Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, nr. 200.160.378/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 augustus 2014 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

Het hof neemt hier over hetgeen in het arrest van 16 februari 2016 is overwogen en

beslist.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlaten van 5 juli 2016.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 13 augustus 2014 vernietigt en de vorderingen van Ollycom alsnog afwijst, met veroordeling van Ollycom in de proceskosten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de tussen partijen als onbetwist vaststaande feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis, behoudens voor zover daartegen door [appellant] grieven (de grieven 1 en 2) zijn aangevoerd.

Ollycom is een Deense groothandel die gespecialiseerd is in de distributie van

mobiele telefoons aan klanten/kopers die gevestigd zijn over de hele wereld. In het kader

van de levering van mobiele telefoons maakt Ollycom doorgaans gebruik van expediteurs

die gevestigd zijn in het land van de koper. Deze expediteurs houden de zaken onder zich

totdat Ollycom toestemming geeft om deze aan de koper af te staan. Deze toestemming

wordt alleen gegeven wanneer betaling van de gehele koopsom door Ollycom is ontvangen.

Op 8 april 2011 is een koopovereenkomst gesloten betreffende 390 iPhone 4-toestellen tegen een koopsom van in totaal € 210.600,-. Ollycom heeft de afspraken in het kader van die overeenkomst gemaakt met de zoon van [appellant] , [B] . De levering van de partij iPhones vond plaats door tussenkomst van Betrabonded als expediteur. Op grond van de tussen Ollycom en Betrabonded bestaande serviceovereenkomst is Betrabonded gehouden de zaken onder zich te houden, zolang zij niet de toestemming van Ollycom heeft om deze aan de koper af te staan.

Op de factuur van 8 april 2011 die met betrekking tot deze koopovereenkomst is opgemaakt staat vermeld:

“(…) Terms of delivery: On Hold at: Betrabonded International B.V. (…)

Delivery date: 11/04/2011

Terms of payment: 100% after inspection. (…)”

Op 11 april 2011 heeft Ollycom de 390 iPhones aan Betrabonded doen afleveren. Betrabonded heeft de iPhones zonder toestemming van Ollycom op dezelfde dag aan [B] afgegeven. Toen Ollycom Betrabonded bij emailbericht van 10 mei 2011 verzocht de 390 iPhones terug te sturen naar Ollycom, heeft Betrabonded Ollycom bericht dat zij de iPhones abusievelijk al op 11 april 2011 had afgegeven. Betrabonded heeft verschillende keren bij e-mailbericht en telefonisch jegens Ollycom erkend dat de fout geheel aan haar te wijten is.

Op de koopsom is een totaalbedrag van € 48.100,- in mindering voldaan aan Ollycom.

Ollycom heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd primair dat [appellant] en Betrabonded hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Ollycom van € 171.090,- en subsidiair dat [appellant] en Betrabonded ieder afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag, een en ander met wettelijke rente en een veroordeling van [appellant] en Betrabonded in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 augustus 2014 [appellant] en Betrabonded ieder veroordeeld tot betaling aan Ollycom van € 83.282,20, alsmede veroordeeld in de proceskosten.

Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 van de EEX-Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil. Daarnaast stelt het hof vast dat de overeenkomst die in dit geschil centraal staat de koop van roerende zaken betreft in de zin van artikel 1, eerste lid van het Weens Koopverdrag, waarbij Nederland en Denemarken verdragspartij zijn. De bepalingen van dit verdrag, volgens welke de koper gehouden is de koopsom te betalen en de verkoper die betaling kan eisen (de artikelen 53, 58 en 62), zijn daarom van toepassing.

