Hof Leeuwarden, 23-03-2005, nr. 0400355

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van genoemd vonnis van 26 mei 2004 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling in rechtsoverweging 2.8 waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.

Kort weergegeven handelt het in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerden] hebben op 31 maart 2003 mondeling van [appellanten] gekocht het recht van erfpacht van het wegrestaurant [wegrestaurant]. De koopovereenkomst is op 8 april 2003 schriftelijk vastgelegd. De koopovereenkomst bevat de volgende clausules:

(artikel 14.1):

(artikel 14.3):

[geïntimeerden] hebben bij faxbericht van 14 april 2003 zich op deze ontbindende voorwaarde beroepen. De Rabobank Zuidwest Friesland heeft op 26 juni 2003 schriftelijk aangegeven geen financiering te willen verlenen. De ABN-Amrobank heeft zulks op 14 januari 2004 gedaan.

In geding is of [geïntimeerden] een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud.

Grief I richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat makelaar Op de Hoek -op dat moment handelende namens [appellanten]- op 18 juni 2003 telefonisch contact heeft opgenomen met [geïntimeerde 1]. Volgens de grief was het andersom en zou [geïntimeerde 1] contact hebben opgenomen met Op de Hoek. [geïntimeerden] stellen dat het vonnis op dit punt de gang van zaken juist weergeeft. Zij verwijzen daartoe naar het proces-verbaal van de comparitie d.d. 2 april 2004.

Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal niet kan worden afgeleid wie wie heeft opgebeld en dat zulks voor de beoordeling van het geschil ook niet van belang is. Vast staat dat er op die dag een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen Op de Hoek en [geïntimeerde 1]. Het hof zal de eerste zin van rechtsoverweging 2.8 dan ook in die zin aanpassen.

Beoordeling van de grieven II tot en met VIII

Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Evenals de rechtbank stelt het hof voorop dat [geïntimeerden] op 14 april 2004, zijnde de laatste dag dat zulks contractueel kon, een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan. In de procedure staat vast dat [geïntimeerden] op die dag niet over een toereikende financiering beschikten.

De onderhavige ontbindende voorwaarde (het niet tijdig verkrijgen van financiering) is bij transacties in onroerend goed zeer gebruikelijk (vgl. HR 21 okt. 1988, NJ 1989, 80 Schilperoort/De Nijs en HR 21 juni 1996, NJ 1996,698 Tomlow/Zwietering). Daarbij is vaste rechtspraak dat een dergelijke ontbindende voorwaarde op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de financiering te verkrijgen. Indien de koper zich niet van die inspanningsverplichting naar behoren heeft gekweten, verzetten redelijkheid en billijkheid zich er ertegen, dat de koper alsdan een geslaagd beroep kan doen op het niet vervuld zijn van die ontbindende voorwaarde (HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698).

In deze procedure staat vast dat [geïntimeerden] op 10 april 2003 - twee dagen na ondertekening van de koopovereenkomst - een financieringsaanvraag bij de Rabobank hebben ingediend. Dat het financieringsvoorbehoud met zich bracht dat

[geïntimeerden] tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de expiratie van het financieringsvoorbehoud op 14 april 2003 gehouden waren om ook alvast bij andere banken dan de Rabobank een financieringsaanvraag in te dienen, is niet gesteld. Ook anderszins hebben [appellant ] niet gesteld dat [geïntimeerden] vóór 14 april 2003 hun inspanningsverplichting niet dan wel onvoldoende hebben nageleefd.

Dat onder deze omstandigheden -geen duidelijkheid over de mogelijkheden van financiering, waarbij niet is gesteld noch anderszins gebleken dat het (voort) bestaan van die onduidelijkheid aan [geïntimeerden] te wijten was- [geïntimeerden] een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud, acht het hof niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Volgens vaste rechtspraak geldt voorts dat partijen over en weer rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Op grond hiervan hadden [geïntimeerden] een eventueel aanbod tot verlenging van het financieringsvoorbehoud, totdat wel in redelijkheid de vereiste duidelijkheid zou zijn verkregen, niet van de hand mogen wijzen.

