354 Conclusie

In het geval van een exceptief verweer komt de rechter niet toe aan een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil, terwijl een bevrijdend verweer (een principaal verweer) een inhoudelijke beoordeling betreft van de rechtsbetrekking in geschil. Een beroep op het gezag van gewijsde is te kwalificeren als een exceptief verweer, een beroep op het ontbreken van belang als een principaal verweer. Op grond van art. 128 lid 3 Rv kan verweerder bij conclusie van antwoord een grondslagverweer voeren en tijdens de mondelinge behandeling een bevrijdend verweer te berde brengen. Bij de vraag of deze gang van zaken al of niet geoorloofd is, is de goede procesorde leidend.

Het gezag van gewijsde kan in bepaalde gevallen ook zien op rechterlijke beslissingen waarbij de rechter een beroep op een bevrijdend verweer heeft gehonoreerd. Het door verweerder beoogde rechtsgevolg komt tot stand door de rechtsoverweging in de uitspraak waarbij het bevrijdend verweer wordt aanvaard.