Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2022, nr. 200.306.814/01

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 3 november 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

Vervolgens heeft [verzoeker] arrest gevraagd en daarvoor het procesdossier naar het hof gezonden.

Dit geschil gaat om de vraag of [verweerder] al dan niet terecht een aantal kosten voor rekening van de nalatenschap heeft gebracht. Een kernpunt voor [verzoeker] is ook de vraag of de executeur mocht verdelen.

Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

[verzoeker] en [verweerder] zijn broers en de enige erfgenamen van hun moeder, [erflaatster] (verder: moeder). Moeder heeft op 29 oktober 2015 een testament opgemaakt bij het notariskantoor van notaris [naam1] in [plaats1] . In dat testament is

(na haar echtgenoot, maar die is voor moeder overleden) [verweerder] aangewezen als executeur.

In het testament is over de taak en bevoegdheden van de executeur het volgende opgenomen:

“De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren

en alle schulden van de nalatenschap te voldoen.

De executeur is daarom, voor zover van toepassing, onder meer bevoegd:

 mijn begrafenis of crematie te verzorgen;

 de legaten af te geven;

 registergoederen te vervreemden en te leveren;

 de erfbelasting te betalen;

 alle schulden van de nalatenschap te voldoen;

 de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen.

(…)

De executeur heeft het recht om een boedelnotaris en zo nodig taxateurs -

aan te wijzen.”

Moeder is [in] 2019 overleden. [verweerder] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard. [verweerder] en [verzoeker] hebben beiden de nalatenschap (waarin zij voor gelijke delen als erfgenaam waren benoemd) aanvaard.

De nalatenschap – in de aanslag erfbelasting gesteld op € 642.052 (te verdelen saldo)- omvatte onder meer een huis (verkocht voor € 820.000,- ) en een vakantiewoning op een park in [plaats2] . Over de vraag wat er met de vakantiewoning moest gebeuren ontstond onenigheid tussen de broers.

[verweerder] heeft het kantoor van notaris [naam1] ingeschakeld bij de afwikkeling van de nalatenschap. Notaris [naam1] is als betrokken notaris ingeschreven in het boedelregister. Een medewerkster van notaris [naam1] heeft [verweerder] op 19 augustus 2019 geschreven dat zij onafhankelijk optreedt en geen partijadviseur is. In die brief is ook het tarief voor de werkzaamheden genoemd.

[verzoeker] heeft veelvuldig met de notaris gecorrespondeerd.

De notaris heeft de vakantiewoning in de verkoop gezet. Nadat de aangezochte makelaar ( [naam2] ) zelf interesse toonde voor de woning is de opdracht aan hem ingetrokken. De vakantiewoning is uiteindelijk door [verzoeker] en [verweerder] samen verkocht en op 15 juni 2020 aan de koper geleverd. De verkoopopbrengst van € 151.257,32 is op de ervenrekening bijgeschreven.

[verzoeker] heeft bij de rechtbank gevorderd dat van het saldo van de nalatenschap zo moet worden verdeeld dat hem daarvan € 8.858,02 meer toekomt dan [verweerder] . Dit omdat [verweerder] ten onrechte een aantal nota’s van de notaris uit de nalatenschap heeft betaald en omdat volgens hem de parkbijdrage voor de vakantiewoning tot de datum van verkoop voor rekening van [verweerder] moet komen. Hij heeft ook daarmee samenhangende verklaringen voor recht gevorderd en afgifte van alle correspondentie die de notaris, ook met derden, over de nalatenschap heeft gevoerd.

In reconventie heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat hij deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd voor het door hem gevoerde verweer en gevorderd dat [verzoeker] hem kwijting en decharge verleent op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook heeft hij gevorderd dat zijn advocaatkosten voor rekening van de boedel gebracht mogen worden.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verzoeker] grotendeels afgewezen en die van [verweerder] deels toegewezen. De rechtbank heeft de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van [verzoeker] alsnog worden toegewezen en die van [verweerder] worden afgewezen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. [verzoeker] heeft daartoe 11 bezwaren (grieven) geformuleerd.

