HR, 15-04-2011, nr. 09/03012

HR, 15-04-2011, nr. 09/03012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Bereddingskosten. Kosten, gemaakt om de in een gehuurde loods opgeslagen lading door asbest vervuilde cacao te reinigen en over te brengen naar een andere loods, bij verzekeraar geclaimd als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. Verzekerde, op wiens naam een aantal celen was gesteld, is de contractuele wederpartij van bewaargever. Geen contractsovername. Verzekering biedt dekking tegen financieel nadeel dat bestaat uit aan derden te vergoeden vermogensschade of ander nadeel, waarvoor verzekerde wordt aangesproken. Ontoereikend gemotiveerd oordeel dat is voldaan aan vereiste van “onmiddellijk dreigend gevaar van (gedekte) schade”.

15 april 2011

Eerste Kamer

09/03012

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., (voorheen Hannover International Insurance (Nederland) N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

2. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

3. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., (voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.)

gevestigd te Rotterdam,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht EAGLE STAR INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Rotterdam,

6. AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V., (voorheen Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

SGS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HDI c.s. en SGS.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 200912/HA ZA 03-1861 van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2005, 17 mei 2006 en 17 januari 2007;

b. het arrest in de zaak 105.006.075/01 (rolnummer oud C07/210) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben HDI c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SGS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor HDI c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. Voor SGS is de zaak toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 3 februari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) SGS is, in ieder geval sinds 1 juli 2003, de rechtsopvolgster van Internationale Controle Maatschappij (ICM) B.V. (hierna: ICM) en behoort tot de SGS-groep.

(ii) De SGS-groep heeft op 26 maart 1974 een verzekering afgesloten ter dekking van de schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslagactiviteiten. ICM is (mede-)verzekerd onder de na te melden polis.

(iii) Bij de voor deze verzekering afgegeven polis met nummer [001] van 26 maart 1974 (hierna: de polis) behoort een aantal aanhangsels, waaronder een aanhangsel van 28 februari 1994, waarin de dekking als volgt is omschreven:

"Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in polis omschreven activiteiten."

(iv) ICM is bewaarnemer (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een door haar gehuurde loods in Zaandam. Deze cacao vertegenwoordigt een waarde van circa € 37,5 miljoen.

(v) Op 20 mei 1999 hebben [A] B.V. (hierna: [A]), [B] V.O.F. (hierna: [B]) en ICM een letter of intent ondertekend op grond waarvan [A] en ICM hun activiteiten betreffende de opslag van cacao per 1 juli 1999 zouden voortzetten binnen de onderneming [B].

(vi) Bij brief van 1 juli 1999 heeft [B] aan, in elk geval, een van de klanten meegedeeld dat de opslagactiviteiten per deze datum worden voortgezet door [B].

(vii) Op 9 februari 2000 hebben ICM en [A] een joint venture overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de met de cacao-eigenaren gesloten bewaarnemingsovereenkomsten door ICM worden overgedragen aan [B].

(viii) In de zomer van 2000 is naar aanleiding van klachten van een werknemer het vermoeden ontstaan dat de opgeslagen cacao was vervuild door asbest.

(ix) Op 17 oktober 2000 heeft onderzoeksbureau [C] B.V. een rapport uitgebracht dat op 5 januari 2001 van enkele aanvullingen is voorzien (hierna: het [C]-rapport). In dat rapport wordt onder 'Samenvatting en conclusie' onder meer opgemerkt:

"Op enkele plaatsen is vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbesthoudend plaatmateriaal (...). De aanwezige dakplaten zijn (...) zodanig verweerd, dat niet uitgesloten kan worden dat onder andere omstandigheden, waarbij meer activiteiten in de loodsen plaatsvinden, asbestvezels in de lucht vrijkomen. Daarbij komt dat niet duidelijk is in hoeverre het aantastingsproces van de dakplaten is gestopt. Het is dus mogelijk dat de situatie, alhoewel door de isolatie van het dak waarschijnlijk langzamer dan voorheen, in de loop van de tijd verslechtert."

Onder het kopje 'Advies' worden vervolgens onder meer de volgende aanbevelingen gedaan:

"Na afloop van het onderzoek wordt het volgende geadviseerd met betrekking [tot] de werkzaamheden in het [B]-loodsencomplex te Zaandam:

- de met plaatmateriaal besmette bovenste laag zakken dient te worden gereinigd door een deskundig asbestverwijderingsbedrijf. Aangezien het niet haalbaar lijkt iedere zak vervolgens aan een asbestonderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd de gehele bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren (...)

- aanbevolen wordt in deze specifieke situatie de levensmiddelengrondstoffen waarbij zure dampen vrijkomen niet op te slaan in de loodsen met asbestcement bouwmaterialen. In onderhavige situatie is het proces van aantasting van de asbestcement golfplaten reeds zo ver gevorderd, dat naar het oordeel van [C] sterk afgeraden wordt levensmiddelen of levensmiddelengrondstoffen op te slaan in de onderzochte loodsen. Geadviseerd wordt de opslag te verplaatsen (...)."

(x) Bij brief van 25 oktober 2000 heeft Fibrecount Environmental Control onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen.

(xi) Op 22 november 2000 heeft ICM de verzekeraars onder de polis meegedeeld dat sprake is van asbestvervuiling in de loodsen.

(xii) Bij brief van 22 december 2000 heeft [B] ICM aansprakelijk gesteld voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de omstandigheid dat ICM huurrechten met betrekking tot de loodsen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma met de wetenschap dat er in die loodsen asbest was verwerkt. Volgens [B] is het huurrecht met een ernstig gebrek behept.

(xiii) In juni 2001 is de cacao gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. ICM heeft de kosten daarvan ten bedrage van € 708.247,18 betaald.

(xiv) ICM heeft HDI c.s. aangesproken tot uitkering onder de polis van de hiervoor genoemde kosten. Zij hebben uitkering geweigerd.

3.2 SGS heeft gevorderd dat HDI c.s. worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 708.247,18 met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft deze toewijzing bekrachtigd. Daarbij heeft het hof de navolgende twee hoofdverweren van HDI c.s. verworpen:

a) de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn niet gemaakt in verband met een door HDI c.s. gedekte (potentiële) aansprakelijkheid van ICM/SGS onder de logistieke aansprakelijkheidsverzekering;

b) de door SGS gevorderde kosten van schoonmaak en verplaatsing zijn niet te kwalificeren als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud).

Onderdeel I van het middel keert zich tegen de verwerping van het verweer onder a) en onderdeel II tegen de verwerping van het verweer onder b).

