Rb. Utrecht, 23-12-2011, nr. 783695 UV EXPL 11-457 JES/4072

[gedaagde] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de fabricage en/of de verwerking van en de handel in betonmortel, metselspecies, toeslagenmaterialen en aanverwante producten.

[eiser], geboren [1968], is per 16 oktober 2007 bij [gedaagde] in dienst getreden als groepscontroller. Sinds 1 mei 2008 bekleedt [eiser] de functie van (titulair) financieel directeur, tegen een bruto maandsalaris van € 13.529,69 inclusief vakantietoeslag. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft [eiser] jaarlijks recht op een tantième van minstens € 40.000,00 bruto, waarvan de uitkering afhankelijk is van de realisatie van doelstellingen.

Op 12 januari 2010 heeft er in de Airport Club van Frankfurt Airport een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren dhr. [A] (voorzitter raad van commissarissen van [gedaagde], hierna: [A]), dhr. [B] (algemeen directeur van [gedaagde] tot 1 oktober 2010, hierna: [B]), dhr. [C] (directeur van [gedaagde]) en [eiser]. In dit gesprek is de mogelijke acquisitie door [gedaagde] van [bedrijf 1] (een bedrijf dat onder meer baggeractiviteiten uitvoert) ter sprake gekomen en is door [A] aangegeven dat [gedaagde] niet geïnteresseerd was.

Tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] bestaat een overeenkomst van 1 oktober 2007, waarin is opgenomen dat het [bedrijf 1] verboden is de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst aan een derde over te dragen, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagde]. Tevens is [bedrijf 1] verplicht in geval van een (voorgenomen) ‘change of control’ (wijziging directie en/of wijziging van eigenaren/aandeelhouders) [gedaagde] daarvan voorafgaand schriftelijk te informeren, in welk geval [gedaagde] het recht heeft om de buitengerechtelijke ontbinding van deze overeenkomst in te roepen, mits zij zulks doet op redelijke gronden.

[eiser] is bekend met de inhoud van deze overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [gedaagde].

Tussen [B] en [gedaagde] is een vaststellingsovereenkomst gesloten op 18 augustus 2010, op basis waarvan [B] op 1 oktober 2010 zijn taken heeft overgedragen aan dhr. [D] (hierna: [D]). [eiser] heeft deze vaststellingsovereenkomst, zonder bijlage(n), op 27 oktober 2010 in kopie ontvangen.

Op 8 juni 2011 is [eiser] door [gedaagde] geschorst. Aan deze schorsing heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat zij geen vertrouwen heeft in het functioneren van [eiser], omdat er sterk wordt getwijfeld aan de loyaliteit van [eiser] jegens [gedaagde].

Bij brief van 28 juni 2011 heeft [eiser], middels zijn gemachtigde mw. mr. Vlaskamp, aan [gedaagde] medegedeeld omtrent welke zaken hij in januari en februari 2011 contact had met [B]. In de opgesomde lijst is onder meer opgenomen: ‘Onderbouwing van afspraken, tarieven en andere zaken ten aanzien van baggerbedrijf [bedrijf 1]’.

[eiser] heeft in een kortgedingprocedure wedertewerkstelling gevorderd en [gedaagde] heeft vervolgens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] verzocht. Ter zitting van 22 september 2011 is enkel de vordering tot wedertewerkstelling behandeld, nu het ontbindingsverzoek te kort voor de mondelinge behandeling was ingediend. In het proces-verbaal van deze zitting is onder meer opgenomen dat [eiser] heeft gesteld dat hij niet betrokken is bij de onderneming van [B].

Partijen hebben ter zitting van 22 september 2011 een regeling getroffen, die vervolgens schriftelijk is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, welke door [gedaagde] op 28 september 2011 en door [eiser] op 30 september 2011 is ondertekend.

In deze vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden eindigt per 1 november 2011 en dat door [gedaagde] aan [eiser] een vergoeding van € 130.000,00 zal worden betaald, binnen één maand na de beëindigingsdatum.

Daarnaast is in de vaststellingsovereenkomst een artikel opgenomen waarin is bepaald dat partijen afstand doen van hun recht om de ontbinding en/of de vernietigbaarheid van de overeenkomst in te roepen.