[appellant] heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. In grief I betoogt hij dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten onder 4.2 (bedoeld zal zijn 2.2) ten onrechte heeft overwogen dat op 8 april 2011 tussen Ollycom en hem een koopovereenkomst tot stand is gekomen betreffende de levering van 390 iPhone-toestellen. Er is volgens [appellant] sprake van een overeenkomst onder opschortende voorwaarden in de zin van artikel 6:22 BW. Afgifte zou pas plaatsvinden na inspectie en na betaling, maar daarvan is geen sprake geweest. Daarom is er geen zuivere overeenkomst tot stand gekomen. Met grief II voert [appellant] aan dat de rechtbank hem bij de vaststaande feiten onder 2.4 (bedoeld zal zijn 2.2) ten onrechte als partij bij de overeenkomst van 8 april 2011 aanmerkt en onder 2.4 en 2.5 ten onrechte als vaststaand aanneemt dat de betrokken iPhones aan hem zijn afgegeven en dat hij in mindering op de koopsom een bedrag van € 48.100,- aan Ollycom heeft betaald. Volgens [appellant] staat vast dat [B] overeenstemming met Ollycom heeft bereikt over de koop van de iPhones; [appellant] was daarbij niet betrokken. De gang van zaken hierbij wijkt ook af van de gebruikelijke manier van zaken doen. De pro forma nota is door Ollycom ten onrechte op naam van [appellant] gesteld en hij heeft ook geen betalingen verricht. Het is waarschijnlijk [B] geweest die het bedrag van € 48.100,- heeft betaald; hij deed dat door middel van verrekening van een hem toekomende commissie wegens aan Ollycom verleende diensten. Het door [appellant] gedane betalingsvoorstel kan niet worden beschouwd als een bekrachtiging. [appellant] ontkent voorts de iPhones van Betrabonded te hebben ontvangen en stelt ook geen opdracht te hebben gegeven voor afgifte aan [B] . Ten slotte is [appellant] van oordeel dat Ollycom onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [B] krachtens volmacht van [appellant] heeft gehandeld. In grief III klaagt [appellant] erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat hij het restant van de koopsom aan Ollycom dient te betalen. Mocht er wel een overeenkomst tussen Ollycom en [appellant] tot stand zijn gekomen, dan heeft Betrabonded ten onrechte de iPhones niet aan hem afgegeven, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is. Dit dient voor rekening van Ollycom te komen, omdat zij Betrabonded als hulppersoon heeft ingeschakeld. Op grond hiervan heeft [appellant] het recht om de overeenkomst te ontbinden, dan wel kan Ollycom op grond van redelijkheid en billijkheid geen nakoming meer vorderen.

Ollycom heeft deze stellingen betwist. Zij stelt vanaf 2010 tientallen overeenkomsten met [appellant] te hebben gesloten ter waarde van enkele miljoenen euro’s. De handelwijze daarbij was telkens dezelfde: Ollycom onderhield direct contact met [B] en [appellant] verzorgde de betalingen ofwel via Betrabonded ofwel rechtstreeks. Deze betalingen waren steeds afkomstig van de rekening van [appellant] , die tot 8 april 2011 ook alle facturen heeft voldaan. Ook met betrekking tot de litigieuze overeenkomst heeft [B] de onderhandelingen gedaan en daarbij zijn vader ( [appellant] ) vertegenwoordigd. Gelet op de gebruikelijke gang van zaken, moet [appellant] hiervan op de hoogte zijn geweest. Ollycom heeft de factuur aan [appellant] gezonden en daarbij vermeld dat hij de toestellen bij Betrabonded zou kunnen inspecteren. Laatstgenoemde heeft zonder toestemming van Ollycom de iPhones op 11 april 2011 direct uitgeleverd aan [B] . Volgens Ollycom is geen sprake van opschortende voorwaarden in de zin van artikel 6:22 BW; het gaat slechts om leverings- en betalingsvoorwaarden die aan het bestaan van de koopovereenkomst niet kunnen afdoen. Uit de deelbetalingen door [appellant] na 8 april 2011 en het later door hem gedane betalingsvoorstel blijkt dat hij een toereikende volmacht aan [B] had verleend dan wel diens handelingen heeft bekrachtigd. Meer subsidiair beroept Ollycom zich op artikel 3:61 lid 2 BW, omdat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat [appellant] een toereikende volmacht had verleend. Er was sprake van een rechtens te respecteren schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] , gelet op het handelsverleden van partijen, de reactie van [appellant] op de factuur van 8 april 2011 en de deelbetalingen door [appellant] alsmede het later door hem gedane betalingsvoorstel. Ook de derde grief dient volgens Ollycom te worden verworpen, daar schadeplichtigheid van Betrabonded ten opzichte van Ollycom niet uitsluit dat zij nakoming van [appellant] kan vorderen. Het gaat hierbij om twee naast elkaar staande vorderingen.

