1.2.3 Afwijking van het procesrecht

In dit proefschrift worden overeenkomsten onderzocht waarbij partijen de regels die gelden in het proces bepalen. Dergelijke overeenkomsten worden hierna gemakshalve overeenkomsten waarbij partijen afwijken van het procesrecht genoemd, al is van afwijking strikt genomen niet steeds sprake. Soms verklaren partijen bij hun overeenkomst inderdaad een bepaalde regel buiten toepassing en stellen een eigen regel daarvoor in de plaats. Een voorbeeld is de forumkeuze: partijen wijken hierbij af van de wettelijke rechtsmachtregels en bepalen zelf welk forum bevoegd is. In andere gevallen wordt door de overeenkomst wel een bepaalde regel buiten toepassing gelaten, maar hebben partijen niet de vrijheid om hun eigen regel hiervoor in de plaats te stellen. De wet geeft hun enkel de vrijheid om voor een specifiek alternatief te kiezen. Een voorbeeld biedt artikel 398 sub 2 Rv, op grond waarvan partijen kunnen overeenkomen om, in afwijking van het wettelijke stelsel van rechtsmiddelen, sprong-cassatie bij de Hoge Raad in te stellen. Ten slotte is denkbaar dat partijen bij overeenkomst niet een bepaalde wettelijke regel buiten toepassing verklaren, maar de wet aanvullen. Zij geven een regeling voor een onderwerp dat in de wet niet geregeld is.

Buiten beschouwing in dit proefschrift blijven overeenkomsten waarbij partijen niet afwijken van het procesrecht, maar van het materiële recht dat hun geschil beheerst. Het onderscheid tussen beide typen overeenkomst valt niet altijd gemakkelijk te maken. Niet gekeken wordt in ieder geval naar de overeenkomst waarbij partijen een rechtskeuze doen. Ook blijft buiten beschouwing de overeenkomst in het kader van de arbitrage waarbij partijen het scheidsgerecht de opdracht geven als goede mannen naar billijkheid te oordelen (zie artikel 1054 lid 3 Rv).