Omvang van het geschil

[verzoeker] geeft in zijn uitvoerige memorie van grieven aan dat hij principiële bezwaren heeft tegen de handelwijze van de notaris en de beoordeling door de rechtbank van zijn vordering. Hij overweegt een klacht tegen het notariskantoor in te dienen en de notaris aansprakelijk te stellen. In dat kader stelt hij onder meer dat de notaris een onjuist testament zou hebben opgesteld.

Deze stellingen liggen echter buiten dit geschil, dat alleen ziet op de vraag of [verweerder] als executeur juist heeft gehandeld. De notaris is geen partij in deze procedure. Het hof zal dan ook niet op die stellingen ingaan.

Ook de klachten van [verzoeker] dat de rechtbank in het vonnis veel meer feiten had moeten vaststellen gaat niet op. De rechter hoeft alleen de voor zijn oordeel relevante feiten op te nemen; artikel 230 Rv spreekt van “de feiten waarop de beslissing rust”. Het hof heeft hiervoor de voor de beoordeling relevante feiten weergegeven. Grief 1 treft geen doel.

De kosten van de notaris

[verzoeker] is van oordeel dat de inschakeling door [verweerder] van een notaris overbodig was; hij aanvaardt desondanks dat van de totale kosten van de notaris van € 8.513,83 een deel, door hem gesteld op € 1.918,15, ten laste van de boedel kan worden gebracht. Het restant moet volgens hem voor eigen rekening van [verweerder] komen.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de kosten van de executele schulden zijn van de nalatenschap en voor rekening van de erfgenamen komen (artikel 4:7 lid 1 onder d BW). Als de executeur, gelet op zijn taak en de vervulling daarvan in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van deze kosten of het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen, kan er aanleiding zijn te oordelen dat de executeur deze kosten geheel of gedeeltelijk zelf moet dragen. Daarbij zijn in elk geval van belang de aard van deze kosten, de reden voor het ontstaan daarvan, de verwijtbaarheid en de vermijdbaarheid daarvan en de omvang van de nalatenschap. In hoeverre de kosten van executele voor rekening van de executeur komen zal in het algemeen aan de orde komen bij de rekening en verantwoording door de executeur.1.

De executeur heeft de bevoegdheid om een boedelnotaris in te schakelen. Dit is ook in het testament van moeder opgenomen. In het algemeen geldt ook dat het bij de afwikkeling van een nalatenschap noodzakelijk of wenselijk kan zijn dat de executeur hulppersonen inschakelt.2.Dat [verweerder] de notaris heeft ingeschakeld - zowel voor ‘verplichte’ zaken als de afgifte van de verklaring voor erfrecht, als voor deelproblemen rond de verdere afwikkeling van de nalatenschap - oordeelt het hof niet onredelijk. Dit is tegen de achtergrond van de verslechterde verstandhouding tussen beide broers die de afwikkeling door de executeur bemoeilijkte ook begrijpelijk. Het antwoord op de vraag of die verslechterde verstandhouding nu vooral aan [verweerder] of aan [verzoeker] lag kan daarbij in het midden blijven.

[verzoeker] vecht de nota’s van de notaris op een aantal deelpunten aan. Het hof zal zijn argumenten hierna bespreken. Het hof is het niet eens met het door [verzoeker] gehanteerde uitgangspunt dat fouten van de notaris zonder meer voor rekening van de executeur komen. Als een andere erfgenaam het niet eens is met de handelwijze van de notaris of de door de notaris in rekening gebrachte kosten, heeft de executeur daarin een eigen verantwoordelijkheid om de notaris daarop al dan niet aan te spreken. Alleen als de executeur daarbij niet redelijk heeft gehandeld kan er reden zijn om de kosten van de notaris voor zijn rekening te brengen. Het is dus niet zo dat de executeur verplicht is alle bezwaren van andere erven op dit punt bij de notaris neer te leggen.