Grief II: [appellant] is geen partij bij de koopovereenkomst

Het hof zal eerst grief II beoordelen, aangezien deze het verst strekt. [appellant] stelt zich blijkens zijn toelichting op deze grief op het standpunt geen partij te zijn bij de koopovereenkomst van 8 april 2011 met Ollycom met betrekking tot de partij van 390 iPhones. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in discussie is dat de onderhandelingen met Ollycom betreffende de koop van de 390 iPhones destijds door [B] zijn gevoerd. Door [appellant] is evenmin bestreden dat dit de gebruikelijke gang van zaken was bij de tientallen soortgelijke transacties die partijen vanaf 2010 eerder met elkaar hadden gedaan ter waarde van enige miljoenen euro’s. Ook hier ging het steeds om de verkoop door Ollycom aan [appellant] van mobiele telefoons, waarbij ook gebruik werd gemaakt van Betrabonded. Een en ander blijkt ook uit de door Ollycom in productie 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde email-correspondentie. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat deze overeenkomst afweek van de vorige, omdat Betrabonded de telefoons zonder toestemming van Ollycom en zonder uitslagbon aan een ander dan hemzelf heeft afgegeven, maar dat leidt niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheden geen betrekking hebben op de totstandkoming van de overeenkomst. [appellant] heeft onvoldoende bestreden dat bij al die transacties de facturen steeds door hem zijn ontvangen en ook door hem zijn betaald. Ook de factuur van 8 april 2011 is door hem ontvangen. [appellant] heeft daarop niet gereageerd met de mededeling dat het hier een transactie betrof die hem niet aanging, zoals te verwachten zou zijn indien hij part noch deel zou hebben gehad aan deze overeenkomst. Bovendien staat tussen partijen vast dat [B] de betrokken iPhones op 11 april 2011 in ontvangst heeft genomen, zoals dat in eerdere gevallen ook gebeurde. [appellant] heeft voorts ontkend tot een bedrag van in totaal € 48.100,- aan deelbetalingen te hebben gedaan, maar hij heeft niet de stelling van Ollycom betwist dat op 19 juli 2011 een deelbetaling door hem is gedaan, volgend op een mailtje van [B] aan Ollycom met de tekst: “My dad will send 2500 € for the first 100 pc” (productie 11 bij inleidende dagvaarding). Op 11 november 2011 heeft [appellant] bovendien aan de advocaat van Ollycom een betalingsvoorstel gedaan in verband met de onderhavige zaak. Daarin wordt geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de positie van [appellant] als contractpartij, maar doet [appellant] het voorstel om vanaf januari 2012 maandelijks een bedrag van

€ 2.000,- aan Ollycom te betalen teneinde de koopsom op die wijze te voldoen. Indien juist zou zijn dat [appellant] geen partij was bij de koopovereenkomst, dan is bepaald onaannemelijk dat hij dit niet op enigerlei wijze aan Ollycom kenbaar heeft gemaakt, toen Ollycom op betaling van de partij iPhones aandrong. Integendeel, [appellant] gedroeg zich ook toen in alle opzichten als de wederpartij van Ollycom.

