Rb. 's-Hertogenbosch, 12-08-2009, nr. 181440 / HA ZA 08-1887

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De rechtbank heeft geconstateerd dat [N] c.s. in zijn akte uitlating producties van 20 mei 2009, buiten een door de rolrechter toegelaten reactie op de akte van 22 april 2009 van [K] c.s., ook een aantal nieuwe verweren heeft gevoerd. [K] c.s. is door de rolrechter daarna niet toegestaan hierop nader te reageren. De rechtbank zal, gelet op de uitgangspunten zoals geformuleerd in de artikelen 20 en 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), al hetgeen [N] c.s. in de akte van 20 mei 2009 als nieuwe verweren heeft aangevoerd omtrent de verzekeringen van mevrouw [N], samen met wat [N] c.s. heeft aangevoerd tegen de berekening in productie 13 bij dagvaarding, alsmede de bij deze akte ingebrachte productie 1, buiten beschouwing laten bij de verdere beoordeling van dit geschil.

Ten slotte is vonnis bepaald. Daartoe is deze zaak op de voet van artikel 15, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.

Op 8 mei 2008 heeft [N] c.s. met [K] c.s. een schriftelijke koopovereenkomst gesloten, waarbij [N] c.s. een onroerende zaak heeft gekocht van [K] c.s., te weten het perceel grond met daarop de woning aan de [woning], dit tegen een prijs van EUR 482.500,00 (productie 3 conclusie van antwoord).

Op 13 mei 2008 heeft [N] c.s. met [K] c.s. wederom een schriftelijke koopovereenkomst gesloten ten aanzien van bovengenoemde onroerende zaak tegen dezelfde prijs (productie 1 dagvaarding). Bij het sluiten van beide overeenkomsten is [K] c.s. bijgestaan door makelaar A.J. Hilverda (hierna te noemen: Hilverda) van Hilverda Makelaars te Best.

De tekst van de overeenkomst van de overeenkomst van 13 mei 2008 luidt, voor zover voor dit geschil relevant, als volgt:

Artikel 16 van de overeenkomst van 8 mei 2008 luidt — voor zover relevant — hetzelfde als die van 13 mei 2008, met dien verstande dat in artikel 16.1 aanhef en onder b. op de plaatsen van het bedrag van EUR 200.000,00 en ‘TWEEHONDERDUIZEND EURO’ zoals vermeld in de overeenkomst van 13 mei 2008, in de overeenkomst van 8 mei 2008 op beide plaatsen schuingedrukt ‘n.v.t’. is vermeld. Rechts in de kantlijn is bij dit artikellid met de hand de tekst ‘€ 300.000 Driehonderd duizend’ geschreven, met daarbij de parafen van zowel [K] c.s. als [N] c.s..

Voor het opstellen van zowel de overeenkomst van 8 mei 2008 als die van 13 mei 2008 is de ‘Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model januari 2007)’, zoals vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis, (hierna: de modelovereenkomst) gebruikt. Bij deze modelovereenkomst hoort een toelichting (laatste 15 pagina's productie 3 conclusie van antwoord). Deze toelichting is door [K] c.s. en [N] c.s. getekend voor ‘gezien’ bij het sluiten van de overeenkomst van 8 mei 2008. De toelichting op artikel 16 van de overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:

Op 28 mei 2008 heeft [N] c.s. bij faxbericht aan Hilverda de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen omdat hij geen financiering voor de woning kon verkrijgen (productie 2 dagvaarding). Bij deze fax was een brief van 22 mei 2008 afkomstig van Hypotrust/ N.I.A. Hypotheken gevoegd. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt (productie 3 dagvaarding):

Namens [K] c.s. heeft Hilverda een aangetekende brief d.d. 29 mei 2008 aan [N] c.s. verzonden, waarin — kort gezegd — wordt gesteld dat Hilverda voor [N] c.s. al geruime tijd een passend hypotheekvoorstel van de Fortis Hypotheekbank gereed heeft liggen. Voorts wijst Hilverda [N] c.s. er op dat hij verplicht is al het redelijk mogelijke te doen teneinde de financiering te verkrijgen en het geen probleem is om — gezien de inkomenspositie van [N] c.s. — een passend hypotheekvoorstel ad € 200.00,00 te verkrijgen (productie 4 dagvaarding). Hilverda sluit zijn brief af met de opmerking dat het beroep op de ontbinding van de overeenkomst van 13 mei 2008 van [N] c.s. niet rechtsgeldig is.

