5.2 Handhavingsacties bij stopzetten onderhandelingen

Indien de werkgever de onderhandelingen over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst stopzet in een fase waarin deze al zover waren gevorderd dat de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen in het geval de onderhandelingen zouden zijn voorgezet, is het mogelijk om een rechtsvordering op twee verschillende grondslagen in te stellen. De aard van de in te stellen actie is onder andere van belang voor de mogelijkheden om schadevergoeding te verkrijgen, alsmede relevant voor stelplicht en bewijslast.

Als de sollicitant zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst nog niet was gesloten, maar de werkgever onrechtmatig handelt door de vergevorderde onderhandelingen (fase twee van onderhandelen)1 af te breken, kan de sollicitant de door hem gemaakte kosten die met de onderhandelingen waren verbonden en de gederfde inkomsten bij zijn vroegere werkgever vorderen als schadevergoeding (het zogenoemde 'negatief con tractsbelang'). Ook kan de sollicitant vergoeding van schade vorderen die voortvloeit uit het mislopen van een contract met een derde.2 Het vorderen van schadevergoeding op basis van het negatief contractsbelang ligt in de rede indien partijen reeds op enkele hoofdpunten overeenstemming hebben bereikt en één van de partijen de onderhandelingen abrupt afbreekt In geval van afgebroken onderhandelingen in de derde fase3 kan de sollicitant naast vergoeding van het negatief contractsbelang ook vergoeding van het positief contractsbelang vorderen. In de praktijk vindt zelden schadevergoeding op grond van het positief contractsbelang plaats. De reden daarvoor is dat het afbreken van onderhandelingen niet vaak onaanvaardbaar wordt geacht.4

In geval van afgebroken onderhandelingen in de derde fase heeft de sollicitant ook de mogelijkheid om een vordering tot dooronderhandelen jegens de werkgever in te stellen. Het instellen van deze vordering heeft zin als partijen op alle hoofdpunten overeenstemming hebben bereikt of op het punt staan deze te bereiken en de onderhandelingen eenzijdig werden afgebroken. Deze vordering kan worden gecombineerd met een verbod om met derden te onderhandelen of te contracteren. Voorts kan worden gevorderd om de afbrekende partij te veroordelen tot het sluiten van een overeenkomst waarover werd onderhandeld.5 Ingeval deze vorderingen zijn geënt op onrechtmatige daad, is het twijfelachtig of ze met succes kunnen worden ingesteld. In beginsel is het immers niet onrechtmatig om onderhandelingen af te breken.6 Ook is het, behoudens uitzonderingen, geoorloofd om tegelijkertijd met meerdere partijen te onderhandelen.7 De sollicitant heeft ook de mogelijkheid om een vordering in te stellen op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.8 Onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking mag evenwel in de onderhandelingsfase niet al te snel worden aangenomen. Het is immers vrij gebruikelijk dat de onderhandelende partij kosten moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn tot vergoeding van kosten, bijvoorbeeld indien de wederpartij prestaties heeft verzocht die bijvoorbeeld ongebruikelijk kostbaar zijn en daardoor uitstijgen boven de gebruikelijke acquisitiekosten.9 In die gevallen kan het leerstuk van de onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking in de tweede fase van onderhandeling uitkomst bieden.