Ollycom dient ingevolge artikel 150 Rv te stellen en zo nodig te bewijzen dat [appellant] haar wederpartij is bij de koopovereenkomst waarvan zij nakoming vordert. Gelet op de hiervoor onder 5.4 weergegeven feiten en omstandigheden, bestaat naar het oordeel van het hof in rechte het vermoeden dat de stelling van Ollycom juist is en dat [appellant] moet worden beschouwd als haar wederpartij, waarbij zijn zoon [B] als gevolmachtigde is opgetreden. [appellant] kan in beginsel worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, maar heeft geen bewijs van zijn stellingen aangeboden. Het hof ziet in dit verband ook geen aanleiding voor het ambtshalve opdragen van bewijs aan [appellant] . Het dient er daarom voor te worden gehouden dat [appellant] de betrokken koopovereenkomst door middel van zijn zoon als gevolmachtigde met Ollycom heeft gesloten. Grief II faalt.

Ook grief I kan niet slagen. De overeenkomst met betrekking tot de levering door Ollycom van 390 iPhones is op 8 april 2011 tot stand gekomen. De door [appellant] bedoelde voorwaarden van inspectie en betaling vooraf zoals die voorkomen op de pro forma factuur van 8 april 2011 (“On hold at Betrabondend” en “100% payment after inspection”) zijn te beschouwen als leverings- en betalingscondities, maar niet als opschortende voorwaarden van de vervulling waarvan het inwerkingtreden van de (verbintenissen op grond van de) koopovereenkomst afhankelijk was als bedoeld in artikel 6:22 BW. Grief I faalt dan ook.

Met betrekking tot grief III overweegt het hof dat [appellant] op grond van het voorgaande gehouden is het restant van de koopsom aan Ollycom te voldoen. Vast staat immers dat [appellant] met Ollycom een koopovereenkomst heeft gesloten voor de levering van 390 iPhones door Ollycom welke via Betrabonded dienden te worden geleverd en daadwerkelijk ook zijn geleverd. Ollycom heeft [appellant] daarvan op de hoogte gesteld met het verzoek de partij te inspecteren en bij goedkeuring te betalen. Ollycom heeft daarmee aan haar verbintenis uit de koopovereenkomst voldaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat [B] gevolmachtigd was namens zijn vader de koopovereenkomst aan te gaan. [B] heeft, naar tussen partijen vast staat, de telefoons van Betrabonded in ontvangst genomen en was daartoe als gevolmachtigde van zijn vader ook gerechtigd. De afgifte van de iPhones aan hem in plaats van aan [appellant] is daarom geheel in overeenstemming met de koopovereenkomst tussen partijen. Het ontbreken van toestemming van Ollycom voor die afgifte is geen omstandigheid die meebrengt dat [appellant] niet gehouden zou zijn om te betalen. Ook grief III faalt daarom.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ollycom zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920,-

- salaris advocaat € 3.262,- (1 punt in het incident en 1 punt in de hoofdzaak x tarief IV)

Totaal € 5.182,-

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 13 augustus 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ollycom vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en, voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde (proces)kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. D.J. Keur, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank), gewezen tussen Ollycom als eiser en [appellant] en Betrabonded B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Betrabonded) als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 november 2014,

- het exploot van anticipatie van 21 november 2014,

- de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv (met producties),

- de conclusie van antwoord op de incidentele vordering ex artikel 351 Rv.

De conclusie van de memorie van grieven strekt primair tot vernietiging van het vonnis van 13 augustus 2014 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Ollycom, subsidiair tot ontbinding van de overeenkomst tussen Ollycom en Meon en tot afwijzing van de vorderingen van Ollycom, alsmede - primair en subsidiair - tot opheffing van het executoriale beslag op de woning aan [adres] , veroordeling van Ollycom tot terugbetaling (vermeerderd met rente) van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, en veroordeling van Ollycom in de kosten van beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd.

