7.4.2 Gemiddelden

Voor de toepassing van art. 10d wordt het gemiddeld vreemd vermogen ingevolge lid 8 bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar. Voor het eigen vermogen geldt hetzelfde, met dien verstande dat het gemiddelde eigen vermogen ten minste op € 1 wordt gesteld.1 Onder jaar wordt in dit verband een boekjaar verstaan.2 Het voorgaande betekent dat een belastingplichtige hier – door het verkorten of het verlengen van het boekjaar – in beperkte mate op in zal kunnen spelen. Voorts is beïnvloeding van het gemiddelde vreemd of eigen vermogen juist voor peildatum mogelijk, waardoor op de peildatum een hoger eigen of een lager vreemd vermogen kan worden gepresenteerd.3 Na de peildatum kan de financieringsverhouding in de oorspronkelijke staat worden teruggebracht. In dit verband kan onder meer worden gedacht aan het tijdelijk storten van kapitaal in een belastingplichtige voor de peildatum. Na de peildatum kunnen deze gelden weer worden terugbetaald. Het effect van de kapitaalstorting kan nog worden vergroot door met de ontvangen gelden bestaande leningen (tijdelijk) af te lossen.4 Zelfs schuldig gebleven kapitaalstortingen voor balansdatum kunnen een positieve werking hebben. Weliswaar staat tegenover een toename van het eigen vermogen ook een toename van het vreemd vermogen, maar de toename van het eigen vermogen telt driemaal mee bij de berekening van het teveel aan vreemd vermogen. Voorts kan het in voorkomende gevallen raadzaam zijn om pas met ingang van de tweede dag van het boekjaar een fiscale eenheid aan te gaan. Hiermee wordt de vermogensdaling zoals behandeld in paragraaf 7.4.4 per balansdatum voorkomen.

De vraag rijst of deze acties door de fiscus met fraus legis kunnen worden geattaqueerd. Ik beantwoord deze vraag in beginsel ontkennend.5 De wetgever heeft in art. 10d namelijk – waarschijnlijk bewust – geen flankerende maatregelen opgenomen.6 In dit verband wijs ik voorts op het ex-warrantarrest, HR 13 maart 1996, BNB 1996/194, alwaar de Hoge Raad oordeelde dat het niet mogelijk is om met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst op een manier moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd. Desalniettemin acht ik het niet uitgesloten dat fraus legis in voorkomende gevallen toepasbaar is. Ik denk dan aan de situatie die in werkelijkheid iedere betekenis mist, maar die naar de letter van de wet geen thin capitalisation met zich brengt.7

Gelet op het voorgaande, rijst de vraag of het wenselijk is art. 10d te flankeren met een maatregel die kunstgrepen rond peildata tegengaat. Ik van mening dat deze flankerende wetgeving wenselijk is. Ik acht het toepassingsbereik van fraus legis namelijk tamelijk klein.8 Voorts ben ik van mening dat een beroep op een teleologische wetsuitleg evenmin het gewenste effect sorteert. Bij art. 10d wordt namelijk afgezien van flankerende wetgeving, terwijl in de Wet IB 2001 wel zulke flankerende bepalingen zijn opgenomen voor situaties waarin een vergelijkbaar probleem met peildata speelt. Het probleem is dus bekend, maar voor toepassing van art. 10d niet in aanvullende wetgeving omgezet. Overigens zullen dergelijke maatregelen naar verwachting wel de toepasbaarheid van art. 10d compliceren. Ik acht het wel wenselijk dat deze aanvullende bepalingen tegenbewijsregelingen kennen, teneinde overkill te voorkomen.