De werkzaamheden van [eiser] zijn na diens schorsing waargenomen door dhr. [E] (hierna: [E]). E-mailberichten, gericht aan het zakelijke e-mailadres van [eiser] bij [gedaagde], werden in het kader van voornoemde waarneming door [E] gelezen. Op 7 oktober 2011 bereikte [E] een e-mailbericht welke gericht was aan [eiser]. Het e-mailbericht had als onderwerp ‘Spoed / definitieve Koopovereenkomst + verklaring’ en bevatte een koopovereenkomst ten aanzien van aandelen van Houdstermaatschappij [bedrijf 1]. (hierna: [bedrijf 1]). In de koopovereenkomst stond in de mark-up vermeld: ‘[eiser] bespreekt het verrekenbeding nog met [F]’. Daarnaast bevatte het e-mailbericht een losse verklaring omtrent vrijwaring van [B], waarin vermeld stond dat dhr. [B] thans één van de kopers van de aandelen van [bedrijf 1] is.

Op 11 oktober 2011 heeft [gedaagde] [eiser] op staande voet ontslagen en heeft [gedaagde] de vaststellingsovereenkomst vernietigd wegens dwaling.

[gedaagde] legt aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat [eiser] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [B], de vennootschap in oprichting [bedrijf 2] B.V. i.o. en[bedrijf 3] B.V. in verband met de aankoop van alle aandelen, gehouden door dhr. [D] en Beheer en Exploitatiemaatschappij [bedrijf 4] B.V.

Aan het vernietigen van de vaststellingsovereenkomst legt [gedaagde] ten grondslag dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst een mededelingsplicht had en [gedaagde] volledig had dienen te informeren over zijn handelingen en betrokkenheid bij de concurrerende activiteiten van onder andere [B].

[eiser] vordert — na wijziging van zijn eis ter zitting — veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening om:

primair:

[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag:

Het primair gevorderde onderbouwt [eiser] met de omstandigheid dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, aangezien [gedaagde] reeds op 7 oktober 2011 kennis heeft genomen van het bewuste e-mailbericht en de omstandigheden welke uiteindelijk aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet al veel eerder aan [gedaagde] bekend waren, namelijk in januari 2010.

Bovendien stelt [eiser] dat er geen sprake is van een dringende reden aangezien de baggeractiviteiten van [bedrijf 1] door [A] als niet-strategisch zijn aangemerkt en niet concurrerend zijn met de activiteiten van [gedaagde], omdat deze activiteiten betrekking hebben op het baggeren van zandputten, welke activiteiten niet meer door [gedaagde] worden uitgevoerd omdat deze zijn uitbesteed aan [bedrijf 1].

[eiser] stelt dat hij altijd heeft begrepen dat er goedkeuring was voor het uitvoeren van de acquisitie van de baggerwerkzaamheden door [B] in privé en dat hij expliciete toestemming van [B] heeft gekregen, toen hij nog directeur van [gedaagde] was, voor het uitvoeren van deze (neven)activiteiten. [eiser] stelt dat deze gang van zaken geen reden voor ontslag op staande voet oplevert, dat er derhalve uitvoering dient te worden gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en dat de arbeidsovereenkomst dus voortduurt tot 1 november 2011, de datum welke tussen partijen met wederzijds goedvinden als einddatum is overeengekomen, aldus [eiser].

De subsidiaire vordering baseert [eiser] op de omstandigheid dat het ontslag op staande voet niet geldig is gegeven, de vernietiging van vaststellingsovereenkomst wel heeft plaatsgevonden en de arbeidsovereenkomst doorloopt. In dat geval heeft [eiser] recht op doorbetaling van loon, aldus [eiser].

De schadevergoeding die [eiser] vordert baseert hij op de materiële en immateriële schade die hij en zijn gezin hebben ondervonden ten gevolge van het onbehoorlijke en onheuse handelen van [gedaagde] jegens [eiser].

De meer subsidiaire vordering, betaling van het (pro rata) tantième over 2011, onderbouwt [eiser] onder andere door een beroep te doen op artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en de stelling dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd.

