Rb. Leeuwarden, 25-08-2010, nr. 101791 / HA ZA 10-15

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Gjaltema bezit sinds 30 mei 2002 één van de twee gewone aandelen in ABS. Het andere is in het bezit van A. Vogelzang Beheer B.V. Voor het overige zijn er 7.563 cumulatief preferente aandelen uitgegeven, elk met een nominale waarde van EUR 75,00. De enige cumulatief preferente aandeelhouder is A. Vogelzang Beheer B.V.

Artikel 18 van de statuten van ABS luidt als volgt:

In de jaarrekening van ABS over het jaar 2005 is onder meer vermeld:

Per 31 december 2005 is er nog sprake van een nog niet uitbetaald cumulatief preferent dividend van € 115.782. Bij toekomstige winsten zal dit bedrag eerst worden uitgekeerd.

In de jaarrekening van ABS over het jaar 2006 is onder meer vermeld:

Per 31 december 2006 is er nog sprake van een nog niet uitbetaald cumulatief preferent dividend van € 85.487. Bij toekomstige winsten zal dit bedrag eerst worden uitgekeerd.

In de jaarrekening van ABS over het jaar 2007 is onder meer vermeld:

In de jaarrekening van ABS over het jaar 2008 is onder meer vermeld:

Tot heden is aan Gjaltema nimmer dividend uitgekeerd door ABS. Aan A. Vogelzang Beheer B.V. als cumulatief preferent aandeelhouder is wel diverse malen dividend uitgekeerd.

De vordering van Gjaltema strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ABS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna — voor zover van belang — nader ingegaan.

In geschil is de verdeling van de winst van ABS over de boekjaren 2007 en 2008.

Wat betreft het boekjaar 2007 is in de jaarrekening over 2007 vermeld dat het resultaat EUR 181.612,00 beloopt en dat er een dividenduitkering van EUR 200.612,00 heeft plaatsgevonden. In de jaarrekening over 2008 heeft er een herstel van de jaarrekening over 2007 plaatsgevonden, in die zin dat de dividenduitkering is verminderd met een bedrag van EUR 75.422,00, dat de schuld aan de cumulatief preferent aandeelhouder voor het gelijke bedrag is verminderd en dat de reserves met hetzelfde bedrag zijn verhoogd. De rechtbank begrijpt één en ander aldus, dat over het jaar 2007 een dividenduitkering heeft plaatsgevonden van (EUR 200.612,00 − EUR 75.422,00 =) EUR 125.189,00 aan de cumulatief preferent aandeelhouder, te weten (op enkele euro's na) het bedrag van het op grond van artikel 18 van de statuten aan de cumulatief preferent aandeelhouder toekomende bedrag aan (achterstallig) dividend tot en met 31 december 2007. Blijkens de jaarrekening over 2006 was er immers nog sprake van een nog niet uitbetaald cumulatief preferent dividend van EUR 85.487,00. Vermeerderd met het over het jaar 2007 aan de cumulatief preferent dividendhouder toekomende dividend van EUR 39.705,75 resulteert dit in het — ook door ABS berekende — bedrag van EUR 125.192,75. Gelet op de omstandigheid dat ABS onweersproken heeft gesteld dat Gjaltema was uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 januari 2010, in welke vergadering het besluit tot herstel van de jaarrekening 2007 is genomen — maar waar Gjaltema niet is verschenen — zal er nu Gjaltema kennelijk is opgeroepen om bij de vergadering aanwezig te zijn, van worden uitgegaan dat dit besluit tot herstel bevoegdelijk is genomen. Vastgesteld kan dus worden dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS van 27 januari 2010 is besloten om tot uitkering van slechts dat deel van de winst over het jaar 2007 over te gaan, dat strekt tot uitkering van het volledige (achterstallig) dividend aan de cumulatief preferent aandeelhouder.

Volgens Gjaltema stond het de algemene vergadering van aandeelhouders krachtens artikel 18 van de statuten niet vrij om een besluit te nemen, zoals dat ten aanzien van het jaar 2007 is genomen, te weten het besluit om een deel van de winst als dividend uit te keren en alleen de eventuele overwinst, te weten de winst die resteert na uitkering van (achterstallig) dividend aan de cumulatief preferente aandeelhouder, te reserveren. Indien op grond van het bepaalde in artikel 18 van de statuten besloten wordt tot uitkering van dividend aan de cumulatief preferente aandeelhouder — en de behaalde jaarwinst dus niet volledig wordt gereserveerd — kan de algemene vergadering van aandeelhouders voor wat betreft de ‘overwinst’ dus niet besluiten om deze niet aan de gewone aandeelhouders uit te keren, aldus Gjaltema.