Op 2 juni 2008 sommeert de voormalig raadsman van [K] c.s. bij aangetekende brief [N] c.s. — onder meer — om binnen twee weken alsnog zorg te dragen voor een hypothecaire geldlening, dan wel een geldig aanbod daartoe ten bedrage van € 200.00,00 (productie 5 dagvaarding). Tevens stelt deze raadsman [N] c.s. bij voorbaat in gebreke als hij niet aan deze sommatie voldoet.

Op 10 juni 2008 reageert de door [N] c.s. ingeschakelde rechtshulpverlener schriftelijk op de brief van 2 juni 2008 (productie 6 dagvaarding). Deze legt daarbij een brief van de ING Bank van 6 juni 2008 over aan [K] c.s. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt (productie 6 dagvaarding, laatste pagina):

Op 16 juni 2008 heeft [K] c.s. [N] c.s. in kort geding voor deze rechtbank gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft de eis tot — kort gezegd — medewerking van [N] c.s. aan uitvoering van de overeenkomst van 13 mei 2008 (daaronder mede verstaan de levering van de onroerende zaak), bij vonnis van 8 augustus 2008 afgewezen (productie 9 dagvaarding). Tijdens deze procedure is door [N] c.s. het door hem ingevulde formulier voor de hypotheekaanvraag bij Hypotrust/ Quion 9 B.V. overgelegd (productie 11 dagvaarding).

Op 19 augustus 2008 heeft de raadsman van [K] c.s. bij aangetekende brief [N] c.s. nogmaals gesommeerd om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen. [N] c.s. diende [K] c.s. binnen 8 dagen na dagtekening van de brief te berichten dat hij mee zal werken aan het (notarieel) transport van de onroerende zaak per 29 augustus 2008 (productie 10 dagvaarding). Indien [N] c.s. geen gehoor zou geven aan deze sommatie, stelt de raadsman — samengevat — de overeenkomst met een beroep op artikel 10.1 respectievelijk 10.2 al bij voorbaat te ontbinden, waarbij [K] c.s. tevens aanspraak maakt op de overeengekomen boete van EUR 48.250,00.

Aan de verbintenissen uit de koopovereenkomst van 13 mei 2008 is tot op heden niet voldaan in de zin dat de onroerende zaak niet in eigendom is overgegaan van [K] c.s. naar [N] c.s.. Ook heeft [N] c.s. tot op heden geen financiering voor de onroerende zaak verkregen.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 28 augustus 2008 verlof verleend tot het leggen van tot conservatoir beslag door [K] c.s. op de onroerende zaak aan de Kiplinglaan 2 te Eindhoven (perceel met woonhuis, op dit moment in eigendom bij [N] c.s.) voor ten hoogste een bedrag van EUR 62.500,00.

[K] c.s. vordert samengevat — bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [N] c.s. hoofdelijk te veroordelen:

[N] c.s. voert verweer. [N] c.s. vraagt de rechtbank — samengevat — bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het beroep op het financieringsvoorbehoud.

Tussen partijen is niet in geschil dat [N] c.s. met zijn fax aan Hilverda van 28 mei 2008 vóór de overeengekomen datum van 29 mei 2008 een beroep heeft gedaan op de mogelijkheid tot ontbinding zoals omschreven in artikel 16.1 van de overeenkomst (hierna genoemd: het financieringsvoorbehoud). Ook staat vast dat [N] c.s. daarbij één afwijzing van geldverstrekker Hypotrust/ Quion 9 B.V. heeft gevoegd, zoals aangehaald bij de feiten onder 2.6. Dit betekent in ieder geval dat [N] c.s. de in artikel 16.3 overeengekomen mededeling dat hij het financieringsvoorbehoud wenste in te roepen, tijdig heeft gedaan.

De inspanningsverplichting en het beroep op het financieringsvoorbehoud.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [K] c.s. dat hij meent dat [N] c.s. niet langer een (rechtsgeldig) beroep kan doen op de ontbindende voorwaarde, omdat hij niet heeft voldaan aan de in artikel 16.3 van de overeenkomst neergelegde verplichting al het redelijk mogelijke te doen om de financiering te verkrijgen. Dit aldus geformuleerde uitgangspunt, dat door [N] c.s. niet gemotiveerd is betwist, vindt steun in vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, aangaande (de uitleg van) gebruikelijke financieringsvoorbehouden als het onderhavige. De Hoge Raad heeft in deze jurisprudentie aanvaard dat indien de koper zich niet naar behoren heeft gekweten van die inspanningsverplichting, de redelijkheid en billijkheid zich er ertegen verzetten, dat deze alsdan een geslaagd beroep kan doen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde (HR 21 juni 1996, LJN: ZC2109 of NJ 1996, 698 (Tomlow/ Zwietering) en onder meer Hof Leeuwarden 23 maart 2005, LJN: AT2485 of NJF 2005, 219). Gelet hierop zal rechtbank dit uitgangspunt hanteren bij de verdere beoordeling in deze zaak.