[gedaagde] voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

[gedaagde] vordert — na wijziging van haar eis ter zitting:

[gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat zij recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 BW en dat zij, in het kader van de bewijsvoering omtrent de omvang van de wanprestatie respectievelijk onrechtmatige daad van onder meer [B] in een andere procedure, recht op en belang heeft bij inzage in dan wel afschrift van genoemde bescheiden op grond van artikel 843a Rv, welke bescheiden zich onder [eiser] bevinden, aldus [gedaagde].

Het spoedeisend belang is gegeven met de aard van de vordering en als zodanig niet betwist.

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het aannemelijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Allereerst dient dus te worden beoordeeld of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het aan [eiser] op 11 oktober 2011 verleende ontslag op staande voet vernietigbaar is.

Als dringende redenen worden beschouwd de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Vast is komen te staan dat [eiser] [B] heeft geassisteerd bij de financiering van de acquisitie van de aandelen in [bedrijf 1] door [B] in privé. Het bedrijf [bedrijf 1] is met zijn baggerwerkzaamheden actief op een terrein dat nauw verband houdt met de werkzaamheden van [gedaagde]. Dit blijkt uit het gegeven dat [gedaagde] een deel van zijn werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf], bovendien is [gedaagde] in het verleden ook zelf actief geweest op het baggergebied. Dat [gedaagde] zijn baggeractiviteiten heeft uitbesteed aan [bedrijf 1] betekent niet zonder meer dat deze activiteiten daardoor niet-concurrerend zijn met de activiteiten van [gedaagde].

[gedaagde] heeft met [bedrijf 1], zoals hiervoor vermeld in onderdeel 2.4, bovendien afspraken gemaakt in het geval van ‘change of control’. [eiser] was op de hoogte van deze afspraak. Gelet op de omstandigheid dat [eiser] kennis had van deze ‘change of control’ afspraken, had [eiser] kunnen weten en behoren te weten dat zijn (neven)activiteiten, namelijk het helpen van [B] bij de financiering van de acquisitie van aandelen [bedrijf 1], werkzaamheden zijn die conflicterend zijn met zijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde].

Dat [eiser] stelt dat hij geen probleem zag in het verrichten van deze activiteiten, aangezien ze niet-strategisch en niet-concurrerend waren staat haaks op de ‘change of control’ afspraken.

[eiser] heeft daarnaast gesteld dat [gedaagde] toestemming heeft verleend voor het uitoefenen van de activiteiten als nevenwerkzaamheden. [B] verklaart in een overgelegde verklaring dat nadat [gedaagde] de investeringsvoorstellen had afgewezen omdat de activiteiten niet de kernactiviteiten van [gedaagde] raakten, het voor alle personen die bij de bespreking op 12 januari 2010 aanwezig waren duidelijk was dat er van de zijde van [gedaagde] geen bezwaar bestond dat [B] voor eigen rekening de aandelen van [bedrijf] in privé zou proberen te verkrijgen. [B] stelt dat hij vervolgens als algemeen directeur van [gedaagde] aan [eiser] mondeling toestemming heeft gegeven om hem buiten werktijd te helpen bij de overname van de aandelen. [A] heeft daarentegen verklaard dat hij in januari 2010 niet op de hoogte was van het voornemen van [B] om de aandelen [bedrijf 1] in privé te acquireren en de betrokkenheid van [eiser] hierbij, laat staan dat hij hiervoor toestemming heeft gegeven. [A] stelt dat de activiteiten conflicteren met het belang van [gedaagde]. De kantonrechter is van oordeel dat nu de verklaringen over de bespreking elkaar tegenspreken, thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] nadrukkelijk heeft ingestemd met de overname van de aandelen door [B] in privé.

[eiser] had weliswaar mondelinge toestemming van [B] om hem te helpen bij het verwerven van de aandelen in [bedrijf 1], maar de kantonrechter is van oordeel dat het [eiser] — die als financieel accountant een hoge positie in de organisatie innam, derhalve kennis van dergelijke aangelegenheden behoort te hebben en bovendien de inhoud van de tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] gesloten ‘change of control’—afspraak kende — duidelijk was, althans duidelijk had moeten zijn, dat er sprake was van een conflicterend belang. [B] had immers (in privé) baat bij de acquisitie van de aandelen; in dat licht heeft de toestemming van [B], zeker na zijn vertrek als algemeen directeur, minder kracht.

