7.4.3.4 Materieel recht op overeenkomst tot arbitrage bij onbekende plaats van arbitrage

Onze wet maakt voor de competentie van de gewone rechter onderscheid tussen de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage in Nederland moet plaatsvinden (ofwel met een plaats van arbitrage die in Nederland is gelegen) en de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden (ofwel met een plaats van arbitrage die buiten Nederland is gelegen) (zie art. 1074 lid 1 Rv jo. art. 1022 lid 1 Rv).

Bij het vorenstaande heeft de wetgever geen rekening gehouden met het bepaalde in art. 1037 lid 1 en 2 Rv en art. 1073 lid 2 Rv waaruit moet worden afgeleid dat het mogelijk is dat partijen arbitrage zijn overeengekomen, terwijl de plaats van arbitrage nog niet is bepaald. Het is dus mogelijk dat een verweerder, indien de eiser het geschil tussen partijen aanhangig maakt bij de gewone rechter, zich beroept op een overeenkomst tot arbitrage waaruit geheel niet voortvloeit of de arbitrage in Nederland of het buitenland moet plaatsvinden (dit op de grond dat de plaats van arbitrage eenvoudigweg nog niet is bepaald). Eigenlijk is dan niet duidelijk of de rechter zich op grond van art. 1022 lid 1 Rv of art. 1074 lid 1 Rv onbevoegd moet verklaren indien hij meent dat een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat. Voorts is niet duidelijk volgens welk recht de rechter moet beslissen of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

Aangezien niet bekend is welk recht op de arbitrage van toepassing zal zijn, zal de rechter in elk geval niet — krachtens enige conflictregel — het materieel recht van de plaats van arbitrage op de overeenkomst tot arbitrage kunnen toepassen. De rechter zal alsdan voor vragen van materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage waarschijnlijk uitkomen op de toepassing van het op de hoofdovereenkomst toepasselijk materieel recht als de overeenkomst tot arbitrage op een hoofdovereenkomst betrekking heeft (zie 7.4.3.3 sub a). Indien de overeenkomst tot arbitrage niet ziet op een overeenkomst, doch op een rechtsbetrekking die niet uit overeenkomst voortvloeit en daaruit niet het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht kan worden afgeleid, zal de rechter zijn eigen recht (de lex fori) op de overeenkomst tot arbitrage toepassen (vgl. ook art. VI lid 2 Europees Verdrag 1961) (zie 7.2.3.6).1

Indien bij de erkenning en tenuitvoerlegging of de vernietiging van een arbitraal vonnis de plaats van arbitrage niet bekend is, hebben wij van doen met "a-nationale" arbitrage (zie 7.2.4.4).