparte toegangsvoorziening - (toegangsdeur tot terrein met sleutelkluisje en een corridor van 2 meter breed) - naast die voor het transformatorhuis. Het aanhouden van de corridor betekent verlies van bedrijfsruimte. Dat verlies begroot het hof in rov. 2.12 op NLG 80.000,-. Daarbij spiegelt het hof zich aan een - door Kivo inhoudelijk niet bestreden - begroting van Zuiderzee van het verlies van bedrijfsruimte bij het aanhouden van een corridor van 4 meter breed voor het transformatorhuis. Dat verlies had Zuiderzee begroot op een bedrag van NLG 161.000,-. Onbegrijpelijk wordt geacht niet dat het hof een pad nodig acht ten behoeve van de bereikbaarheid van het schakelstation, maar wel dat het hof daarvoor een 'corridor' van 2 meter ten koste van bedrijfsruimte aanhoudt en het daaraan verbonden verlies op NLG 80.000,- stelt.

3.12 Bij de beoordeling van de bestreden beslissing van het hof dient in aanmerking te worden genomen dat Kivo, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen specifieke stellingen in verband met de bereikbaarheid van het schakelstation naar voren heeft gebracht. Het hof diende dan ook ten aanzien van de kosten van bereikbaarheid van het schakelstation te roeien met de weinige riemen die het had. In dat licht gezien, kan niet worden gezegd dat het hof een niet voldoende inzichtelijke en daardoor onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven. Bij deze kwestie is verder in aanmerking te nemen dat de onderhavige procedure al in juni 1994 is gestart!

3.13 Onderdeel 3 keert zich eveneens tegen rov. 2.12, maar faalt omdat het op een onjuiste veronderstelling rust. Het hof heeft het in rov. 2.12 niet over de vervanging van een transformator en het daarmee gepaard gaande transport.

3.14 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het aanhouden van een kostenpost van NLG 9000,- voor een aparte toegangsdeur. Dat oordeel wordt onbegrijpelijk geacht in het licht van de stelling van Kivo dat voor de toegang tot de 'corridor' naar het schakelstation had kunnen volstaan met het aanbrengen van een sleutelkluisje bij een van de al bestaande deuren.

Deze laatste oplossing heeft het hof niet als adequaat gezien en hoeven te zien. Het hof volgt Nuon en kon Nuon volgen in de door haar gesuggereerde plaats van de toegangsdeur. In de bij akte van 30 december 2004 door Kivo in het geding gebrachte brief van 17 december 2004 van Nuon gaat zij uit van een ter plaatse van de voormalige zeilmakerij aan te brengen toegangsdeur.

onderdelen 5, 6 en 7

3.15 In rov. 2.13 merkt het hof als een tot meer kosten leidende post ook nog aan kosten in verband met aanvullende maatregelen met betrekking tot de koeling van de transformatoren in geval dat het Zuiderzee-terrein mede in gebruik zou zijn genomen. Dan zou een inpandige koeling niet hebben volstaan, maar zou koeling van buitenaf geboden zijn geweest. Het hof laat zich hierbij mede leiden door een brief van 16 juli 1999 van ENW. Die kosten stelt het hof vast op een bedrag van NLG 25.000,-.

3.16 In de onderdelen 5, 6 en 7 worden klachten aangevoerd van de strekking dat 's hofs oordeelsvorming in rov. 2.13 onvoldoende gemotiveerd is en - in onderdeel 7 - bovendien een verrassingsbeslissing oplevert. De klachten treffen geen doel.

In de in onderdeel 5 vermelde aantijgingen over de totstandkoming van de brief van 16 juli 1999 heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden deze brief op het punt van de koeling anders te waarderen. Op dit punt wordt de brief niet weersproken door de brief van 17 december 2004 van Nuon, waarin opgemerkt wordt dat koeling door middel van daktoevoeren kan plaatsvinden. De klacht in onderdeel 6 gaat ten onrechte ervan uit dat het hof de brief van 17 december 2004 van Nuon ter zijde stelt met een beroep op de brief van 19 juli 1999 van ENW. Zoals zojuist al vermeld, stemmen beide brieven op het punt van koeling van buitenaf met elkaar overeen. Het beroep van het hof op de brief van 16 juli 1999 vormt geen verrassing, laat staan een onaanvaardbare verrassing, nu in de brief van 17 december 2004 naar de brief van 16 juli 1999 wordt verwezen en Zuiderzee in haar antwoordakte d.d. 26 juli 2007 sub 10, onder b, naar die brief verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat de stellingname van Kivo met betrekking tot het koelingsvraagstuk niet juist is.

4. Conclusie

Daar geen van de aangevoerde klachten doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Memorie van antwoord, blz. 13, sub 13 jo. conclusie na deskundigenbericht d.d. 20 december 2000, blz. 3/4 en 29/30.

2. Zie bijvoorbeeld: Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. UvA,1966, nrs. 130 en 161 en annotatie in NJ 1994, 623, met name onder 1 en 5 t/m 8; W.H. Heemskerk, De leer van de bindende eindbeslissingen en het tussentijdse beroep van interlocutoire vonnissen, RMTh 1967, blz. 249 e.v. en annotatie in NJ 1985, 3; J.B.M. Vranken in zijn conclusie voor HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, vooral onder 15, 16 en 17; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Tussentijds beroep, een twist-appel, bijdrage in de jubileumbundel van het genootschap Door Tijd en Vlijt 'De Vader van de gedachte', 2003, blz.215 e.v.

3. Zie voor meer recente beschouwingen over de (ontwikkelingen met betrekking tot de) bindende eindbeslissing: Heemskerk/ Hugenholtz, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, nr. 116; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 64 e.v.; Asser-Procesrecht, Bakels/Hammerstein/ Wesseling-van Gent, 4 (Hoger beroep), 2009, nrs. 152 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 2008, nr. 553; A.J.P Schild, Terugkomen van de (leer van) de bindende eindbeslissing, Maandblad Vermogensrecht, 2008, blz. 216 e.v.; C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008, blz. 73 e.v.

4. Zie in verband met het achterwege kunnen blijven van een tussenuitspraak: Asser-Procesrecht, Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent, 4 (Hoger beroep), 2009, nr. 158, noot 5 en Snijders/ Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 68, blz. 74.

5. Zie in dit verband het rapport Berenschot d.d. 22 december 1999, blz. 10 t/m 13.

6. Dit rapport is door Kivo in eerste aanleg op 16 april 1997 bij conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis in het geding gebracht.

7. Zie blz. 6, sub 3.1, eerste sterretje van het rapport van Stork Demlec.