3.3 Het hiervoor in 3.2 onder a) vermelde verweer is gegrond op de stelling van HDI c.s. dat ICM/SGS vanaf 1 juli 1999, en in elk geval ten tijde van de getroffen maatregelen in 2001, geen bewaarnemer meer was en dus ook geen, onder de polis gedekte, aansprakelijkheid jegens de bewaargevers behoefde te vrezen. Het hof heeft dit verweer verworpen op de navolgende gronden.

a) ICM is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer geweest van het gedeelte van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven (rov. 11).

b) De brief van 1 juli 1999, waarop HDI c.s. zich hebben beroepen ter staving van hun stelling dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingsovereenkomsten door SGS zijn overgedragen aan [B], is onvoldoende duidelijk en concreet om daaruit de medewerking van de wederpartij af te leiden. Deze brief is ook niet gericht aan Callebaut (verreweg de grootste bewaargever van de cacao). SGS is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer van de cacao gebleven en niet gebleken is dat nadien geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden (rov. 12).

c) HDI c.s. hebben zich erop beroepen dat in de verhouding tussen [B] en ICM de kosten voor rekening kwamen van [B], maar die stelling gaat niet op, nu SGS tegenover de bewaargevers de bewaarnemer van de cacao is gebleven en tot afgifte daarvan kon worden aangesproken (rov. 13).

3.4 Uitgangspunt moet zijn dat - voor zover in cassatie nog van belang - SGS haar vordering jegens HDI c.s. onder de voormelde polis heeft gebaseerd op de omstandigheden dat een aantal celen op haar naam was gesteld en dat zij ook voor het overige heeft te gelden als de contractuele wederpartij van de bewaargevers van de opgeslagen cacao. HDI c.s. hebben deze grondslag betwist door aan te voeren dat SGS weliswaar aanvankelijk de bewaarnemer is geweest, maar dat [B] naderhand celen heeft uitgegeven en dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingovereenkomsten zijn overgedragen aan [B], zulks onder vermelding van feiten waaraan zij die betwisting ontlenen. Aldus rust de bewijslast ter zake van deze feiten, anders dan onderdeel IA betoogt, op HDI c.s. SGS heeft deze feiten op haar beurt (gemotiveerd) betwist. Het hof heeft het enkele feit dat [B] celen heeft uitgegeven niet voldoende geoordeeld om daaruit de aannemelijkheid van de stelling van HDI c.s. af te leiden. Wat betreft de contractsoverneming heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van 1 juli 1999 niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW werd beoogd, zodat van stilzwijgende medewerking daaraan van de bewaargevers geen sprake kan zijn. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk de stellingen van HDI c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door SGS onvoldoende concreet geacht om HDI c.s. tot nadere bewijsvoering te kunnen toelaten. Dit oordeel is mede gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De klachten van onderdeel IA, die ertoe strekken dat het hof van een andere uitleg had moeten uitgaan, miskennen dit een en ander en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel IB is gericht tegen de verwerping door het hof (in rov. 13) van de stelling van HDI c.s. dat op grond van aan [B] gerichte facturen en uit een verslag van de curator in haar faillissement moet worden aangenomen dat [B] de kosten van reiniging en verplaatsing van de zakken cacao diende te dragen. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel IA en moet in het lot daarvan delen. Het hof heeft in de omstandigheid dat SGS de bewaarnemer is (gebleven) van de cacao, reden gevonden de door HDI c.s. gestelde aanwijzingen voor de juistheid van haar standpunt dat [B] de genoemde kosten diende te dragen, als ontoereikend aan te merken. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor bewijslevering was geen plaats meer.

3.6 Onderdeel IC bouwt voort op de hiervoor verworpen onderdelen IA en IB en kan daarom niet slagen.

3.7 Onderdeel II keert zich tegen rov. 17-21 van het hof, waarin het hof het verweer van HDI c.s. dat geen sprake is van bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud), heeft verworpen. Het onderdeel bestrijdt niet de maatstaf die het hof in rov. 16 heeft vooropgesteld: op de voet van art. 283 komen kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als die maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn genomen, redelijk en doelmatig zijn. De overwegingen van het hof dat hiervan sprake was, kunnen als volgt worden samengevat. Op basis van de door HDI c.s. niet bestreden rapportages staat vast dat de cacaozakken, in ieder geval gedeeltelijk, waren besmet met asbesthoudend materiaal en dat, althans volgens het [C]-rapport, verplaatsing daarvan aangewezen was. Nu vaststaat dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte van cacao kon worden verzocht en gedurende de periode van besmetting afgifte van schone zakken cacao niet mogelijk was, is voldoende aannemelijk dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat SGS door de eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld. Daar komt bij dat op grond van de algemeen bekende gevaren van asbest en het gegeven dat het besmetting van levensmiddelen betrof, in combinatie met de (niet onaanzienlijke) kans dat de asbestvervuiling aan de eigenaren bekend zou worden, het temeer aannemelijk is dat van een onmiddellijke dreiging van aansprakelijkheid van SGS sprake was. De enkele omstandigheid dat de cacao al geruime tijd lag opgeslagen, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het feit dat in een andere procedure de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de loodsen is uitgesproken. Het verweer dat een zorgvuldig bewaarnemer de cacao niet in een vervuilde loods mag blijven bewaren en deze naar een andere loods dient te verplaatsen, wordt verworpen. Een verplichting tot het nemen van maatregelen uit anderen hoofde dan beredding staat immers niet in de weg aan het aannemen van de in art. 283 bedoelde bijzondere verplichting. Er is geen aanleiding de reguliere schoonmaakkosten in mindering op de bereddingskosten te brengen. Ook het betoog dat geen sprake is van zaaksbeschadiging treft geen doel. Deze bereddingskosten zijn gericht geweest op het beperken van (het risico van aansprakelijkheid voor) schade als gevolg van een gedekt evenement. Het hof verwerpt de stelling van HDI c.s. dat geen overleg met hen zou hebben plaatsgevonden. (rov. 17) Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de asbestvervuiling als oorzaak van dreigende schade voor 1 maart 2000 is ontstaan. De stelling dat de rechtbank de dreigende schadeoorzaak ten onrechte op één lijn heeft gesteld met een dreigende schadeclaim werd eveneens verworpen (rov. 18). SGS mocht aansluiting zoeken bij de verstrekte adviezen van deskundigen, zodat de gemaakte kosten als redelijk en doelmatig moeten worden beschouwd (rov. 19). Ook al heeft geen van de eigenaren om onmiddellijke uitlevering verzocht, toch was sprake van een "onmiddellijk dreigend gevaar" (rov. 21).

3.8 De onderdelen II.1 en II.2 bestrijden dat is voldaan aan het vereiste van een "onmiddellijk dreigend gevaar van (gedekte) schade". Onderdeel II.3 klaagt over ontoereikende motivering van de aanwezigheid van "bijzondere maatregelen" en onderdeel II.4 heeft betrekking op de omstandigheid dat HDI c.s. al vóór de kosten waren gemaakt, dekking daarvan heeft geweigerd.

3.9 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. De vordering van SGS ter zake van vergoeding van bereddingskosten is door het hof toewijsbaar geoordeeld op grond van de volgende door SGS aangevoerde omstandigheden:

a) de bewaargevers konden op ieder moment om afgifte van de cacao vragen en zouden SGS aansprakelijk stellen omdat zij daaraan niet kon voldoen;

b) de bewaargevers zouden op ieder moment de vervuiling met asbest van de opgeslagen cacao kunnen ontdekken en daaruit zouden dan claims en reputatieschade kunnen voortvloeien.