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

Ollycom is een Deense groothandel. Zij is gespecialiseerd in de distributie van mobiele telefoons aan klanten over de hele wereld. Bij haar leveringen maakt Ollycom gebruik van expediteurs die zijn gevestigd in het land van de koper. De gebruikelijke gang van zaken daarbij is dat de expediteur de zaken onder zich houdt totdat Ollycom (na ontvangst van de gehele koopsom) toestemming geeft om deze aan de koper af te staan.

Op 8 april 2011 is tussen Ollycom en [zoon appelant] (de zoon van [appellant] ) een overeenkomst gesloten voor de levering van 390 Apple iPhones voor een bedrag van (totaal) € 210.600,-. Ollycom heeft hiervoor een pro forma nota ten name van Meon opgesteld.

Ollycom heeft de 390 iPhones op 11 april 2011 naar Betrabonded verscheept. Ollycom en Betrabonded deden vaker zaken met elkaar op de in 3.2 beschreven wijze. Nog dezelfde dag heeft Betrabonded de iPhones afgegeven zonder dat Ollycom daarvoor toestemming had verleend.

Op 10 mei 2011 heeft Ollycom per e-mail aan Betrabonded gevraagd om de iPhones terug te zenden. Hierop heeft Betrabonded geantwoord dat zij de iPhones reeds op 11 april 2011 heeft afgegeven aan [zoon appelant] .

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, heeft Ollycom op 23 november 2011 (onder meer) conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellant] aan [adres] .

In eerste aanleg heeft Ollycom - samengevat - gevorderd (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] en Betrabonded tot betaling van € 171.090,-, zijnde het onbetaald gebleven deel van de koopsom (€ 162.500,- plus wettelijke rente naar Deens recht tot de dag der dagvaarding), met nevenvorderingen.

[appellant] is in eerste aanleg niet verschenen, Betrabonded heeft wel verweer gevoerd. In het vonnis waarvan beroep is [appellant] veroordeeld tot betaling aan Ollycom van € 83.282,20, te vermeerderen met de Deense wettelijke rente vanaf 21 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens is [appellant] veroordeeld tot betaling van een deel van de proceskosten van Ollycom. De veroordelingen zijn door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4 De beoordeling

De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:

( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,

( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en

( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.

Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.

[appellant] heeft (samengevat) het volgende aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank is ten onrechte van een zuivere koopovereenkomst uitgegaan, omdat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarden "On hold at Betrabond" en "100% payment after inspection". Daarom is volgens [appellant] sprake van een juridische misslag. Bovendien sluit de schadeplichtigheid van Betrabonded als hulppersoon van Ollycom de aansprakelijkheid van Meon uit, hetgeen volgens [appellant] eveneens een juridische misslag is. Ollycom heeft volgens [appellant] geen enkel gerechtvaardigd belang bij executie van het vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2014 zolang het hoger beroep aanhangig is, terwijl door de executie aan zijn zijde een noodtoestand zal ontstaan. In dit verband wijst [appellant] er op dat Ollycom op 16 oktober 2015 bij de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van hem heeft ingediend. De gevolgen van zijn eventuele persoonlijke en zakelijke faillissement zijn onomkeerbaar. [appellant] zal hierdoor zijn enige bron van inkomsten kwijt raken en gelet op zijn leeftijd (64 jaar) is het niet waarschijnlijk dat hij opnieuw een eigen onderneming zal kunnen opbouwen of binnen afzienbare tijd in loondienst kan treden.