De inspanningsverplichting en de hypotheekvorm.

[K] c.s. heeft gesteld dat een redelijke uitleg van de algemene voorwaarden (de rechtbank begrijpt: het financieringsvoorbehoud) met zich brengt dat [N] c.s. ook andere hypotheekvormen dan de door hem gekozen aflossingsvorm met een spaarverzekering had moeten proberen te verkrijgen, omdat dan wel een hypotheek zou zijn verstrekt. In dit kader is van belang dat er in de overeenkomst op dit punt geen voorbehoud is gemaakt, zo stelt [K] c.s.. [N] c.s. heeft hier, met verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Middelburg van 28 mei 2008 (LJN: BD4799), tegen ingebracht dat de inspanningsverplichting niet afdoet aan de vrije keuze voor de hypotheekvorm van [N] c.s., te weten een keuze voor een spaarhypotheek met levensverzekering op de levens van zowel de heer als mevrouw [N].

Voor zover [K] c.s. met bovengenoemde stelling heeft bedoeld dat de inspanningsverplichting zo ver gaat dat [N] c.s. ook andere dan de door hem gewenste hypotheekvormen had moeten proberen te verkrijgen, verwerpt de rechtbank dit standpunt op de volgende gronden. Volgens de verklaringen van beide partijen ter comparitie hebben zij in hun onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet gesproken over de financieringsvorm, maar slechts over het te financieren bedrag van (uiteindelijk) EUR 200.000,00. De heer [K] heeft daaraan toegevoegd dat hij zich met deze aspecten niet heeft bemoeid en dat [N] c.s. dit zelf mag bepalen. Hierbij komt dat de modelovereenkomst, zoals aangehaald bij de feiten onder 2.3, ruimte laat voor het opnemen van een maximale maandlast bij een bepaalde hypotheekvorm. Partijen hebben op deze punten in de tussen hen gesloten overeenkomst echter niets ingevuld. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben bedoeld [N] c.s. de vrije keuze te laten voor een voor hem passende hypotheekvorm. De inspanningsverplichting dient naar het oordeel van de rechtbank derhalve te worden gezien binnen het kader van deze vrije keuze. Dat had slechts anders geweest als partijen daar in de overeenkomst specifieke afspraken over zouden hebben gemaakt, dan als wel [N] c.s. op dermate ongebruikelijke condities hypothecaire financiering had willen aantrekken dat [K] c.s. daar geen rekening mee behoefde te houden. Dat daarvan sprake is, is evenwel gesteld noch gebleken. Gelet op dit alles verwerpt de rechtbank de stellingen van [K] c.s. op dit punt.

De inspanningsverplichting en het inkomen van mevrouw [N].