Wat de onder a) gestelde omstandigheid betreft betwistten HDI c.s. niet dat een eventuele aansprakelijkheid voor het niet tijdig kunnen uitleveren onder de dekking viel, maar hebben zij wel bestreden dat hier gesproken kan worden van een onmiddellijk dreigend gevaar. Daartoe hebben zij aangevoerd dat i) de asbestbesmetting van de zakken gering was en beperkt tot de bovenste laag, ii) deze besmetting restloos reinigbaar was, iii) dat met de verplaatsing van de zakken naar elders geen bijzondere haast geïndiceerd was, iv) nu geen afgifte van cacao is gevraagd en v) afgifte van gereinigde zakken cacao ook mogelijk was geweest. Wat de onder b) gestelde omstandigheid betreft, hebben HDI c.s. betwist dat de bedoelde aansprakelijkheid door de verzekering werd gedekt.

Voor beide omstandigheden hebben HDI c.s. bovendien als verweer aangevoerd dat SGS als bewaarnemer verplicht was de opgeslagen zakken cacao op een daartoe geschikte plaats te bewaren en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de opgeslagen goederen worden beschadigd of vergaan. Nu SGS al lange tijd bekend was met het fenomeen van asbest in de opslagloodsen, had zij die voorzorgsmaatregelen al eerder behoren te nemen.

3.10 Onderdeel II.1.a klaagt terecht dat de hiervoor in 3.7 vermelde overwegingen van het hof betreffende een "onmiddellijk dreigend gevaar" in het licht van de hiervoor in 3.9 vermelde verweren van HDI c.s. een ontoereikende motivering opleveren van de verwerping daarvan. Zonder nadere toelichting is in het bijzonder niet duidelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat afgifte van de cacao indien daarom was gevraagd, niet mogelijk was. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan. HDI c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 21) aangevoerd dat de cacao die [B] moest uitleveren eenvoudig kon worden gereinigd en dat als al zou komen vast te staan dat in februari 2001 een of meer partijen zijn opgevraagd, kennelijk uitlevering heeft plaatsgevonden zonder dat de cacao eerst naar elders is verplaatst.

3.11 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt SGS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HDI c.s. begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

Conclusie 21‑01‑2011

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

HDI-Gerling Verzekeringen N.V.1.

2.

Fortis Corporate Insurance N.V.

3.

Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

4.

Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (voorheen: Royal Nederland Schadeverzekering N.V.)

5.

Eagle Star Insurance Company Limited

6.

Avero Schadeverzekering Benelux N.V. (voorheen: Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.)

eiseressen tot cassatie,

(hierna tezamen: HDI c.s.)

tegen

SGS Nederland B.V.

verweerster in cassatie,

(hierna: SGS)

1. Feiten2.

1.1

SGS is, in ieder geval sinds 1 juli 2003, de rechtsopvolgster van Internationale Controle Maatschappij (ICM) B.V. (hierna: ICM) en behoort tot de SGS-groep.

1.2

De SGS-groep heeft op 26 maart 1974 een verzekering afgesloten ter dekking van de schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslagactiviteiten. Onder meer ICM is (mede-)verzekerde onder de polis.

1.3

Bij de voor deze verzekering afgegeven polis met nummer [001] van 26 maart 1974 (hierna: de polis) behoort een aantal aanhangsels, waaronder een aanhangsel van 28 februari 1994, waarin de dekking als volgt is omschreven3.:

‘Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in de polis omschreven activiteiten.’

1.4

ICM is bewaarneemster (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een gehuurde loods in Zaandam. Deze cacao vertegenwoordigt een waarde van circa € 37,5 mio.

1.5

Op 20 mei 1999 hebben [A] B.V. (hierna: [A]), [B] V.O.F. (hierna: [B]) en ICM een letter of intent ondertekend op grond waarvan [A] en ICM hun activiteiten betreffende de opslag van cacao per 1 juli 1999 zouden voortzetten binnen de onderneming [B].

1.6

Bij brief van 1 juli 1999 heeft [B] aan in ieder geval één van de klanten meegedeeld dat de opslagactiviteiten per deze datum worden voortgezet door [B].

1.7

Op 9 februari 2000 hebben ICM en [A] een joint venture overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de met de cacao-eigenaren gesloten bewaarnemingsovereenkomsten door ICM worden overgedragen aan [B].

1.8

In de zomer van 2000 is naar aanleiding van klachten van een werknemer het vermoeden ontstaan dat de opgeslagen cacao was vervuild door asbest.

1.9

Op 17 oktober 2000 heeft onderzoeksbureau [C] B.V. een rapport uitgebracht dat op 5 januari 2001 van enkele aanvullingen is voorzien (hierna: het [C]-rapport). In dat rapport wordt onder ‘Samenvatting en conclusie’ onder meer opgemerkt:

‘Op enkele plaatsen is vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbesthoudend plaatmateriaal (…). De aanwezige dakplaten zijn (…) zodanig verweerd, dat niet uitgesloten kan worden dat onder andere omstandigheden, waarbij meer activiteiten in de loodsen plaatsvinden, asbestvezels in de lucht vrijkomen. Daarbij komt dat niet duidelijk is in hoeverre het aantastingsproces van de dakplaten is gestopt. Het is dus mogelijk dat de situatie, alhoewel door de isolatie van het dak waarschijnlijk langzamer dan voorheen, in de loop van de tijd verslechtert.’

Onder het kopje ‘Advies’ worden vervolgens onder meer de volgende aanbevelingen gedaan:

‘Na afloop van het onderzoek wordt het volgende geadviseerd met betrekking [tot] de werkzaamheden in het [B]-loodsencomplex te Zaandam:

—

de met plaatmateriaal besmette bovenste laag zakken dient te worden gereinigd door een deskundig asbestverwijderingsbedrijf. Aangezien het niet haalbaar lijkt iedere zak vervolgens aan een asbestonderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd de gehele bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren (…)

—

aanbevolen wordt in deze specifieke situatie de levensmiddelengrondstoffen waarbij zure dampen vrijkomen niet op te slaan in de loodsen met asbestcement bouwmaterialen. In onderhavige situatie is het proces van aantasting van de asbestcement golfplaten reeds zo ver gevorderd, dat naar het oordeel van [C] sterk afgeraden wordt levensmiddelen of levensmiddelengrondstoffen op te slaan in de onderzochte loodsen. Geadviseerd wordt de opslag te verplaatsen (…).’

1.10

Bij brief van 25 oktober 2000 heeft Fibrecount Environmental Control onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen.

1.11

Op 22 november 2000 heeft ICM de verzekeraars onder de polis meegedeeld dat er sprake is van asbestvervuiling in de loodsen.

1.12

Bij brief van 22 december 2000 heeft [B] ICM aansprakelijk gesteld voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de omstandigheid dat ICM huurrechten met betrekking tot de loodsen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma met de wetenschap dat er in die loodsen asbest was verwerkt. Volgens [B] is het huurrecht met een ernstig gebrek behept.

1.13

In juni 2001 is de cacao gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. ICM heeft de kosten daarvan ten bedrage van € 708.247,18 betaald.

1.14

ICM heeft HDI c.s. aangesproken tot uitkering van de hiervoor genoemde kosten. Zij hebben uitkering geweigerd.