- [verweerder] was geen afwikkelingsbewindvoerder

Volgens [verzoeker] is [verweerder] in het testament niet mede aangesteld als afwikkelingsbewindvoerder en mist de onder 2.3 aangehaalde passage uit het testament waarbij de executeur ook de bevoegdheid heeft gekregen “de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen” betekenis omdat daar niet expliciet staat opgenomen dat de executeur ook tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd. Omdat de notaris daarvan wel is uitgegaan en dit ook in de verklaring voor erfrecht heeft opgenomen, kunnen volgens [verzoeker] de kosten van de verklaring voor erfrecht niet geheel voor rekening van de boedel gebracht worden en evenmin de werkzaamheden die de notaris heeft verricht met het oog op het tot stand brengen van de verdeling. Volgens [verzoeker] doet het er daarbij niet toe dat de verdeling uiteindelijk door beide erfgenamen zelf tot stand is gebracht. Volgens [verzoeker] was [verweerder] , in de terminologie die in de erfrechtelijke literatuur gebruikelijk is, een ‘twee-sterrenexecuteur’ en geen ‘driesterrenexecuteur’.

Het hof verwerpt dit standpunt. In het testament is opgenomen dat de executeur bevoegd was de nalatenschap te verdelen. Dat daarbij niet de termen bewind, afwikkelingsbewind of bewindvoerder zijn gebruikt, betekent niet dat alleen daarom aan de testamentaire bepaling geen betekenis toekomt. De wens van de erflater omtrent de bevoegdheden is doorslaggevend.3.[verweerder] heeft in zijn ondertekende verklaring de benoeming tot executeur heeft aanvaard, over het al dan niet zijn van afwikkelingsbewindvoerder laat hij zich in die verklaring niet uit. Dat [verweerder] feitelijk als afwikkelingsbewindvoerder heeft gefungeerd, is verder niet gebleken.

Voor de beoordeling van de vorderingen is het antwoord op de vraag of de executeur zelf als afwikkelingsbewindvoerder - de verdeling tot stand mocht brengen, overigens niet van belang. Ook een executeur die die bevoegdheid mist (dus in de hiervoor bedoelde terminologie een ‘tweesterrenexecuteur’) moet de nalatenschap verdelingsrijp maken en mag wel voorbereidingen treffen voor de verdeling. De door [verzoeker] bekritiseerde werkzaamheden van de notaris zien op de voorbereidingen van de verkoop van de vakantiewoning. Dat de notaris de indruk wekte dat [verweerder] ook daadwerkelijk zonder [verzoeker] tot verkoop mocht overgaan, zoals [verzoeker] stelt, is gelet op het voorgaande niet van belang.

Het hof acht wel van belang dat de verdeling van de vakantiewoning door toedeling aan een van de erfgenamen of verdeling van de netto-opbrengst daarvan na verkoop een partiële verdeling was. Op dat moment was de executele nog niet geëindigd en had [verweerder] als executeur nog steeds het beheer van de nalatenschap. Dat betekent dat [verweerder] niet alleen als erfgenaam, maar ook als executeur daarbij betrokken was. Hij moest daaraan ook als executeur meewerken (artikel 4:145 lid 1 BW). Niet valt in te zien dat hij daarbij dan geen notaris mocht inschakelen.

Grief 4 gaat niet op.

- de notaris heeft overbodige werkzaamheden verricht en onvoldoende helder gedeclareerd

Volgens [verzoeker] heeft de notaris ten onrechte veel tijd gestopt in de vraag of [verzoeker] over zijn erfdeel in [woonplaats1] erfbelasting verschuldigd was, op welke vraag hij zelf al direct het juiste antwoord had gegeven. De kosten van die bestede tijd moeten daarom volgens hem voor rekening van [verweerder] komen. Het hof verwerpt dat standpunt. De notaris mocht de van [verzoeker] ontvangen informatie verifiëren. [verweerder] hoefde de daarvoor in rekening gebrachte kosten niet aan te vechten alleen omdat [verzoeker] vond dat de notaris niet efficiënt genoeg had gewerkt.

Ook vindt [verzoeker] dat de notaris zijn nota’s niet naar behoren heeft gespecificeerd, dat de optellingen daarin niet zouden kloppen, en dat daarop posten voorkomen die de notaris niet zomaar in rekening had mogen brengen. Volgens [verzoeker] had [verweerder] , gezien het commentaar van [verzoeker] , de notaris moeten aanspreken op de gebrekkige specificatie. Omdat [verweerder] dat niet voldoende heeft gedaan moet hij de kosten van de notaris voor zijn eigen rekening nemen, behalve voor zover [verzoeker] een deel van de facturen heeft aanvaard.

