2.6 Toepassingsgebied bindend advies

Bindend advies en arbitrage zijn alternatieven voor overheidsrechtspraak. Partijen dienen echter wel vrijwillig en ondubbelzinnig te kiezen voor geschillenbeslechting door middel van bindend advies of arbitrage.1 Dit is het gevolg van het recht op toegang tot de overheidsrechter neergelegd in art. 6 EVRM en art. 17 Gw (§ 3.2). Het feit dat bindend advies en arbitrage alternatieven zijn voor overheidsrechtspraak lijkt te impliceren dat door middel van bindend advies en arbitrage dezelfde geschillen kunnen worden beslecht als door overheidsrechtspraak. Ter beantwoording van de vraag of aan een arbiter of een bindend adviseur dezelfde geschillen kunnen worden voorgelegd als aan de overheidsrechter dient het toepassingsgebied van bindend advies en arbitrage nader te worden onderzocht. Een belangrijke overeenkomst tussen bindend advies en arbitrage is dat het toepassingsgebied van beide vormen van particuliere geschillenbeslechting gelijk is. Uit art. 1020 lid 1 Rv blijkt dat partijen bestaande of toekomstige geschillen, al dan niet voortvloeiende uit een overeenkomst, kunnen onderwerpen aan arbitrage. Deze vorm van arbitrage is naar zijn aard gelijk aan onzuiver bindend advies. Daarnaast is blijkens art. 1020 lid 4 Rv zowel de vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken, de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding of de verschuldigde geldsom alsook de aanvulling of de wijziging van een rechtsbetrekking vatbaar voor arbitrage. De in art. 1020 lid 4 Rv onderscheiden gevallen stemmen overeen met de gevallen die worden aangemerkt als zuiver bindend advies. Voor de invoering van de arbitragewet in 1984 konden partijen deze gevallen niet voorleggen aan een arbiter. Bindend advies was in deze gevallen echter wel mogelijk en vulde deze leemte op. Met de invoering van art. 1020 lid 4 Rv in 1984 heeft de wetgever het arbitragegebied uitgebreid.2

Art. 1020 lid 3 Rv beperkt het arbitragegebied neergelegd in art. 1020 lid 1 Rv. Aan de arbiter kunnen, blijkens dit artikel, slechts geschillen over rechten worden voorgelegd waarover partijen de vrije beschikking hebben. Titel 7.15 BW kent niet een dergelijke algemene bepaling voor onzuiver bindend advies. Volgens de wetgever is art. 7:902 BW echter wel een uitwerking van art. 1020 lid 3 Rv.3 Hieruit kan worden afgeleid dat het criterium geformuleerd in art. 1020 lid 3 Rv ook een begrenzing vormt voor het toepassingsgebied van onzuiver bindend advies. In de literatuur betreffende arbitrage wordt aangenomen dat een geschil niet ter vrije beschikking van partijen staat wanneer de zaak in zijn geheel van openbare orde is.4 De nadere uitwerking die art. 7:902 BW geeft, is dat in elk geval een beslissing op vermogensrechtelijk gebied ter vrije bepaling van partijen staat en dus niet van openbare orde is. Onder een geschil op vermogensrechtelijk gebied worden, volgens de memorie van toelichting, ook de gevallen begrepen dat het geschil zelf van vermogensrechtelijke aard is, ook al waren de feiten waar de onzekerheid over bestond dat geheel of ten dele niet.5 De toelichting op het voorontwerp geeft als voorbeelden de vraag naar de wettigheid of onwettigheid van een kind welke vraag de erfrechtelijke aanspraken kan beïnvloeden of de familierechtelijke verhoudingen waaruit een recht op alimentatie kan voortvloeien.6 De nadere uitwerking die art. 7:902 BW geeft, heeft volgens de toelichting op het voorontwerp echter niet tot gevolg dat bindende beslissingen buiten het vermogensrecht zijn uitgesloten, maar deze mogen niet in strijd met het dwingend recht zijn waardoor deze weinig zullen voorkomen.