2. Procesverloop

2.1

Op 1 juli 2003 heeft SGS HDI c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. SGS heeft gevorderd dat HDI c.s. worden veroordeeld tot betaling aan SGS van de reiniging- en verplaatsingskosten. SGS legt aan haar vordering ten grondslag dat zij kosten heeft moeten maken voor het treffen van maatregelen om de asbestbesmetting ongedaan te maken en de kwaliteit van de opgeslagen cacaobonen te waarborgen, zulks om geen vertraging in de uitlevering daarvan op te lopen en te voorkomen dat de eigenaren op de hoogte zouden raken van de asbestbesmetting. HDI c.s. hebben het verweer gevoerd dat SGS niet (meer) in een juridische/contractuele verhouding ten opzichte van de bewaargevers stond waaruit aansprakelijkheid zou kunnen voortvloeien, de maatregelen niet strekten ter voorkoming van een onder de verzekering gedekte aansprakelijkheid van haarzelf en de gevorderde kosten geen bereddingskosten zijn in de zin van art. 283 K (oud).

2.2

Na op 30 maart 2003 en 17 mei 2006 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 januari 20074. het gevorderde tegen zeven van de negen gedaagden toegewezen. HDI c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 17 maart 2009 HDI c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 17 mei 2006. Voorts heeft het hof de vonnissen van 30 maart 2005 en 17 januari 2007 bekrachtigd.

2.3

HDI c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5. cassatieberoep ingesteld. SGS heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft SGS nog gediend van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

3.2

Onderdeel 1 bevat een ‘Algemene klacht’, waarin geen zelfstandige klacht is opgenomen en drie subonderdelen. De subonderdelen formuleren klachten tegen 's hofs oordeel over de juridische grondslag van de vordering van SGS. Subonderdeel 1A valt de rov. 11–12 aan, waarin het hof over de overdracht van de bewaarnemingsactiviteiten oordeelt:

‘11.

(…) Vaststaat dat ten aanzien van een gedeelte van de cacao celen zijn uitgegeven die aan de houder daarvan recht geeft op afgifte van de in de bewuste ceel aangegeven hoeveelheid cacao. Ten aanzien van het andere gedeelte van de cacao zijn door ICM bewaarnemingsovereenkomsten gesloten op grond waarvan de wederpartij bij deze overeenkomsten afgifte kan vorderen. Los van de vraag of deze bewaarnemingsovereenkomsten per 1 juli 1999 door [B] zijn overgenomen, geldt dat ICM in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer is geweest van het gedeelte van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven.

12.

Vervolgens dient te worden onderzocht of ten aanzien van het overige gedeelte van de cacao de bewaarnemingsovereenkomsten door SGS zijn overgedragen aan [B]. Het hof stelt in dit verband voorop dat de op de voet van art. 6:159 BW voor contractoverneming is vereist een akte tussen de overdragende en de overnemende partij en medewerking door de wederpartij. Ten aanzien van dit laatste vereiste beroepen verzekeraars zich op de brief van 1 juli 1999 (…), waarin volgens hen (door [B]) aan de wederpartij wordt medegedeeld dat de bewaarnemingsactiviteiten per 1 juli 1999 door [B] worden overgenomen. Verzekeraars betogen, zo begrijp[t] het hof hun stelling, dat nu de wederpartij op deze mededeling niet afwijzend heeft gereageerd, zij met de contractoverneming kennelijk heeft ingestemd. Dit betoog wordt verworpen. De inhoud van de brief van 1 juli 1999 is naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk en concreet om daaruit de medewerking van de wederpartij af te leiden. Hierbij komt dat de door verzekeraars overgelegde brief niet is gericht aan [betrokkene 1] (verreweg de grootste bewaargever van de cacao) maar, zo begrijpt het hof, aan een willekeurige andere bewaargever van cacao. Een en ander brengt tezamen genomen mee dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, SGS in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarneemster is geweest van de (in het loodscomplex in Zaandam opgeslagen) partij(en) cacao. Het hof voegt hier nog aan toe dat ook niet is gebleken dat er nadien nog sprake is geweest van rechtsgeldige contractsoverneming. Het hof overweegt dat de vraag of bewaarneming ook na 1 januari 2000 nog een belangrijke activiteit van SGS was voor de verdere beoordeling van dit geschil niet van belang is.’

3.3

In subonderdeel 1A lees ik de volgende klachten:

—

's Hofs oordeel in rov. 11 dat ICM in elk geval tot (na) 1 januari 2000 bewaarneemster is van de opgeslagen cacao is onjuist, omdat ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van HDI c.s. dat [B] al vóór 1 januari 2001, respectievelijk de bereddingsmaatregelen, ook zelf celen voor een deel van de cacao-opslag had uitgegeven. Aannemelijk is dat [B] ook deze bewaargevers heeft geïnformeerd over de overneming van ICM's opslagactiviteiten. Nu zij ook het periodieke bewaarloon aan [B] moeten hebben betaald, is aannemelijk dat die bewaargevers daar ook hun medewerking aan hebben verleend (punt 2);

—

's Hofs oordeel in rov. 12 is eveneens onjuist, omdat het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stellingen van HDI c.s.

(i)

dat [B] alle haar bekende bewaargevers heeft geïnformeerd over de contractsovername en geen van die bewaargevers zich daartegen heeft verzet, althans daarmee hebben ingestemd via hun periodieke betalingen aan [B];

(ii)

dat [betrokkene 1], blijkens de door [B] in november 1999 met Concaris gesloten huurovereenkomst, toen al rechtstreeks contractant van [B] was (punt 3);

—

Gezien haar stelling dat [B] alle opslagactiviteiten van ICM in elk geval per 1 januari 2000 had overgenomen, had het hof SGS moeten belasten met het bewijs dat zij ten tijde van de in opdracht van [B] getroffen reinigings- en verplaatsingsmaatregelen nog in haar hoedanigheid van verzekerd bewaarnemer door de bewaargevers had kunnen worden aangesproken. Ten onrechte heeft het hof het aanbod van HDI c.s. tot het leveren van tegenbewijs stilzwijgend gepasseerd (punt 4);

—

SGS heeft haar vordering gebaseerd op aansprakelijkheid uit de joint venture overeenkomst. Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd miskend doordat het zijn oordeel heeft gebaseerd op een contractuele aansprakelijkheid van SGS jegens de bewaargevers (punt 5).

3.4

De klacht in punt 2 is tevergeefs voorgesteld. Wat daar verder ook van zij, de enkele stelling dat [B] zelf celen heeft uitgegeven kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot gevolg hebben dat deze bewaargevers op de hoogte zijn gebracht van de overneming van de opslagactiviteiten. Bovendien kunnen de celen in de tussentijd zijn verhandeld, zodat niet kan worden aangenomen dat ook die (huidige) bewaargevers van de overname op de hoogte zijn. De gevolgtrekking dat de bewaargevers, doordat zij wellicht het bewaarloon periodiek aan [B] hebben betaald, geacht moeten worden aan de overname hun toestemming te hebben verbonden, is onjuist. De enkele betaling van het periodiek bewaarloon aan [B] is onvoldoende om te rechtvaardigen dat [B] bewaarnemer is geworden. Betaling kan ook geschieden aan een ander dan de contractuele wederpartij (vgl. art. 6:32 BW).