Het hof verwijst naar het hiervoor onder 3.4 verwoorde criterium. [verweerder] heeft alle nota’s van de notaris in het geding gebracht. [verweerder] heeft in redelijkheid niet bij de notaris op het spits hoeven drijven dat [verzoeker] de volgende kritiekpunten had:

[verweerder] was niet gehouden een declaratiegeschil te openen alleen omdat [verzoeker] vond dat dit moest gebeuren.

Voor zover het om concrete rekenfouten in de nota’s van de notaris gaat, ligt dit in beginsel anders en kan van de executeur wel verlangd worden dat hij daarop de notaris aanspreekt. Als de executeur dat nalaat kan dit hoogstens tot gevolg hebben dat dan de rekenfout waar de executeur geen werk van maakt voor diens rekening komt en niet, zoals [verzoeker] wil, de hele factuur voor rekening van de executeur moet komen. De stelplicht en bewijslast dat van deze situatie sprake is ligt bij [verzoeker] . [verzoeker] stelt wel dat allerlei facturen niet zouden kloppen, maar verwijst als concreet voorbeeld alleen naar een factuur van 7 februari 2020. De vindplaats in het dossier waarnaar hij verwijst is echter een lange brief van de medewerkster van de notaris aan [verzoeker] waarin deze antwoord geeft op een groot aantal door hem geformuleerde vragen. [verzoeker] heeft in hoger beroep niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat het hof niet kan oordelen dat bepaalde delen van facturen voor rekening van [verweerder] zouden moeten komen omdat hij de notaris onvoldoende op rekenfouten heeft aangesproken.

Grief 3 mist doel.

De informatieplicht van de executeur

[verzoeker] is van mening dat de executeur had moeten bewerkstelligen dat hij niet alleen alle brieven van de notaris aan de executeur had moeten ontvangen, maar ook, voor zover hij die niet al heeft gekregen, alle correspondentie die de notaris heeft gevoerd met derden ( [naam2] en instanties over de erfbelasting in [woonplaats1] ).

Het hof stelt vast dat de executele is geëindigd. Het beheer van de executeur is geëindigd en de nalatenschap is verdeeld. De grondslag van de vordering van [verzoeker] is artikel 4:148 BW. De daarin opgenomen inlichtingenplicht van de executeur eindigt met het einde van het beheer en werkt niet door na de beëindiging van de executele.4.[verzoeker] kan aan dat artikel niet meer de aanspraak ontlenen dat [verweerder] meer stukken bij de notaris opvraagt. Voor zover [verzoeker] die stukken wenst met het oog op het indienen van een klacht tegen de notaris is het hof van oordeel dat de inlichtingenplicht van de executeur daar niet op ziet. De subsidiaire door [verzoeker] gestelde grondslag van artikel 3:166 lid 3 biedt evenmin basis voor toewijzing van de vordering tot verstrekking van de brieven, waarover [verweerder] zelf niet beschikt.

Grief 2 faalt.

De advocaatkosten

De rechtbank heeft de kosten van de door [verweerder] ingeschakelde advocaat, voor zover die betrekking hadden op de periode tot het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, voor rekening van de nalatenschap gebracht. De kosten voor de periode daarna heeft de rechtbank aangemerkt als advocaatkosten van [verweerder] als erfgenaam en voor zijn eigen rekening gelaten. [verzoeker] keert zich tegen de eerste beslissing.

Het hof stelt met [verzoeker] vast dat niet geheel helder is of mr. Kerbusch voor [verweerder] in hoedanigheid van executeur of voor [verweerder] als erfgenaam is opgetreden. Mr. Kerbusch heeft op 17 maart 2020 bericht dat zij [verweerder] als erfgenaam bijstaat en [verweerder] meldt zelf op 1 maart 2020 aan de notaris dat de inschakeling van het kantoor van mr. Kerbusch voor zijn eigen rekening is. In de overzichten van [verweerder] van de kosten van de executele van 24 juni 2020 komen de kosten van mr. Kerbusch niet voor. In dit licht acht het hof de beslissing van de rechtbank om de kosten van mr. Kerbusch tot de datum van dagvaarding, als kosten van de executeur, voor rekening van de nalatenschap te brengen onjuist.

