6.11.3.2 Causaliteit

Bij het bestuderen van art. 10a, lid 1 (wv) valt een aantal zaken op. Ten eerste is het opmerkelijk dat nogmaals de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ is opgenomen. Samen met art. 10a, lid 2 (wv) – dat bepaalt dat van een verband ex lid 1 tussen een schuld en een rechtshandeling ook sprake kan zijn, indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling – is met deze aanvulling beoogd dat eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette transactie en de groepslening.1 Met deze uitbreiding/aanscherping wenst de staatssecretaris HR 17 juni 2005, BNB 2005/304 te overrulen.2 Volgens hem leidt deze aanscherping ertoe, dat ook de situatie waarin een kapitaalstorting in een groepsvennootschap in een laag belastend land een jaar later wordt teruggeleend, terwijl het voornemen tot teruglening nog niet in concrete vorm bestond ten tijde van de kapitaalstorting, onder het bereik van art. 10a valt.3

Waarschijnlijk leidt deze wetswijziging tot het door de staatssecretaris gewenste resultaat. Mijns inziens is dit echter niet zeker, aangezien het onduidelijk is hoe ruim de rechter de frase ‘rechtens, dan wel in feite direct of indirect verband houden’ wenst uit te leggen. Er dient immers sprake te zijn van een verband, zij het rechtens dan wel in feite direct of indirect. Dit betekent naar mijn mening dat er op het moment van de besmette rechtshandeling in ieder geval toch enig zicht moet zijn geweest op een latere vermogensbehoefte. ‘Verband’ zou niet zo breed moeten worden uitgelegd, dat indien er ooit op enig moment een dividenduitkering heeft plaatsgevonden iedere lening die later (rechtens dan wel in feite direct of indirect) wordt opgenomen bij een verbonden lichaam is besmet.4 In wezen bestaat er namelijk tussen een dividenduitkering en een latere lening wel enig verband. Dit verband wordt overigens wel minder sterk indien een vennootschap nog beschikt over voldoende eigen vermogen.5 Ondanks de dividenduitkering heeft de vennootschap nog wel de keuze tussen financiering met eigen vermogen of met additioneel vreemd vermogen.

Indien ‘verband’ wel zo breed zou moeten worden uitgelegd, brengt dit mijns inziens met zich dat een vennootschap geen onbesmette leningen (bij verbonden lichamen) meer zou kunnen opnemen, tot het bedrag dat in het verleden aan dividend is uitgekeerd. Een dergelijke benadering acht ik onjuist, omdat deze ingaat tegen de financieringsvrijheid van een vennootschap. Indien een vennootschap namelijk geen dividend uitkeert en het vermogen aanhoudt, dan heeft hij op het moment van de investering in beginsel de keuze tussen financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen. Behoudens aftrekbeperkingen is de rente gewoon aftrekbaar indien de belastingplichtige dan kiest voor financiering met een lening.6 Er bestaat immers financieringsvrijheid. Dat de winst niet is gereserveerd maar uitgekeerd, mag daaraan mijns inziens niet afdoen.

Tijdens de parlementaire behandeling is duidelijk geworden dat het door een belastingplichtige in- en doorlenen waarbij er een uiteindelijke verband bestaat met een dividenduitdeling – terecht – niet leidt tot toepassing van art. 10a op het niveau van de belastingplichtige.

Gelet op het voorgaande is de portee van de voorgestelde frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden’ in combinatie met art. 10a, lid 2 (wv) (nog) niet duidelijk. Ik meen dat het ongewijzigd opnemen van deze bepaling leidt tot rechtsonzekerheid bij belastingplichtigen. De minister heeft dienaangaande echter geen nadere duidelijkheid willen verschaffen.8 Gelet op het mogelijke bereik van de voorstellen lopen alle belastingplichtigen die in het (verre) verleden dividenduitkeringen hebben gedaan en thans een schuld hebben aan een verbonden lichaam, potentieel een risico op beperking van de renteaftrek. De wetswijziging heeft namelijk beperkte terugwerkende kracht. De bepaling geldt weliswaar slechts voor rentebetalingen van na 1 januari 2007, maar ook al ruim voor 1 januari 2007 bestaande financieringen en verrichte rechtshandelingen vallen onder het bereik van deze uitbreiding.

Gelet op bovenstaande onduidelijkheid en daaraan gekoppeld de rechtsonzekerheid pleit ik ervoor de uitbreiding van art. 10a met de zinsnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden’ en lid 2 geen doorgang te laten vinden.