3.5

Ook de klacht van punt 3 kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof terecht heeft geoordeeld kan contractsovername niet kan plaatsvinden zonder akte en medewerking van de contractuele wederpartij. Het hof heeft de verstuurde brief blijkens rov. 12 in zijn beoordeling betrokken. Echter, het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van die brief onvoldoende duidelijk en concreet is om uit het daarop volgende stilzwijgen de medewerking van de wederpartij te kunnen afleiden. Ten aanzien van de verstuurde brochure was het hof kennelijk dezelfde opvatting toegedaan. Hoewel ook door een stilzwijgen kan worden verklaard dat wordt ingestemd met de overgang van rechten en plichten uit een overeenkomst, is een en ander afhankelijk van de omstandigheden van ieder individueel geval.6. Een en ander mag niet snel worden aangenomen.7. Onvoldoende daartoe is de stelling dat de enkele betaling van het periodiek bewaarloon aan [B] medewerking impliceert. Ten slotte geldt dat, wanneer in de huurovereenkomst tussen Concaris en [B] is opgenomen dat [betrokkene 1] klant van [B] is, dit gegeven niet meebrengt dat [betrokkene 1] ook medewerking heeft verleend aan de contractsovername. Bovendien is [betrokkene 1] geen partij bij die huurovereenkomst, zodat daaraan geen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een geldige contractsovername.

3.6

In verband met het voorgaande falen ook de klachten van het vierde en vijfde punt, daar zij tot uitgangspunt nemen dat [B] bewaarneemster van de cacao is geworden c.q. de bewaargevers nog slechts [B] uit contract konden aanspreken vanwege schade aan de opgeslagen cacao. Nu het hof heeft kunnen oordelen dat geen rechtsgeldige contractsovername heeft plaatsgevonden en in cassatie geen klachten zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat niet is gebleken dat na 1 januari 2000 nog sprake is geweest van een geldige contractsovername, is ICM/SGS de contractuele wederpartij van de bewaargevers gebleven. De stellingen van SGS

(i)

dat [B] per 1 januari 2000 haar positie als bewaarneemster van de cacao heeft overgenomen en

(ii)

dat zij haar vordering heeft gebaseerd op haar eventuele aansprakelijkheid jegens [B] uit de joint venture overeenkomst, staan — wat daar verder ook van zij — los van de vereisten voor geldige contractsovername.

Zolang aan die vereisten niet is voldaan, wordt ICM/SGS en niet [B] op basis van de bewaarnemingsovereenkomsten door de bewaargevers aangesproken voor schade aan de opgeslagen cacao. Dit brengt vervolgens met zich mee, dat ICM/SGS de partij is die eventuele schade als verzekerde onder de voor dat doel voor haar — voor haar activiteiten als bewaarneemster — afgesloten verzekering mag brengen. Het hof heeft niet de grenzen van de rechtsstrijd miskend door zijn oordeel te baseren op de contractuele aansprakelijkheid van ICM/SGS jegens de bewaargevers (punt 5). Voor het leveren van tegenbewijs in de door het middel bedoelde zin was dan ook geen plaats (punt 4).8. Voor zover de klacht van punt 4 zich tevens uitstrekt tot het deel van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven, faalt de klacht op basis van het voorgaande evenzeer.

3.7

Subonderdeel 1B is gericht tegen rov. 13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:

‘13.

Grief 5 richt zich tegen de overweging van de rechtbank in haar vonnis van 30 maart 2005 dat in juni 2001 de cacao is gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam en SGS de daaraan verbonden kosten ten bedrage van € 708.247,18 voor haar rekening heeft genomen. Verzekeraars beroepen zich er in dit verband op dat, in de onderlinge verhouding tussen [B] en ICM, eerstgenoemde de kosten voor haar rekening diende te nemen zodat ICM deze kosten kennelijk slechts heeft voorgeschoten. De grief faalt. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 10 tot en met 12 is overwogen is SGS tegenover de bewaargevers de bewaarneemster van de cacao gebleven zodat zij in beginsel door de cacao-eigenaren tot afgifte van cacao kon worden aangesproken. Dit brengt mee dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de kosten voor reiniging en verplaatsing van de cacao voor rekening van SGS komen, althans dat SGS voor die kosten aansprakelijk kan worden gehouden.’

3.8

De eerste klacht van het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 1A. Nu alle klachten van subonderdeel 1A falen, deelt deze klacht hetzelfde lot. De tweede klacht houdt in dat het hof met de bestreden overweging geen begrijpelijke motivering heeft gegeven voor de verwerping van de essentiële stellingen van HDI c.s. dat op grond van de aan [B] gerichte facturen voor de litigieuze maatregelen en een faillissementsverslag inzake [B] tussen [B] en ICM/SGS vaststaat dat niet ICM maar [B] de kosten van die maatregelen moest dragen en ICM deze slechts had voorgeschoten. Immers, zo vervolgt de klacht, indien die stellingen juist zijn, dan kon ICM/SGS de kosten van die maatregelen niet ten laste van HDI c.s. brengen, omdat haar verstrekking van dit voorschot c.q. het incassoprobleem vanwege het faillissement van [B] niet onder de verzekering kan worden gebracht. Ik meen dat een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 1A, meer in het bijzonder naar het in punt 3.6 besprokene, volstaat.

3.9

Subonderdeel 1C valt rov. 24 met verschillende klachten aan. Die klachten bouwen voort op subonderdelen 1A en 1B. Mitsdien faalt ook subonderdeel 1C.

3.10

De klachten van onderdeel 2 hebben betrekking op de kwalificatie van de gevorderde reinigings- en verplaatsingskosten als bereddingskosten in de zin van art. 283 K (oud). Hieromtrent heeft het hof overwogen:

‘16.

Het hof stelt voorop dat op de voet van art. 283K. kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen voor vergoeding in aanmerking komen als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. Een en ander moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de verzekerde tot het nemen van maatregelen heeft besloten. De verzekerde mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte (HR 30 november 2007, NJ 2007, 641).

17.