Grief 6 slaagt.

De parkkosten van de vakantiewoning

Volgens [verzoeker] had de vakantiewoning ongeveer een half jaar eerder verkocht kunnen worden dan is gebeurd en moeten daarom de parkkosten over het laatste half jaar volledig voor rekening van [verweerder] komen in plaats van voor rekening van de nalatenschap. Het hof is het daar niet mee eens. Beide broers zijn het niet eens geworden over de toedeling van de woning aan een van hen. In oktober 2020 zijn zij akkoord gegaan met verkoop. Dat [verzoeker] zich vervolgens gekeerd heeft tegen de bemoeienis van de notaris daarmee heeft de verkoop niet versneld. Dat de aangezochte makelaar de woning zelf wilde aankopen, waardoor sprake was van een tegenstrijdig belang, kan niet aan [verweerder] worden verweten. Er is geen reden om de parkbijdrage alleen voor rekening van [verweerder] te brengen, nog daargelaten dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dat de vakantiewoning ook in de winter van 2019-2020 voor eenzelfde prijs kon worden verkocht als deze in juni 2020 heeft opgebracht.

Grief 5 treft geen doel.

De afrekening

Gelet op het slagen van grief 6 wordt de eindafrekening (nadat al een tussentijdse uitdeling had plaatsgevonden) iets anders dan de rechtbank heeft opgenomen.

Banksaldi € 349.977,58

Extra bedrag auto voor [verzoeker] € 607,25-/_

Te verdelen € 349.370,33

Ieder de helft € 174.685,16

[verzoeker] krijgt dan met de autobijdrage, in totaal € 175.292,41

Grief 7 slaagt in zoverre.

De rekening en verantwoording

Het hof oordeelt met de rechtbank dat [verweerder] in voldoende mate en op juiste wijze rekening en verantwoording heeft afgelegd en dat er geen reden is om hem te verplichten tot een aanvullende rekening en verantwoording. De grieven 8 en 9 treffen geen doel. In grief 10 betoogt [verzoeker] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft verplicht om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, [verweerder] kwijting en decharge te verlenen, naast de verklaring voor recht dat [verweerder] deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd. Het hof oordeelt deze grief terecht. Naast de door de rechtbank verleende goedkeuring heeft [verweerder] er geen belang bij dat [verzoeker] hem ook schriftelijk kwijting en decharge verleent omdat de goedkeuring dit al omvat.5.De grief slaagt.

De slotsom

Het hoger beroep slaagt deels (grieven 6, 7 en 10). Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal daarom de beslissingen uit het vonnis in conventie onder 5.1 en 5.2 vernietigen en opnieuw rechtdoende bepalen dat de kosten van mr. Kerbusch voor rekening van [verweerder] blijven en de verdeling van de saldi vaststellen overeenkomstig rov. 3.18.

De overige beslissingen in conventie zullen worden bekrachtigd.

Van de in reconventie gegeven beslissingen zal het hof de veroordelingen onder 5.7 tot en met 5.9 vernietigen en de vorderingen die daarop betrekking hebben alsnog afwijzen.

Het hof zal de kosten van deze procedure, gelet op de familieverhoudingen en gelet op het slechts gedeeltelijk slagen van het hoger beroep, compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen.

Het hof:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 3 november 2021 voor zover het betreft de beslissingen onder 5.1, 5.2 en 5.7, 5.8 en 5.9; bekrachtigt de overige beslissingen in dat vonnis, en, opnieuw rechtdoende,

a. verklaart voor recht dat de kosten van de advocaat van [verweerder] niet voor rekening van de nalatenschap komen en door [verweerder] zelf moeten worden voldaan;

b. stelt de verdeling van de resterende saldi van de nalatenschap van moeder vast zoals hiervoor onder 3.18 is opgenomen;

2. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep;

3. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.H. Lieber en M.E.L. Fikkers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

4 oktober 2022