ABS heeft daartegen aangevoerd dat in artikel 18 lid 4 van de statuten is bepaald dat de cumulatief preferent aandeelhouder bij een eventuele uitkering altijd voorgaat. De algemene vergadering van aandeelhouders is voor het overige vrij in de winstbestemming. De algemene vergadering van aandeelhouders kan derhalve bepalen dat er geen winst wordt uitgekeerd, dat de volledige winst wordt uitgekeerd, maar ook dat slechts een deel van de winst zal worden uitgekeerd. In het laatste geval zal eerst de cumulatief preferent aandeelhouder moeten worden voldaan. Het stond de algemene vergadering van aandeelhouders vrij — zoals zij ten aanzien van het boekjaar 2007 heeft gedaan — om te besluiten dat slechts dat deel van de winst zal worden uitgekeerd, dat strekt tot uitkering van de winst aan de cumulatief preferent aandeelhouder, aldus ABS.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 18 van de statuten van ABS niet dat het de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS niet vrij staat om te besluiten dat slechts een deel van de winst zal worden uitgekeerd en wel alleen het aan de cumulatief preferent aandeelhouder toekomende deel. Het (herstelde)besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten aanzien van het jaar 2007 is dan ook niet nietig op grond van artikel 2:14 Burgerlijk Wetboek. Ook is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een nietig besluit op grond van artikel 2:216 lid 8. De statutaire winstverdeling (artikel 18 van de statuten) is immers niet zodanig dat Gjaltema van het delen in de winst is buitengesloten.

Subsidiair (voor zover er geen sprake zou zijn van een nietig besluit) heeft Gjaltema vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om geen dividend aan de gewone aandeelhouders uit te keren gevorderd. Gjaltema heeft hiertoe aangevoerd dat ABS er geen enkel redelijk belang bij had om over het jaar 2007 geen dividend aan de ‘gewone’ aandeelhouders uit te keren. Een vennootschap mag niet op oneigenlijke gronden weigeren om dividend aan de aandeelhouders uit te keren. Volgens Gjaltema heeft ABS met oneigenlijke argumenten geweigerd dividend aan Gjaltema uit te keren door wél dividend uit te keren aan A. Vogelzang Beheer B.V., maar niet aan Gjaltema onder het mom dat dit in het belang van de vennootschap alsnog gereserveerd moest worden.

ABS heeft hiertegen aangevoerd dat zij in grote mate afhankelijk is van bouwbedrijven en dat het een feit van algemene bekendheid is dat de bouw thans in een groot dal verkeert. Onder deze omstandigheden is het volgens ABS niet vreemd dat ABS de reserves liet groeien op een moment dat dat kon. Bij conclusie van dupliek heeft ABS hier nog aan toegevoegd dat doordat de winst (deels) is toegevoegd aan de reserves, de waarde van de onderneming stijgt, waardoor Gjaltema bij (eventuele) verkoop van zijn aandeel uiteindelijk een hoger bedrag voor het aandeel zal krijgen dat het nominale bedrag van EUR 75,00.

De rechtbank stelt voorop dat aandeelhouders volgens vaste jurisprudentie in beginsel recht hebben op uitkering van een redelijk dividend, tenzij het vennootschapsbelang zich tegen uitkering verzet. Verwezen wordt onder meer naar HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis), rechtbank Zutphen, 17 januari 1991, rolnr. 700h/88 en gerechtshof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993, 182(Uniwest Group BV).