Toepassing van deze maatstaf voert het hof tot het volgende. (…) Naar aanleiding van deze rapportage [het [C]-rapport, A-G] heeft Fibrecount Environmental Control bij brief van 25 oktober 2000 onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen. Nu de juistheid van deze rapportages als zodanig niet door verzekeraars wordt betwist, staat vast dat de cacaozakken, in ieder geval gedeeltelijk, waren besmet met asbesthoudend materiaal en dat, althans volgens het [C]-rapport, verplaatsing daarvan aangewezen was. Nu vaststaat dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte van cacao kon worden verzocht, terwijl tevens vaststaat dat gedurende de periode van besmetting afgifte van ‘schone (zakken) cacao’ niet mogelijk was, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat er een onmiddellijk dreigend gevaar bestond dat SGS door de cacao-eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld. Het hof voegt hieraan toe dat op grond van de algemene bekende gevaren van asbest en het gegeven dat de onderhavige besmetting (zakken met) levensmiddelen betrof, in combinatie met de (niet onaanzienlijke) kans dat de asbestvervuiling bij de cacao-eigenaren bekend zou worden, het temeer aannemelijk is dat van een onmiddellijke dreiging van aansprakelijkheid van SGS sprake was. De enkele omstandigheid dat de partij cacao al geruime tijd lag opgeslagen doet hieraan niet af. Dit een en ander voert tot het oordeel dat de door SGS gemaakte kosten in beginsel, afgezien van hetgeen hieronder wordt overwogen, als bereddingskosten in de zin van art. 283K. door verzekeraars behoren te worden vergoed. Het beroep van de verzekeraars bij pleidooi op het door hen overgelegde (tussen)arrest van het Hof Amsterdam van 8 mei 2008, gewezen tussen de curator van het faillissement van [B] en haar vennoten enerzijds en de verhuurder van het loodsencomplex in Zaandam anderzijds en betrekking hebben op de ontbinding van de huurovereenkomst, kan in het licht van de hiervoor genoemde (en als zodanig niet betwiste) rapportages niet tot een ander oordeel leiden. Uit dit arrest zijn geen (in deze procedure als vaststaand aan te merken) feiten te putten die meebrengen dat SGS zich in dezen niet op de voormelde rapportages zou kunnen beroepen. Verzekeraars hebben voorts het standpunt ingenomen dat, afgezien van concrete claims aan de zijde van de cacao-eigenaren, een zorgvuldig bewaarnemer de cacao niet in een vervuilde loods mag blijven bewaren en deze naar een andere loods dient te verplaatsen. Dit verweer wordt eveneens verworpen. Zoals in rechtsoverweging 16 is overwogen, staat het bestaan van een verplichting tot het nemen van maatregelen uit andere hoofde dan beredding, er niet aan in de weg dat, als is voldaan aan de eisen van 283 K., deze kosten door de verzekeraar dienen te worden vergoed. (…) Ten slotte treft ook het betoog van verzekeraars dat geen sprake is geweest van zaaksbeschadiging geen doel. Naar het oordeel van het hof is de beredding gericht geweest op het beperken van (het risico van aansprakelijkheid voor) schade als gevolg van een gedekt evenement. Het hof tekent hierbij aan dat van bereddingskosten reeds sprake is zodra het intreden van een gedekt evenement zodanig dreigend is dat het nog slechts door bijzondere maatregelen kan worden afgewend. Het enkele feit dat de cacao zelf niet is beschadigd leidt in het verband niet tot een ander oordeel. Ook gaat het hier, anders dan de verzekeraars betogen, niet om een commercieel risico dat niets van doen heeft met gedekte verzekerde schade. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3.6. van het vonnis van 17 januari 2007 dat voor zover over de grondslag van de juridische aansprakelijkheid van SGS discussie zou kunnen bestaan, deze discussie, om de in het vonnis genoemde redenen, bij het antwoord op de vraag of de bereddingskosten ten laste van de verzekeraars dienen te komen niet achteraf in het nadeel van SGS kan worden beslecht. Het hof verwerpt de stelling van verzekeraars dat geen overleg met hen zou hebben plaatsgevonden. Het hof verwijst in dit verband naar het als productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde besprekingsverslag.

18.

Verder verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het er voor moet worden gehouden dat de asbestvervuiling als schadedreigende oorzaak vóór 1 maart 2000 is ontstaan en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Verzekeraars voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de dreigende schadeoorzaak op één lijn stelt met een dreigende schadeclaim. Bereddingskosten, zo vervolgt de klacht van verzekeraars, zijn geen kosten ter voorkoming van claims maar kosten ter voorkoming van een schadeveroorzakend evenement of kosten ter beperking van schade. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit een en ander niet miskend en stuit dit betoog voorts af op hetgeen hier voorgaand is overwogen (…).’

3.11

Het onderdeel richt geen klachten tegen de door het hof in rov. 16 omschreven toetsingsmaatstaf. Het onderdeel maakt er onder II, 1b vooral bezwaar tegen dat het hof maatregelen ter voorkoming van een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkstelling als bereddingskosten in de zin van art. 283K. beschouwt. Bij beredddingskosten moet het volgens het middelonderdeel gaan om bijzondere maatregelen ter voorkoming of beperking van onmiddellijk dreigende, gedekte schade.

3.12

Het hof verwijst in rov. 18 van zijn bestreden arrest naar het standpunt van de verzekeraar dat bereddingskosten geen kosten zijn ter voorkoming van claims maar kosten ter voorkoming van een schadeveroorzakend evenement of kosten ter beperking van schade. Ik kan rov. 18 niet anders lezen dan dat het hof geen afstand neemt van de opvatting van de verzekeraar over wat bereddingskosten zijn. Die uitleg van rov. 18 ligt ook voor de hand, omdat het standpunt van de verzekeraar in overeenstemming is met hetgeen hierover in de literatuur is geschreven9.. Het hof brengt in rov. 17 de maatregel van het schoonmaken en verplaatsen van de cacoa telkens in verband met dreigende aansprakelijkheid van SGS. Het hof spreekt zelfs over een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkheid. Hierom dient het m.i. bij bereddingskosten nu juist niet te gaan. Ik meen dat het hof onvoldoende duidelijk heeft uitgezet dat de kosten die SGS heeft gemaakt kosten ter beperking van schade van een derde zijn. Ik meen dat het middelonderdeel om deze reden dient te slagen. Het arrest van het hof is in dit opzicht niet voldoende begrijpelijk. Het hof lijkt van een onjuist begrip van wat bereddingskosten zijn te zijn uitgegaan.

3.13

De motiveringsklacht van punt 1a van het middelonderdeel dat het hof de kwalificatie van onmiddellijk dreigend gevaar onvoldoende heeft gemotiveerd, gaat m.i. niet op. Het gaat hier telkens om een niet onverdedigbare uitleg van bepaalde in het geding gebrachte rapportages die aan de feitenrechter is voorbehouden.

3.14

In punt 2 van het middelonderdeel wordt samengevat geklaagd dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat ICM al eerder bekend was met een potentiële schadeoorzaak, zij daartegen op eigen kosten voorzorgsmaatregelen had moeten treffen ter vermijding van asbestbesmetting van de opgeslagen cacao en zij een en ander niet had moeten laten verschieten tot een situatie van acuut gevaar. Dit middelonderdeel gaat niet op. De in cassatie aangevallen onderdelen van het arrest berusten voor een belangrijk deel op een uitleg van in het geding gebrachte stukken waaronder met name het overgelegde arrest van 26 juni 2008 valt. De beoordeling van de gedingstukken — waartoe ook het overgelegde arrest behoort — is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties.

3.15

De klacht van punt 3 van het middelonderdeel houdt in dat het hof bij zijn beoordeling niet heeft meegenomen dat de genomen maatregelen tot reiniging en verplaatsing van de cacao geen bijzondere of buitengewone maatregelen zijn in de zin van art. 283 K (oud). Mede in het licht van het gestelde in punt 2 hadden de maatregelen eerder getroffen moeten worden en houden de reiniging en verplaatsing van de cacao nu niet meer in dan maatregelen strekkende tot normaal onderhoud. Gezien het falen van de klacht uit punt 2 deelt deze klacht hetzelfde lot.