Indien de sollicitant zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst reeds tot stand was gekomen, kan hij zijn vordering tot betaling van schadevergoeding (geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten) baseren op toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW).10 De werkgever is in dat geval verplicht om de hierdoor ontstane schade te vergoeden. In het geval nakoming van de overeenkomst wordt gevorderd, kan aanvullende schadevergoeding worden gevorderd. Als geen nakoming van de overeenkomst wordt verlangd, kan vervangende schadevergoeding worden gevorderd. In dat geval kan de sollicitant deze vordering baseren op het negatief contractsbelang (vergoeding van zijn kosten, zoals bijvoorbeeld advocaatkosten en kosten van een due diligence (boekenonderzoek)) alsook op het zogenoemde ‘positief contractsbelang’.11Dit houdt in dat hij de gederfde inkomsten bij de nieuwe werkgever kan vorderen. Voor het met succes vorderen van schadevergoeding tot het beloop van het positief contractsbelang, is vereist dat aannemelijk is dat een overeenkomst zou zijn gesloten van de soort waarover partijen onderhandelen.12 Ook kan de sollicitant ervoor kiezen om enkel nakoming te vorderen van de reeds tot stand gekomen overeenkomst. Daarbij kan doorbetaling van het overeengekomen loon, alsook toelating tot het werk worden gevorderd. Als de werknemer van de arbeidsovereenkomst af wil, heeft hij de mogelijkheid om aan de kantonrechter (de sector kanton van de rechtbank) te verzoeken om de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden te ontbinden onder toekenning van een vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW).

Ook de werkgever heeft de mogelijkheid om -eventueel voorwaardelijk, voor het geval het bestaan van een arbeidsovereenkomst in rechte wordt aangenomen-ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Als de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst overgaat zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf, heeft de werknemer de mogelijkheid om de onregelmatigheid van het ontslag in te roepen (art. 7:677 BW). In dat geval heeft de werknemer de keus om een gefixeerde schadevergoeding (art. 7:680 BW) of een volledige schadevergoeding te vorderen (art. 7:677 lid 4 BW). In plaats van het vorderen van schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag kan de werknemer er ook voor kiezen om schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag te vorderen (art. 7: 681 lid 1 BW).13 Ook kan herstel van de dienstbetrekking worden gevorderd (art. 7:682 BW). In de praktijk zal de rechter een terugkeer evenwel niet aangewezen achten, omdat een vruchtbare samenwerking in deze situatie niet meer mag worden verwacht.

De vorderingen tot toekenning van schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag en/of kennelijk onredelijk ontslag kunnen ook worden ingesteld nadat de werknemer afstand heeft gedaan van zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag (art. 6 jo art. 9 BBA). Deze mogelijkheid bestaat nog tot het moment dat een onherroepelijke uitspraak is gedaan.14

In de praktijk zal het moeilijk zijn om de omvang van de schade (gemaakte kosten, geleden verlies en gederfde winst) in rechte aan te tonen. De wetgever heeft in deze bewijsnood voorzien, door de rechter de bevoegdheid te geven om de omvang van de schade naar billijkheid (ex aequo et bono) te schatten (art. 6:97 BW).15 Ook heeft de rechter de mogelijkheid om de schadevergoeding te matigen (art. 6:109 BW). Uit de rechtspraak blijkt dat soms ook aansluiting wordt gezocht bij de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 jo. 680 BW.16

Sommigen stellen zich op het standpunt dat de precontractuele redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenis dient te worden aanvaard, naast overeenkomst, onrechtmatige daad en rechtmatige daad. Dit standpunt wordt met name aangehangen door Hartkamp.17

Ruygvoorn is van mening dat er geen noodzaak is om de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen toe te passen, omdat in de praktijk in die gevallen via het leerstuk van de onrechtmatige daad kan worden gekomen tot betaling van schadevergoeding voor het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen. Hij pleit daarom voor het aannemen van onrechtmatige daad als bron van aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen zonder een rechtens aanvaardbare reden, omdat het leerstuk van de onrechtmatige daad beter is uitgekristalliseerd dan dat van de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen. Toepassing van de precontractuele redelijkheid en billijkheid werkt volgens hem slechts rechtsonzekerheid in de hand.18 In dit verband wijst hij erop dat de maatschappelijke betamelijkheidsnorm zowel bij onrechtmatige daad alsook bij het leerstuk van redelijkheid en billijkheid identiek is en dat het daardoor niet veel uit maakt welke bron als uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van de afbrekende partij geldt.