Ollycom heeft als verweer aangevoerd (onder meer en samengevat) dat zij al 4½ jaar wacht op voldoening van haar opeisbare vordering. In die tijd heeft [appellant] een onderneming gedreven en daar inkomsten uit gegenereerd, maar een serieus betalingsvoorstel heeft Ollycom van [appellant] niet ontvangen. Volgens Ollycom is daarom geen sprake van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. Tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank middels beslaglegging heeft niets substantieels opgeleverd. Daarom is Ollycom overgegaan tot indiening van een verzoekschrift tot faillietverklaring van [appellant] . Indien [appellant] failliet wordt verklaard, zal dat zeker gevolgen hebben. Door te volstaan met gemeenplaatsen over onomkeerbare gevolgen en zijn leeftijd, heeft [appellant] onvoldoende concreet gemaakt waarom voor hem een noodtoestand zou ontstaan, aldus Ollycom.

Het hof overweegt als volgt. Aangezien [appellant] in eerste aanleg niet is verschenen, is geen verweer gevoerd tegen de stelling van Ollycom dat tussen haar en Meon een (zuivere) koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de iPhones. De omstandigheid dat [appellant] thans in hoger beroep hiertegen wel verweer voert, stellende onder meer dat de opschortende voorwaarden "On hold at Betrabond" en "100% payment after inspection" betekenen dat van een zuivere koopovereenkomst (nog) geen sprake was, leidt in het kader van dit incident echter niet tot het oordeel dat de rechtbank een juridische misslag heeft begaan. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als bedoeld in 4.2 is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien de rechtbank bij gebreke van betwisting zijdens [appellant] is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Ollycom.

Voor het overige stuit de stelling van [appellant] dat tussen Ollycom en Meon niet een (zuivere) koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de iPhones erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. Noch in hetgeen door [appellant] is aangevoerd, noch in de omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Ollycom, ziet het hof aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.

Hetgeen in 4.5 en 4.6 is overwogen, geldt evenzeer voor de stelling van [appellant] dat de schadeplichtigheid van Betrabonded als hulppersoon van Ollycom de aansprakelijkheid van Meon uitsluit. Ook in zoverre is geen sprake van een juridische misslag.

In zijn de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv, stelt [appellant] onder meer dat de rechtbank ten onrechte als feiten heeft aangenomen (a) dat Meon partij is bij de koopovereenkomst die met Ollycom is gesloten over de iPhones, (b) dat de iPhones door Betrabonded zijn afgegeven aan Meon, en (c) dat Meon € 48.100,- op de koopsom in mindering heeft betaald. Voor zover [appellant] met voormelde stellingen tevens heeft bedoeld aan te geven dat in het kader van dit incident sprake is van feitelijke misslagen, miskent hij dat van een dergelijke misslag pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien Ollycom één en ander uitvoerig heeft betwist. In de hoofdzaak zullen voormelde grieven van [appellant] worden beoordeeld. In het kader van dit incident kan niet op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen.

Voor zover [appellant] betoogt dat zijn belangen bij schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis van 13 augustus 2014 zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Ollycom bij handhaving daarvan, overweegt het hof dat door [appellant] op geen enkele wijze met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk is gemaakt dat hij door tenuitvoerlegging van het vonnis in de door hem omschreven noodtoestand zal komen te verkeren. Die noodtoestand zal immers volgens de eigen stellingen van [appellant] het (onomkeerbare) gevolg zijn van zijn eventuele persoonlijke en zakelijke deconfiture. Een oorzakelijk verband met de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is daarmee naar 's hofs oordeel nog niet aannemelijk. De omstandigheid dat Ollycom een verzoek tot faillietverklaring van [appellant] heeft ingediend, staat immers in zoverre los van de executie van het vonnis waarvan beroep dat voor toewijzing van dat verzoek de vordering van Ollycom alleen niet voldoende is. Daar staat tegenover dat het belang van Ollycom bij voldoening door [appellant] aan het beroepen vonnis - dat strekt tot betaling van een geldsom - in beginsel is gegeven (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).

Alles bij elkaar genomen ziet het hof dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van Ollycom bij executie van het beroepen vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2014. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal derhalve worden afgewezen.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident ex art. 351 Rv

wijst de vordering af;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 29 maart 2016 voor memorie van antwoord.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 februari 2016.