De handelwijze van [eiser], namelijk dat hij [B], als oud-directeur van [gedaagde], hielp om aandelen te verkrijgen in een onderneming waarmee [gedaagde] een ‘change of control’ afspraak heeft, getuigt niet van goed werknemerschap. Van [eiser] mocht verwacht worden dat hij het conflicterend belang onderkende en loyaal was richting [gedaagde], zijn werkgever.

Het had, gelet op het voorgaande, op de weg van [eiser] gelegen melding te maken van zijn (neven)activiteiten aan [gedaagde]. [eiser] had hier op meerdere momenten aanleiding toe kunnen en moeten zien.

Toen aan [eiser] tijdens zijn schorsing werd gevraagd om zijn contacten met [B] in kaart te brengen, had [eiser] zijn betrokkenheid bij de overname van de aandelen [bedrijf 1] aan [gedaagde] moeten melden. In het overzicht dat door [eiser] is geproduceerd (zie hiervoor onder 2.7), is wel vermeld dat hij contact met [B] had omtrent [bedrijf 1], maar daarin is niet door [eiser] weergegeven dat het de overname van de aandelen [bedrijf] door [B] in privé betrof. Naar het oordeel van de kantonrechter had [eiser] hierover meer duidelijkheid moeten verschaffen.

En ook tijdens de zitting van 22 september 2011, althans vóór het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, had [eiser] kunnen weten althans behoren te weten dat zijn betrokkenheid bij de overname van de aandelen van belang was voor [gedaagde] en dat hij dit had moeten melden. Dit geldt te meer nu aan [eiser] concreet vragen zijn gesteld over de betrokkenheid bij ondernemingen van [B]. Het valt [eiser] als werknemer van [gedaagde] te verwijten dat hij op dat moment niet uit zichzelf begonnen is over zijn betrokkenheid bij de overname van de aandelen in [bedrijf 1] door [B] in privé en dat hij geen volledige openheid van zaken dienaangaande gegeven heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde omstandigheden, ertoe geleid hebben dat [gedaagde] gegrond het vertrouwen in [eiser] heeft verloren en niet langer van haar kan worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] continueert.

[eiser] stelt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, aangezien [gedaagde] reeds op 7 oktober 2011 kennis heeft genomen van het voornoemde e-mailbericht en de omstandigheden, welke uiteindelijk aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet, al veel eerder aan [gedaagde] bekend waren, namelijk in januari 2010.

[gedaagde] stelt dat het e-mailbericht van 7 oktober 2011 en de bijbehorende stukken zijn vertaald en dat er op de eerstvolgende werkdag, maandag 10 oktober 2011, nader onderzoek is verricht, onder meer naar de contractuele verplichtingen die [gedaagde] met [bedrijf 1] is aangegaan in het verleden. [gedaagde] betwist dat [A] in januari 2010 op de hoogte was van het voornemen van [B] om de aandelen [bedrijf 1] in privé te acquireren en de betrokkenheid van [eiser] hierbij, laat staan dat hij hiervoor toestemming heeft gegeven.

De kantonrechter is van oordeel dat het voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde], vóór het ontvangen van het betreffende e-mailbericht op 7 oktober 2011, niet eerder had kunnen vermoeden van de activiteiten van [eiser]. [eiser] heeft binnen [gedaagde] nimmer uitlatingen gedaan over zijn betrokkenheid bij de aandelenovername van het bedrijf van [bedrijf 1] door [B] aan anderen dan [B]. Gelet op de door [gedaagde] overgelegde verklaring van [A] (zoals hiervoor onder 4.5 kort weergegeven) heeft [eiser], met de door hem overgelegde verklaring van [B], onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [A] toestemming heeft gegeven.

Dat [gedaagde] na het ontvangen van het e-mailbericht van 7 oktober 2011 nog nader onderzoek heeft verricht en eerst op 11 oktober 2011 contact heeft opgenomen met [eiser] kan haar onder de gegeven omstandigheden niet verweten worden, nu voldoende aannemelijk is dat door [gedaagde] voortvarend is gehandeld.