Een aanwijzing dat een geschil van openbare orde is en daarmee niet vatbaar is voor arbitrage en bindend advies, is dat uit een speciale regeling blijkt dat de overheidsrechter exclusief bevoegd is.7 Indien uit een wettekst blijkt dat een overheidsrechter exclusief bevoegd is, zal men zich echter moeten afvragen wat de wetgever precies heeft beoogd. Vaak heeft een dergelijke bepaling tot doel een bepaalde overheidsrechter exclusief bevoegd te verklaren ten opzichte van de gewone overheidsrechter en niet de bedoeling om bindend advies uit te sluiten.8 Een voorbeeld is art. 7:685 lid 1 BW, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welke hieronder nader wordt uitgewerkt. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat de kantonrechter exclusief bevoegd is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat noch uit de tekst van de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de overheidsrechter bij uitsluiting bevoegd is tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW. Indien in de wettekst gebruik wordt gemaakt van de woorden ‘alleen’, ‘slechts’ of ‘bij uitsluiting’, is de overheidsrechter wel exclusief bevoegd. Bindend advies en arbitrage zijn dan dus niet mogelijk.9 Een voorbeeld hiervan is art. 80 Rijksoctrooiwet 1995:

De wetgever heeft als voorbeelden van zaken waarvan buitengerechtelijke vaststellingen geheel zijn uitgesloten de nietigverklaring en ontbinding van het huwelijk gegeven.10 Andere voorbeelden die in de literatuur worden genoemd, zijn de geldigheid van een huwelijk, de erkenning van een kind, de voorziening in een voogdij of een opengevallen nalatenschap en adoptie.11 De achterliggende gedachte van de exclusieve rechtsmacht van de overheidsrechter is het openbare ordekarakter van de onderwerpen van geschil. Als een zaak van openbare orde is, leent deze zich niet voor arbitrage of bindend advies.

De wetgever heeft met de begrenzing van het toepassingsgebied van arbitrage en bindend advies in art. 1020 lid 3 Rv en art. 7:902 BW gekozen voor een open maatstaf. De invulling van deze maatstaf heeft de wetgever aan de overheidsrechter overgelaten. Een voorbeeld hiervan is het arrest Van Delft/Drukkerij Van Boxtel. In deze uitspraak stond de vraag centraal of een verzoek tot ontbinding, als bedoeld in art. 1639w BW (oud), niet-ontvankelijk moest worden verklaard nu partijen voor een geschil over de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige reden bindend advies waren overeengekomen. De kantonrechter achtte verzoeker ontvankelijk in zijn vordering. De bedrijfsinstantie aan wie het geschil volgens de cao moest worden voorgelegd, was volgens de kantonrechter geen rechter in de zin van art. 1639w BW (oud). Volgens de kantonrechter kon een arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden door een bindend adviseur. Rechtbank en Hoge Raad oordelen echter dat verzoeker niet-ontvankelijk moest worden verklaard. De Hoge Raad overwoog het volgende:

Dit geldt ook voor het huidige art. 7:685 BW.13 Ook bij huurgeschillen speelt de vraag of deze vatbaar zijn voor bindend advies. Met betrekking tot huurgeschillen werd in de rechtspraak in het algemeen aangenomen dat de kantonrechter bij uitsluiting bevoegd was van dergelijke geschillen kennis te nemen.14 De kantonrechter Zaandam oordeelde echter anders, waarbij hij een parallel trekt met de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de beslechting van arbeidsgeschillen door middel van arbitrage en bindend advies.15 Deze uitspraak wordt in de literatuur gesteund.16