3.16

Ten slotte wordt in punt 4 geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling heeft miskend dat HDI c.s. niet hebben geklaagd dat het overleg met verzekeraars niet heeft plaatsgevonden, maar dat ICM/SGS vanwege het bedoelde overleg er niet op mochten vertrouwen dat HDI c.s. tot vergoeding van de reinigings- en verplaatsingskosten zouden overgaan, omdat dit overleg juist werd gehouden naar aanleiding van de eerdere dekkingsweigering door HDI c.s. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 17‑06‑2009

Heden, de zeventiende juni tweeduizend en negen, ten verzoeke van

1.

de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.1.

(voorheen: Hannover International Insurance (Nederland) N.V.), gevestigd te Rotterdam,

2.

de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

3.

de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4.

de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen: Royal Nederland Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Rotterdam,

5.

de rechtspersoon naar buitenlands recht EAGLE STAR INSURANCE COMPANY LIMITED, gevestigd te Rotterdam,

6.

de naamloze vennootschap AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V. (voorheen: Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Rotterdam,

alle te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoeksters tot hun advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor hen op te treden,

[Heb ik, Walter Frederik Dirk van den Oever, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 115 en mitsdien ten deze woonplaats hebbende aldaar,]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SGS NEDERLAND B.V., gevestigd te Spijkenisse, die in de vorige instantie van deze procedure woonplaats heeft gekozen bij haar (proces)advocaat mr. drs. W.P. den Hertog, kantoorhoudende aan de Alexanderstraat 2 te (2514 JL) 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[de heer Mr.A.G. Dunki Jacobs, advocaat, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoeksters cassatieberoep instellen tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage (‘het hof’), uitgesproken door de vierde civiele kamer op 17 maart 2009 onder zaaknummer 105.006.075/01 en rolnummer (oud) C07/210 en gewezen tussen hen als appellanten (‘Verzekeraars’) en gerekwireerde als geïntimeerde (‘SGS’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de veertiende augustus tweeduizend en negen, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

onder aanzegging dat indien gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op deze eerste of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum verschijnt, tegen haar verstek zal worden verleend,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoeksters als eiseressen tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

I. Geen gedekte aansprakelijkheid van ICM

Algemene klacht

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof in rov. 10 t/m 13 en 24 de grieven 3, 5 en 18 t/m 20 van Verzekeraars verworpen. Deze grieven hielden — kort gezegd en voorzover hier relevant — in dat ICM reeds daarom geen aanspraak op vergoeding van bereddingskosten had, omdat zij ten tijde van het treffen van de litigieuze reinigings- en verplaatsingsmaatregelen al geen bewaarnemer meer was en die maatregelen niet strekten ter voorkoming van een onder de verzekering gedekte aansprakelijkheid van haarzelf.

I.A. Grief 3; rov. 10–12
1.

In rov. 10–12 oordeelt het hof dat ICM in elk geval tot (na) 1 januari 2000 bewaarneemster van de in de Zaandamse loodsen opgeslagen cacao is gebleven, aangezien

(i)

voor een deel van de cacao (sc.: door haar) celen waren uitgegeven die de houder ervan recht geven op afgifte van de daarin aangegeven hoeveelheid cacao, en

(ii)

voor het deel waarvoor door haar (sc: op naam gestelde) bewaarnemingsovereenkomsten waren gesloten niet gebleken is van de voor een rechtsgeldige contractsoverneming door [B] vereiste medewerking van de betreffende bewaargevers.

2.

Het hierboven sub (i) bedoelde oordeel van rov. 11 is wegens strijd met art. 24 en/of 151 lid 2 Rv onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, nu daarin geheel stilzwijgend is voorbij gegaan aan de essentiële, met een (tegen)bewijsaanbod2. versterkte stellingen van Verzekeraars dat [B] al vóór 1 januari 2001 resp. de bereddingsmaatregelen ook zelf celen voor een deel van deze cacao-opslag had uitgegeven en aannemelijk is dat [B] ook deze — haar op grond van de veemcondities bekende — bewaargevers heeft geïnformeerd over haar overneming van ICM's betreffende opslagactiviteiten en hun medewerking daarvoor moet hebben verkregen, nu zij ook het periodieke bewaarloon aan haar moeten hebben betaald.3.

3.

Het hierboven sub (ii) bedoelde oordeel van rov 12 is wegens strijd met art 24 en/of 151 lid 2 Rv onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, nu daarin wordt miskend dat Verzekeraars, versterkt met een aanbod van tegenbewijs, hebben gesteld:

—

dat door [B] in juli 1999 aan alle hier bedoelde, haar geheel bekende bewaargevers een zelfde brief is gestuurd als t. a. p. door het hof genoemd, enkele weken later nog gevolgd door een uitvoerige brochure over deze contractsoverneming door [B] en dat enerzijds geen van hen zich hiertegen heeft verzet en anderzijds allen hiermee door hun periodieke betalingen aan [B] (zullen) hebben ingestemd, welke stellingen bovendien niet gemotiveerd door SGS zijn betwist;4.

—

dat [betrokkene 1], aan wie verreweg het grootste deel van de opgeslagen cacao toebehoorde en die eveneens zo'n brief en brochure van [B] had ontvangen, blijkens de door [B] in november 1999 met Concaris gesloten (vervangende) huurovereenkomst toen al rechtstreeks contractant van [B] was, al hetgeen door SGS niet is betwist.5.

4.

Het bovenstaande kiemt temeer nu SGS ook zelf heeft gesteld dat [B] alle opslagactiviteiten van ICM in elk geval per 1 januari 2000 had overgenomen6. en zij de geldigheid van de door Verzekeraars ingeroepen contractsovernemingen niet (gemotiveerd) heeft betwist, terwijl bovendien — gezien de gemotiveerde betwisting zijdens Verzekeraars7. — op haar de bewijslast rustte dat zij ten tijde van de in opdracht van [B] getroffen reinigings- en verplaatsingsmaatregelen nog in haar hoedanigheid van verzekerd bewaarnemer door de bewaargevers had kunnen worden aangesproken. Minst genomen hadden Verzekeraars tot het door hen terzake aangeboden tegenbewijs8. moeten worden toegelaten, althans had het hof niet geheel stilzwijgend aan dat aanbod voorbij mogen gaan.

5.

Hierbij is voorts te bedenken dat het enkele feit dat de asbestbesmetting van enkele zakken van sommige bovenste lagen al vóór de contractsovememing had plaatsgevonden, onverlet laat dat gedupeerde bewaargevers daarná voor de uitlevering en/of schadevergoeding niet meer ex contractu ICM — maar alleen nog [B] — zouden mogen aanspreken. Nu ook SGS haar vordering heeft gebaseerd op haar (overigens door Verzekeraars betwiste)9. aansprakelijkheid uit de Joint Venture-overeenkomst jegens [A]/[A] en/of een onrechtmatige daad-vordering van de bewaargevers,10. heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend door zijn hier bestreden oordeel op een voortdurende contractuele aansprakelijkheid van SGS jegens de bewaargevers te baseren.

IB. Grief 5; rov. 13
1.

's Hofs verwerping van de met de aan [B] gerichte facturen voor de litigieuze maatregelen en een faillissementsverslag inzake [B] gedocumenteerde stelling van Verzekeraars dat tussen [B] en ICM vaststaat dat niet ICM maar [B] (die nooit bij hen verzekerd is geweest) de kosten van die maatregelen moest dragen en dat ICM ze slechts had voorgeschoten,11. is geheel gebaseerd op de hierboven in subonderdeel I.A bestreden rov. 11 en 12.