[N] c.s. heeft betoogd dat hij een aantal malen gepoogd heeft de in geschil zijnde financiering te verkrijgen, onder meer resulterend in de afwijzingen van Hypotrust/ Quion 9 B.V. en ING Bank, dat hij bij deze pogingen is uitgegaan van alleen het (vaste) inkomen van de heer [N] uit zijn dienstbetrekking (in de opgave aan Hypotrust/ Quion 9 B.V. als EUR 39.199,00 inclusief vakantiegeld opgenomen, productie 11 dagvaarding) en dit aldus heeft opgegeven aan de hypotheekverstrekker(s). Het inkomen van mevrouw [N] uit haar beroep als zelfstandig kapper aan huis, waarmee zij tussen EUR 3.000,00 en EUR 4.000,00 per jaar verdient, heeft [N] c.s. niet opgegeven. [N] c.s. meent dat hij dit inkomen niet behoeft mee te nemen bij de hypotheekaanvragen, omdat de werkzaamheden van mevrouw [N] haar geen wezenlijk inkomen opleveren en dat inkomen bovendien zeer fluctuerend en onzeker is. Dit inkomen beschouwt [N] c.s. als niet meer dan een extraatje voor de kinderen in het gezin. Daarmee is dit geen vast inkomen. Een hypotheekverstrekker zal hiermee geen rekening houden bij een hypotheekaanvraag, zo stelt [N] c.s. tenslotte. [K] c.s. heeft op dit punt met verwijzing naar literatuur betoogd dat de inspanningsverplichting die [N] c.s. is aangegaan met zich brengt dat beide inkomens moeten worden meegenomen bij het aanvragen van financiering, nu beide echtelieden kopers zijn van de onroerende zaak. Voorts heeft [K] c.s. gesteld dat als [N] c.s. dit had gedaan, een financiering ter hoogte van een bedrag van EUR 200.000,00 mogelijk was geweest.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat beide echtelieden [N] de woning hebben gekocht van [K] c.s.. Ook heeft [N] c.s. zich in artikel 16.3 van de overeenkomst ten opzichte van [K] c.s. verbonden ‘al het redelijk mogelijke ’ te doen ‘teneinde de […] financiering […] te verkrijgen’. Gelet op deze — niet mis te verstane — bewoordingen en op het feit dat de echtelieden [N] gezamenlijk koper zijn van de woning, oordeelt de rechtbank dat deze inspanningsverplichting in beginsel met zich brengt dat de inkomens van beide echtelieden dienen te worden meegenomen bij de financieringsaanvraag. De rechtbank overweegt daarbij dat het inkomen van mw. [N] weliswaar laag is, maar zeker niet verwaarloosbaar. Het vormt nog steeds substantieel inkomen en beslaat ongeveer 10% van het inkomen van haar echtgenoot als uitgegaan wordt van het door [N] c.s. zelf opgegeven inkomen van EUR 39.199,00. De rechtbank heeft daarbij mede acht geslagen op het in dit vonnis nog nader te bespreken debat tussen partijen, waarin ondersteund met voorbeelden en berekeningen over en weer is betoogd dat met het gezamenlijk inkomen van [N] c.s. de financiering van het bedrag van EUR 200.000,00 al dan niet mogelijk is. Mede gelet daarop acht de rechtbank het niet bij voorbaat onaannemelijk dat een dergelijk verschil van 10% tussen het opgegeven en werkelijk genoten inkomen doorslaggevend kan zijn geweest voor de beslissing van een hypotheekverstrekker om in mei 2008 de benodigde hypotheek tot een bedrag van EUR 200.000,00 al dan niet te verstrekken.

De nog door [N] c.s. ingenomen stelling dat het inkomen van mevrouw [N] (sterk) fluctueert en niet stabiel is maakt bovengenoemd oordeel niet anders. Voor deze stelling is immers geen steun te vinden in de eigen verklaring van mevrouw [N] ter comparitie, waar zij heeft verklaard dat zij het werk als zelfstandig kapster ongeveer 10 jaar doet en daarmee tussen EUR 3.000,00 en EUR 4.000,00 op jaarbasis verdient. Uit de door [N] c.s. overgelegde jaarcijfers van de inkomsten van mevrouw [N] over de jaren 2004 tot en met 2007 blijkt dezelfde inkomstenstroom, die naar het oordeel van de rechtbank als stabiel kan worden gekwalificeerd (productie 10 bij akte overlegging producties zijdens [N] c.s. van 8 april 2009). De winst uit haar onderneming varieert in die periode immers tussen EUR 2.997,68 en EUR 4.142,67, zo blijkt uit deze cijfers. Tenslotte overweegt de rechtbank dat, had [N] c.s. voor het sluiten van de overeenkomst het inkomen van mevrouw [N] buiten beschouwing willen laten voor de financieringsaanvraag omdat dit alleen bedoeld was als extraatje voor de kinderen, het op zijn weg had gelegen een dergelijke clausule in het financieringsvoorbehoud op te nemen, nu de modelovereenkomst diverse mogelijkheden biedt het voorbehoud nader te specificeren. Dit is echter niet gebeurd. Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat [N] c.s. zich niet naar behoren van zijn inspanningsverplichting heeft gekweten en de redelijkheid en billijkheid zich er in beginsel tegen verzetten dat hij een beroep doet op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 september 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals geformuleerd in r.o. 4.5, 4.7 en 4.8. [K] c.s. kan bij deze akte ook reageren op de akte van [N] c.s., zoals bedoeld in r.o. 4.6,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.P.M. Rousseau, mr. W. Schoorlemmer en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.