Naar het oordeel van de rechtbank is het door de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS genomen besluit om ter zake van het jaar 2007 wél dividend uit te keren aan de cumulatief preferente aandeelhouder — tevens zijnde de bestuurder van ABS — maar niet aan de gewone aandeelhouders (waaronder Gjaltema) in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist, en heeft Gjaltema terecht de nietigheid van dit besluit ingeroepen op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW. ABS heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het uitkeren van dividend aan de gewone aandeelhouders op grond van de financiële positie van ABS, haar bedrijfsresultaten en vooruitzichten niet gerechtvaardigd was. ABS heeft over het jaar 2007 een winst van EUR 181.613,00 behaald, waarvan wél het substantiële bedrag van EUR 125.189,00 ter zake van dividend is uitgekeerd aan haar grootaandeelhouder/bestuurder. Gjaltema heeft er bovendien terecht op gewezen dat ABS in het jaar 2008 ook een aanzienlijke winst heeft gemaakt, hetgeen ten tijde van het nemen van het onderhavige (herstel)besluit op 27 januari 2010 ook reeds bekend was. Gjaltema wordt bovendien onredelijk benadeeld door het onderhavige besluit omdat de volgens artikel 18 lid 4 van de statuten aan haar toekomende winst niet (uitsluitend) ter hare behoeve wordt gereserveerd. Integendeel, de omstandigheid dat 7565 aandelen zijn uitgegeven, waarvan Gjaltema er slechts één bezit, duidt er reeds op dat de als gevolg van de toename van de reserves opgebouwde waarde in de onderneming van ABS nagenoeg uitsluitend aan haar grootaandeelhouder/bestuurder zal toekomen.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Gjaltema in redelijkheid aanspraak kan maken op het aan haar, op grond van artikel 18 lid 4 van de statuten toekomende dividend over het jaar 2007. Partijen zijn het er over eens dat deze bepaling aldus dient te worden uitgelegd dat Gjaltema recht heeft op de helft van de winst van ABS, die resteert na aftrek van de gedelgde verliessaldi en belastingen en na aftrek van het in betreffend boekjaar aan de cumulatief preferente aandeelhouder toekomend rendement van 7% over de nominale waarde van diens cumulatief preferente aandelen, en na aftrek van het eventueel aan de cumulatief preferente aandeelhouder toekomend achterstallig dividend. Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen gaat de rechtbank er van uit dat de cumulatief preferent aandeelhouder tot en met 31 december 2007 aanspraak kon maken op een bedrag aan (achterstallig) dividend van EUR 125.192,75. Aan Gjaltema komt op grond van artikel 18 van de statuten dan ook een bedrag toe van (EUR 181.613,00 − EUR 125.192,75 × 0,5 =) EUR 28.210,12. Voor zover Gjaltema aanspraak maakt op een hoger bedrag, zal dit worden afgewezen. De vordering van Gjaltema berust naar het oordeel van de rechtbank in zoverre op een onjuiste berekeningswijze van het hem toekomende dividend, hetgeen met name is gelegen in de omstandigheid dat Gjaltema niet — conform artikel 18 lid 4 van de statuten — uitgaat van de over het jaar 2007 behaalde winst van EUR 181.613,00, maar van de destijds vastgestelde (en nadien gecorrigeerde) dividenduitkering (te weten uit de winst en uit reserves) van EUR 200.612,00.

Aan het voorgaande staat het verweer van ABS dat de vordering strekkende tot vernietiging van het besluit ten aanzien van de winstverdeling over 2007 op grond van artikel 2:15 lid 5 is vervallen, niet in de weg. Het onderhavige (herstel)besluit, voor zover dat reeds genomen is ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 januari 2010, hetgeen ABS niet nader onderbouwd heeft dan met de verwijzing naar de jaarrekening 2008, zou dan genomen zijn ná het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding. Voor zover het oorspronkelijke besluit ten aanzien van de winstverdeling over 2007, zo dat reeds genomen zou zijn, ook reeds impliceerde dat het volledige (achterstallige) dividend aan de cumulatief preferente aandeelhouders zou worden uitgekeerd en dat aan de gewone aandeelhouders geen dividend zou worden uitgekeerd — hetgeen door Gjaltema bij gebrek aan wetenschap is weersproken — is de rechtbank met Gjaltema van oordeel dat enkel met de publicatie van de jaarrekening over 2007 in juni 2008 onvoldoende bekendheid aan dit besluit is gegeven. Uit deze jaarrekening volgt weliswaar dat er een dividenduitkering van EUR 200.612,00 zou plaatsvinden, maar niet dat deze niet (mede) ten goede zou komen aan de gewone aandeelhouders. Omdat overigens gesteld noch gebleken is dat Gjaltema uiterlijk een jaar voor het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding anderszins kennis heeft genomen met of verwittigd is van het hiervoor bedoelde besluit, is ook ten aanzien van het oorspronkelijke besluit in dat geval terecht en op dezelfde gronden als het op 27 januari 2010 genomen besluit de nietigheid ingeroepen.

Gjaltema vordert voorts een verklaring voor recht dat zij (jaarlijks) recht heeft op de helft van de winst van ABS, die resteert na aftrek van de gedelgde verliessaldi en belastingen en na aftrek van het in betreffend boekjaar aan de cumulatief preferente aandeelhouder toekomend rendement van 7% over de nominale waarde van diens cumulatief preferente aandelen, en na aftrek van het eventueel aan de cumulatief preferente aandeelhouder toekomend achterstallig dividend. Bij conclusie van repliek heeft zij verduidelijkt dat deze verklaring voor recht aldus dient te worden begrepen dat indien besloten wordt tot uitkering van dividend aan de cumulatief preferente aandeelhouder — en de jaarwinst dus niet volledig wordt gereserveerd — de vergadering van aandeelhouders alsdan voor wat betreft de eventuele overwinst niet kan besluiten om deze niet aan de andere ‘gewone’ aandeelhouders uit te keren. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, zal de vordering in zoverre worden afgewezen. De enkele omstandigheid dat ter zake van het jaar 2007 is overwogen dat het besluit, zoals door Gjaltema bedoeld, op juiste gronden de nietigheid is ingeroepen, rechtvaardigt nog niet een in algemene bewoordingen gestelde verklaring voor recht voor toekomstige winstbestemming.