Met betrekking tot de vraag of vennootschapsrechtelijke geschillen, geschillen binnen de rechtspersoon, ter vrije beschikking van partijen staan en daarmee vatbaar voor arbitrage, bestaat in de literatuur enige discussie. Zo bestond discussie over de vraag of de geschillenregeling vatbaar is voor arbitrage.17 De wetgever maakt met de invoering van de Flex-BV een einde aan deze discussie en acht de wettelijke geschillenregeling toepasbaar in arbitrage. Art. 2:337 lid 2 BW maakt immers afwijking van de in art. 2:336 lid 3 en 5 BW neergelegde rechterlijke bevoegdheid mogelijk, waarbij arbitrage als voorbeeld in de tekst van de wet wordt genoemd.18 In de literatuur is ook wel verdedigd dat de enquêteprocedure arbitrabel is, ondanks de omstandigheid dat niet alle voorzieningen van art. 2:356 BW, vanwege de algemene werking van deze voorzieningen, kunnen worden getroffen.19 Dezelfde discussies kunnen worden gevoerd met betrekking tot bindend advies, nu het toepassingsgebied van deze vormen van particuliere geschillenbeslechting gelijk is. Uit het voorgaande blijkt dat bindend advies in ieder geval mogelijk is op vermogensrechtelijk gebied. Hieruit mag echter niet worden afgeleid dat bindend advies op het gebied van het vennootschapsrecht is uitgesloten. Bindend advies is volgens de toelichting op het voorontwerp ook mogelijk buiten het vermogensrecht.20 Ter beantwoording van de vraag of een vennootschapsrechtelijk geschil zich leent voor bindend advies, dient mijns inziens het arrest Groenselect analogisch te worden toegepast.21 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de vernietiging van een besluit van de rechtspersoon niet ter vrije beschikking van partijen staat. De algemene werking – ook wel erga omnes-werking – van de vernietiging van het besluit vormde voor de Hoge Raad naast de uit een besluit van de rechtspersoon (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen voor zowel de rechtspersoon als voor derden en de daarmee samenhangende rechtszekerheid, gronden om te oordelen dat de vernietiging van een besluit van de rechtspersoon zich niet leent voor arbitrage. In de literatuur wordt aangenomen dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld te oordelen dat vennootschapsrechtelijke geschillen naar hun aard niet vatbaar zijn voor arbitrage.22 Wel moet uit dit arrest worden afgeleid dat de vraag of een vennootschapsrechtelijk geschil arbitrabel is, afhankelijk is van de vraag of de beslissing in het geschil erga omnes-werking heeft. Wanneer de beslissing van de bindend adviseur in een vennootschapsrechtelijk geschil algemene werking heeft, leent het vennootschapsrechtelijk geschil zich op grond van dit arrest niet voor bindend advies. Reden hiervoor is dat het toepassingsgebied van bindend advies en arbitrage gelijk is. Met betrekking tot de algemene werking is in de literatuur erop gewezen dat in vele andere vennootschapsrechtelijke geschillen vanwege de algemene werking van deze vennootschapsrechtelijke geschillen ook niet gearbitreerd kan worden, terwijl dit wel regelmatig gebeurt.23 Mijns inziens mag echter niet te snel voorbij worden gegaan aan het beginsel van art. 17 Gw en art. 6 EVRM, inhoudende dat niemand tegen zijn wil van de overheidsrechter met de bijhorende waarborgen kan worden afgehouden. Een derde die aantasting van zijn rechtspositie wil vermijden, wordt immers gedwongen zich te voegen in de arbitrale procedure of bindend-adviesprocedure.24 De voeging in een arbitrage is geregeld in art. 1045 Rv. Voor bindend advies ontbreekt een wettelijke regeling tot voeging. Voeging in een bindend-adviesprocedure kan echter wel via de band van het overeenkomstenrecht worden bewerkstelligd. De derde kan zich voegen in de bindend-adviesprocedure wanneer deze toetreedt tot de bindend-adviesovereenkomst tussen partijen. Daarnaast dient de derde toe te treden tot de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur, waardoor de opdracht aan de bindend adviseur wordt uitgebreid. Op basis van de in het arrest Groenselect geformuleerde uitgangspunten wordt in de literatuur aangenomen dat de wettelijke geschillenregeling vatbaar is voor arbitrage en bindend advies.25 Wat betreft de enquêteprocedure is na deze rechtspraak wel aangenomen dat de wetgever de exclusieve rechtsmacht wat betreft de enquêteprocedure bij de overheidsrechter heeft willen neerleggen.26

Concluderend kan worden gesteld dat het toepassingsgebied van bindend advies en arbitrage gelijk is, maar dat aan een bindend adviseur of een arbiter niet dezelfde geschillen kunnen worden voorgelegd als aan de overheidsrechter. Het toepassingsgebied van arbitrage en bindend advies wordt beperkt door art. 1020 lid 3 Rv en art. 7:902 BW. Uit deze bepalingen blijkt dat een geschil slechts vatbaar is voor arbitrage en bindend advies wanneer het ter vrije bepaling van partijen staat. In de literatuur wordt aangenomen dat een geschil niet ter vrije beoordeling van partijen staat wanneer de zaak in zijn geheel van openbare orde is. Uit art. 7:902 BW vloeit voort dat een geschil in ieder geval ter vrije beschikking van partijen staat, wanneer het een vermogensrechtelijk geschil betreft. Een geschil is van openbare orde wanneer uit een speciale regeling blijkt dat het geschil exclusief aan de overheidsrechter is opgedragen. In de overige gevallen heeft de wetgever het aan de overheidsrechter overgelaten om te beoordelen wanneer een geschil ter vrije bepaling van partijen staat. Onverminderd het voorgaande is een voorwaarde voor beslechting van een geschil door middel van arbitrage of bindend advies dat partijen vrijwillig en ondubbelzinnig kiezen voor arbitrage dan wel bindend advies. Art. 6 EVRM en art. 17 Gw bepalen immers dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.