De kantonrechter is derhalve voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven.

Gezien het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de gedragingen van [eiser] een dringende reden opleveren in die zin dat van [gedaagde] niet langer gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] liet voortduren en daarnaast dat het ontslag op staande voet onverwijld aan [eiser] is medegedeeld. De kantonrechter acht het derhalve aannemelijk dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure in stand wordt gelaten. De (loon)vorderingen van [eiser] die zijn gebaseerd op de omstandigheid dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, worden afgewezen.

Nu het ontslag op staande voet voorshands rechtsgeldig wordt geacht, komt de vraag aan de orde of [eiser] nog enig beroep op de vaststellingsovereenkomst toekomt.

[gedaagde] stelt hieromtrent dat door het ontslag op staande voet niet meer aan de vaststellingsovereenkomst wordt toegekomen, althans dat deze buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling.

[eiser] stelt dat de vaststellingsovereenkomst van kracht blijft, dat er geen omstandigheden zijn die een beroep op dwaling, en daarmee de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, rechtvaardigen en dat bovendien in artikel 11.2 van de vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling is uitgesloten.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het handelen van [eiser] — dat zoals hiervoor uiteen is gezet, een dringende reden oplevert — dermate verwijtbaar is en in strijd met goed werknemerschap, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] een beroep zou doen op artikel 11.2 van de vaststellingsovereenkomst.

Daarenboven strekt de vaststellingsovereenkomst ertoe de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden te doen eindigen. Nu voorshands aannemelijk is geworden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, is de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2011 geëindigd en heeft de vaststellingsovereenkomst niet langer betekenis. De vorderingen, die gebaseerd zijn op het nog van kracht zijn van de vaststellingsovereenkomst, te weten de uitbetaling van de beëindigingsvergoeding en een vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen, worden derhalve afgewezen.

Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van immateriële schade die [eiser] volgens hem heeft geleden door de handelwijze van [gedaagde] jegens [eiser] rondom de schorsing en het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld dat er sprake is van een spoedeisend belang, zodat dit deel van het gevorderde reeds om die reden zal worden afgewezen.

Nu zowel de vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst als de vordering tot doorbetaling van het loon (respectievelijk het primair en subsidiair gevorderde) niet kunnen worden toegewezen, komt de kantonrechter toe aan behandeling van de vordering tot betaling (pro rata) van het tantième in 2011 (het meer subsidiair gevorderde). Tussen partijen is vast komen te staan dat de uitkering van het tantième afhankelijk is van het functioneren van de werknemer. Gelet op het hiervoor uiteengezette behoeft geen nadere onderbouwing dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiser] zich als een goed werknemer heeft gedragen. Derhalve dient de vordering tot betaling van het tantième, voor zover [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, te worden afgewezen.

Nu het door [eiser] gevorderde wordt afgewezen, zal ook de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Ten aanzien van de door [gedaagde] gevorderde gefixeerde schadevergoeding is de kantonrechter van oordeel dat de spoedeisendheid hiervan niet voortvloeit uit de aard van de vordering. [gedaagde] heeft nagelaten voldoende te onderbouwen waar het spoedeisend belang uit bestaat. Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

[gedaagde] heeft op grond van artikel 843a Rv overlegging gevorderd van (een afschrift van) het businessplan, de eerdere versies van de concept koopakte en de verklaring omtrent vrijwaring. Uit de e-mailcorrespondentie zoals deze in de zakelijke e-mailinbox van [eiser] is aangetroffen blijkt dat [eiser] deze stukken ontvangen heeft, aldus [gedaagde].

[eiser] stelt deze stukken niet langer in zijn bezit te hebben, aangezien hij ze niet bewaard heeft.

Daargelaten de vraag of aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan, is onvoldoende aannemelijk dat [eiser] thans de gevraagde stukken (nog) onder zich heeft. [eiser] kan niet worden veroordeeld, laat staan op straffe van een dwangsom, afschrift van stukken te verstrekken waarvan niet aannemelijk is geworden dat hij daar (nog) over beschikt. Dit deel van de vordering wordt derhalve ook afgewezen.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.