Dat [appellanten] een dergelijk aanbod aan [geïntimeerden] hebben gedaan, is in appel niet gesteld. Weliswaar hebben [appellanten] aangegeven dat makelaar Op de Hoek aan de Rabobank op verzoek van deze bank op 14 april 2000 heeft bericht dat de termijn met een week verlengd zou worden, maar eveneens staat vast dat Op de Hoek hiervan aan [geïntimeerden] geen melding heeft gemaakt.

In appel nemen [appellanten] het standpunt in dat [geïntimeerde 1] het beroep op het financieringsvoorbehoud in het telefoongesprek met Op de Hoek op 15 april 2004 heeft ingetrokken. De lezingen van partijen omtrent de inhoud van het telefoongesprek tussen [geïntimeerde 1] en makelaar Op de Hoek lopen uiteen. [geïntimeerden] stellen dat in dat gesprek is afgesproken dat het doorgaan van de koopovereenkomst afhankelijk zou zijn van de uitkomst van de financieringsaanvraag bij de Rabobank en dat, als die bank de aanvraag zou afwijzen, de koopovereenkomst ontbonden zou blijven.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de korte brief die makelaar Op de Hoek op 16 april 2003 heeft verzonden (inhoudende dat Op de Hoek bevestigt dat [geïntimeerde 1] in het telefoongesprek van 14 april 2003 heeft gezegd geen beroep te zullen doen op de ontbindende voorwaarde) voor tweeërlei uitleg vatbaar is en niet onverenigbaar is met de uitleg die [geïntimeerde 1] aan het gevoerde telefoongesprek heeft gegeven. In eerste aanleg hebben [appellanten] gesteld (dagvaarding sub 5) dat [geïntimeerden] nimmer op deze brief hebben gereageerd. In appel (memorie van grieven sub 3) stellen [appellanten], zonder verdere toelichting, dat [geïntimeerde 1] deze brief telefonisch heeft weersproken op 17 april 2003.

Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat niet snel mag worden aangenomen dat een koper afstand doet van een beroep op een financieringsclausule terwijl de financiering nog niet rond is. De door [appellanten] overgelegde (eenzijdige) correspondentie van makelaar Op de Hoek alsmede diens als productie B bij de memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring, acht het hof daartoe, in het licht van het voorgaande, onvoldoende. Een specifiek aanbod tot het leveren van aanvullend bewijs ontbreekt.

Mitsdien oordeelt het hof dan ook dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerden] hun beroep op het financieringsvoorbehoud hebben prijsgegeven. [appellanten] hebben in appel geen ander verweer gevoerd tegen het door [geïntimeerden] betrokken standpunt dat de koopovereenkomst ontbonden zou blijven tenzij de Rabobank alsnog de financieringsaanvraag zou honoreren, zodat het hof, evenals de rechtbank, verder van de juistheid van dat standpunt van [geïntimeerden] zal hebben uit te gaan.

Aangezien vast staat dat de Rabobank de financieringsaanvraag niet heeft willen honoreren, geldt in deze procedure dan ook dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden.

[appellanten] hebben aangevoerd dat de Rabobank wel tot financiering zou zijn overgegaan als de woning van [geïntimeerden] zou worden verkocht. Het hof kan [appellanten] ook op dit onderdeel niet in hun standpunt volgen. De woning van [geïntimeerden] stond in de gehele in dit opzicht relevante periode tussen het aangaan van de koopovereenkomst en de schriftelijke afwijzing van de financieringsaanvraag door de Rabobank, te koop via dezelfde makelaar Op de Hoek. Dat [geïntimeerden] de verkoop van hun eigen woning in die periode zouden hebben belemmerd, is gesteld noch gebleken. Voorts blijkt uit de toelichtende brief van de Rabobank d.d. 26 november 2003 (productie 11 bij de CvA) niet dat deze bank wel financiering zou hebben verstrekt als de woning zou zijn verkocht, ongeacht de te behalen koopprijs. Evenmin blijkt dit uit de brief van de

ABN-Amrobank d.d. 12 januari 2004 (productie 12 bij de CvA).

De grieven II tot en met VIII falen.

De slotsom.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt tarief 2)