Overschrijding van het toepassingsgebied van bindend advies kan verschillende gevolgen hebben. Een eerste mogelijk gevolg is dat de bindend-adviesovereenkomst nietig is (art. 3:40 lid 2 BW). Dit is slechts het geval wanneer in de bindend-adviesovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat een zaak die van openbare orde is, wordt beslecht door middel van bindend advies (§ 2.2.3.2).

Ten tweede kan de overschrijding van het toepassingsgebied, evenals bij arbitrage, leiden tot onbevoegdheid van de bindend adviseur.27 In de opdracht aan de bindend adviseur moet mijns inziens worden ingelezen dat de bindend adviseur over zijn eigen bevoegdheid mag oordelen. Met het geven van de opdracht aan de bindend adviseur tot het geven van een beslissing in het materiële geschil moet mijns inziens worden aangenomen dat partijen ook de bedoeling hebben gehad dat de bindend adviseur beslist over een dergelijke voorvraag. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken is uitdrukkelijk in de reglementen bepaald dat de bindend adviseur over zijn eigen bevoegdheid mag oordelen. Partijen kunnen zich op de onbevoegdheid beroepen, maar de bindend adviseur kan ook ambtshalve ingaan op de vraag of hij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Bij de procedure voor de overheidsrechter dient een beroep op de onbevoegdheid van de overheidsrechter voor alle weren te geschieden.28 De bevoegdheidsvraag en inhoudelijke vraag worden gescheiden behandeld. Dit geldt blijkens art. 1052 lid 2 Rv ook voor een beroep op de onbevoegdheid van de arbiter. Een uitzondering wordt echter gemaakt voor het geval de onbevoegdheid het gevolg is van de overschrijding van het toepassingsgebied van arbitrage. Ook bij bindend advies wordt de bevoegdheidsvraag niet altijd van de inhoudelijke vraag onderscheiden. In dit kader is met name de procedure bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC van belang. Uit het oogpunt van proceseconomie wordt bij voorkeur niet meer dan één zitting gehouden. Hierdoor worden beide vragen in één zitting behandeld. Wel kan een partij soms indirect bereiken dat een geschillencommissie wegens onbevoegdheid een klacht niet in behandeling neemt. De meeste geschillencommissies bepalen alvorens zij een zitting gelasten eerst of zij een geschil al dan niet in behandeling kunnen nemen.29 De consument kan ook zelf bepalen of de geschillencommissie de klacht in behandeling zal nemen aan de hand van de checklist gepubliceerd op de website van de SGC.30 Dit laatste verdient mijns inziens geen aanbeveling, omdat partijen zich in de procedure niet kunnen uitlaten over de (on)bevoegdheid van de betreffende geschillencommissie.

Een derde gevolg ziet op de situatie, dat een geschil dat niet vatbaar is voor bindend advies, wordt voorgelegd aan een bindend adviseur welke zich bevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen. Het bindend advies van de onbevoegde bindend adviseur is op grond van art. 7:902 BW nietig. Het betreft in dat geval een geschil dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, waardoor deze beslissing evenals bij arbitrage in strijd is met de openbare orde.31 Voorts zou in deze situatie toetsing van de bevoegdheid van de bindend adviseur door de overheidsrechter aan de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 7:904 lid 1 BW kunnen plaatsvinden. Hiervoor bestaan twee wegen. Allereerst kan worden gedacht aan het geval dat één der partijen nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen vordert voor de overheidsrechter en de wederpartij zich verweert door te stellen dat de bindend adviseur onbevoegd was om van het geschil kennis te nemen, omdat het geschil niet vatbaar was voor bindend advies. Daarnaast kan toetsing van de bevoegdheid van de bindend adviseur plaatsvinden doordat een der partijen de overheidsrechter verzoekt de beslissing of wel het bindend advies te vernietigen op grond van art. 7:904 lid 1 BW, omdat het geschil niet vatbaar is voor bindend advies. In beide gevallen dient de overheidsrechter te toetsen aan de norm die is neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW.32 Gebondenheid aan een beslissing die naar zijn inhoud in strijd is met de openbare orde, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar. Aan de toetsing op grond van art. 7:904 lid 1 BW zal men echter niet toekomen wanneer de beslissing reeds nietig is op grond van art. 7:902 BW, waardoor van art. 7:904 lid 1 BW in de praktijk in deze situatie geen gebruik zal worden gemaakt.33