Wat betreft het jaar 2008 heeft ABS onder overlegging van de jaarrekening van ABS over dat jaar gesteld dat de gehele winst van EUR 65.024,00 is gereserveerd. Bij conclusie van repliek heeft Gjaltema erkend dat de gehele winst is gereserveerd. Gjaltema heeft daarbij erkend dat er om die reden op grond van artikel 18 van de statuten en/of artikel 2:216 lid 8 BW geen (vennootschappelijke) verplichting bestond om winst uit te keren aan de gewone aandeelhouders. De rechtbank constateert dat Gjaltema desalniettemin haar vordering ter zake van het jaar 2008 heeft gehandhaafd. Gjaltema heeft daartoe aangevoerd dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was om het resultaat over het jaar 2008 toe te voegen aan de reserves. Nog afgezien van de omstandigheid dat Gjaltema geen vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS van 27 januari 2010 ter zake het jaar 2008 heeft gevorderd, zal het betoog van Gjaltema worden verworpen. ABS heeft aangevoerd dat de reserves zijn opgenomen met het oog op de in de jaarrekening over 2008 genoemde juridische procedures waarin ABS verwikkeld is. Zij heeft daarbij gewezen op een tweetal procedures die door (zustermaatschappijen van) Gjaltema jegens ABS zijn aangespannen en waarin bedragen van respectievelijk ongeveer EUR 280.000,00 (ter zake van gebruik, eigendom en beheer van (de administratie van) een garage) en EUR 50.000,00 (ter zake van gehuurd steigermateriaal) van ABS wordt gevorderd. Weliswaar heeft Gjaltema het bestaan van de eerste procedure betwist, maar gelet op de omstandigheid dat er kennelijk in ieder geval een geschil tussen partijen bestaat omtrent een bedrag van EUR 50.000,00, is de rechtbank van oordeel dat de algemene vergadering van ABS in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de winst over het jaar 2008 (te weten een bedrag van EUR 65.024,00) te reserveren. Daarbij wordt opgemerkt dat de reserves — na uitvoering van de veroordeling ter zake van het jaar 2007 — slechts een bedrag van EUR 26.604,00 belopen. De vordering van Gjaltema ter zake het jaar 2008 zal dus worden afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS om over het jaar 2007 geen dividend uit te keren aan de gewone aandeelhouders, worden vernietigd. Tevens zal ABS worden veroordeeld om aan Gjaltema een bedrag van EUR 28.210,12 aan dividend te betalen. De door Gjaltema gevorderde wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW zal worden afgewezen bij gebreke van een handelsovereenkomst. De wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW acht de rechtbank wél toewijsbaar en wel — bij gebreke van enig verweer ter zake — vanaf de door Gjaltema gevorderde datum van 1 december 2009.

De door Gjaltema gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die berekend zijn overeenkomstig het rapport Voorwerk II zullen eveneens worden toegewezen, zij het dat de rechtbank aanleiding ziet om uit te gaan van het tarief dat betrekking heeft op de hoogte van de vordering zoals deze zal worden toegewezen (en niet zoals deze is ingesteld). De enkele omstandigheid dat de eerste sommatiebrief van Gjaltema niet betrekking had op de onderhavige vorderingen — maar op dividend over eerdere jaren — laat onverlet dat Gjaltema nadien wel sommaties terzake heeft verzonden en wel in ieder geval tweemaal, zoals door ABS is erkend. Toewijsbaar is dan ook een bedrag van (2 punten × tarief 579,00 =) EUR 1.158,00.

ABS zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Gjaltema worden vastgesteld op:

ABS heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd tegen de door Gjaltema gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Gjaltema heeft bij conclusie van repliek gepersisteerd in de door haar gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Gjaltema heeft er daarbij op gewezen dat het aan ABS is om te onderbouwen waarom de vordering in zoverre dient te worden afgewezen en om bijvoorbeeld een uitvoerbaarverklaring tegen zekerheidstelling te verzoeken. ABS heeft vervolgens bij conclusie van dupliek aangegeven dat het Gjaltema is die haar vordering — ook in zoverre — dient te onderbouwen. Zij heeft de rechtbank voorts op grond van artikel 233 lid 3 Rv verzocht om het vonnis niet anders uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan met zekerheidsstelling door Gjaltema. De rechtbank zal het verzoek van ABS passeren en de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad toewijzen. Gjaltema wordt immers vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512), terwijl ABS heeft nagelaten om haar belang bij zekerheidsstelling door Gjaltema te concretiseren.

De rechtbank

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS om over het jaar 2007 geen dividend uit te keren aan de gewone aandeelhouders,

veroordeelt ABS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gjaltema te betalen een bedrag van EUR 29.368,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 28.210,12 vanaf 1 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt ABS in de kosten van het geding, aan de zijde van Gjaltema vastgesteld op EUR 2.610,25,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.