Als subonderdeel I.A slaagt, kan derhalve ook rov. 13 niet in stand blijven.

2.

Bovendien heeft het hof aldus geen begrijpelijke motivering gegeven voor de verwerping van die essentiële stelling van Verzekeraars.12. Immers, indien die stelling juist is, dan kon ICM resp. kan SGS de kosten van die maatregelen niet ten laste van Verzekeraars brengen, omdat dan haar verstrekking van dit voorschot resp. haar incassoprobleem terzake vanwege [B]'s faillissement sowieso niet onder ICM's polisdekking van Verzekeraars viel.13.

In elk geval had het hof het mede op die stelling betrekking hebbende (tegen)bewijsaanbod van Verzekeraars niet geheel stilzwijgend mogen passeren.

I.C. Grieven 18 t/m 20; rov. 24
1.
a.

Voor de redenen waarom 's hofs verwerping van de grieven 18 en 19 van Verzekeraars onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd zij allereerst kortheidshalve verwezen naar subonderdeel I.B hierboven, aangezien deze beide grieven eveneens de onderlinge verhouding van [B] en ICM betreffen ten aanzien van de kosten van de litigieuze maatregelen.

b.

Voorts heeft het hof miskend dat deze beide grieven waren toegespitst op hun volgens Verzekeraars door de Rechtbank ten onrechte verworpen verweren tegen de grondslagen van SGS' vordering tegen hen — zowel vóór als in deze procedure — nl. de (mede) door haar zelf ingeroepen aansprakelijkheid jegens [B] voor de kosten van de in opdracht van [B] verrichte litigieuze maatregelen. [B]'s belang bij het vermijden van een ontdekking van de vervuiling door de bewaargevers valt immers evenmin als de grondslag van haar verwijten aan ICM inzake de ‘overdracht van de opslagactiviteiten’ of ‘de inbreng van het huurrecht’ in het kader van de Joint Venture onder de dekking van de onderhavige verzekering,14. terwijl [B] bovendien al van meet af aan met de asbestproblematiek bekend was.15. Door SGS' vordering toe te wijzen zonder met een woord op deze verweren in te gaan, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend en/of zijn verwerping van deze grieven ontoereikend gemotiveerd.

2.

Voor de redenen waarom 's hofs verwerping van grief 20 onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, zij kortheidshalve verwezen naar onderdeel I.A. T.a.p. is immers reeds (onder verwijzing naar de eerdere vindplaatsen) uiteengezet waarom het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat [B] al van meet af aan voor het leeuwendeel van de in [a-plaats] opgeslagen cacao zelf de contractuele bewaarnemer was. Daaraan doet niet af dat een groot deel van die cacao ook al voor de oprichting van [B] daar was opgeslagen.

II. Geen bereddingskosten

Algemene klacht

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof, zij het onder vooropstelling van de juiste maatstaf in rov. 16, in rov. 17–21 alle verweren (zie m.n. de grieven 4 en 10–15) van Verzekeraars verworpen tegen de kwalificatie van de door SGS geclaimde reinigings- en verplaatsingskosten als bereddingskosten in de zin van art. 283 K (oud).

1.

In de slotalinea op p. 10 overweegt het hof terecht dat de juistheid van de rapportages van [C] en Fibrecount als zodanig niet door Verzekeraars is betwist, zodat vaststaat dat een deel van de cacaozakken met asbesthoudend materiaal was besmet, dat deskundige reiniging van de bovenste lagen en verplaatsing van de opslag aangewezen was. Hieruit

(i)

en uit de ‘vaststaande feiten’

(ii)

dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte kon worden verzocht en

(iii)

dat gedurende de periode van besmetting afgifte van ‘schone zakken cacao’ niet mogelijk was, leidt het hof af dat er een onmiddellijk dreigend gevaar bestond dat SGS door de cacao-eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld,

(iv)

zulks temeer (p. 11) gezien de algemeen bekende gevaren van astbest, in casu zelfs in combinatie met levensmiddelen en de niet onaanzienlijke kans dat deze vervuiling aan de bewaargevers bekend zou worden.

a.

Deze kwalificatie/conclusie van het hof (‘onmiddellijk dreigend gevaar’) is ontoereikend gemotiveerd aangezien:

(ad i)

uit het [C]-rapport blijkt dat het om zeer sporadische en geringe besmettingen ging, die zich bovendien tot de bovenste laag zakken beperkte en — blijkens door [C] beschreven proeven uit november 200016. — restloos reinigbaar waren, terwijl verplaatsing van de opslag naar elders weliswaar werd aanbevolen, maar zonder ‘dringend’ tijdspad, kennelijk omdat het hierbij om een reeds langlopend probleem ging dat niet acuut dreigde te verergeren;

(ad ii)

de ‘vaststelling’ dat de bewaargevers op ieder moment afgifte van de cacao konden verzoeken kennelijk slechts op de ‘formele bevoegdheid’ daartoe berust, aangezien die voor wat de praktijk (deze opslag lag daar in confesso reeds ca. 10 jaar) door Verzekerars in feitelijke zin is betwist;17.

(ad iii)

de ‘Vaststelling’ dat afgifte van schone zakken gedurende de periode van besmetting onmogelijk was, niet berust op de processtukken, aangezien immers alleen een deel van de bovenste lagen was besmet en SGS zelf heeft gesteld dat zij in februari 2001 gereinigde zakken heeft uitgeleverd,18. hetgeen zij volgens Verzekeraars dan ook langer had kunnen en moeten blijven doen, indien er al een (nieuw) — sporadisch — afgifteverzoek zou worden gedaan;

(ad vi)

uit het hierboven onder ad (iii) en (iv) gestelde volgt dat niet — zonder méér — valt in te zien dat er een voldoende grote kans was dat de bewaargevers met de besmetting bekend zouden worden.

b.

's Hofs oordeel dat een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkstelling reeds maatregelen ter voorkoming hiervan kwalificeert als bereddingskosten in de zin van art. 283 K miskent voorts dat het daarbij moet gaan om — (mede) het belang van Verzekeraars dienende — bijzondere maatregelen ter voorkoming en/of beperking van onmiddellijk dreigende, gedekte schade.19.

Dezelfde kwalificatiefout maakt het hof ook in de 7e volzin van onderen op p. 11 en de slotzin van rov. 21 (‘risico van’ resp. ‘gevaar van aansprakelijkheid’). De ‘nuancering’ hiervan in de laatste twee volzinnen van rov. 18 is dan ook onbegrijpelijk.

2.

In de 2e volzin op p. 11 overweegt het hof dat de omstandigheid dat de cacao al geruime tijd lag opgeslagen niet aan de ‘onmiddellijkheid’ van de dreiging afdoet — zie ook de 1e t/m 3e volzin van rov. 22 ten aanzien van het tijdsverloop tussen de ‘eerste’ klachten in de zomer van 2000 en de pas in juni getroffen maatregel —, terwijl in de 3e en 4e volzin op p 11 het beroep van Verzekeraars op het bij appelpleidooi overgelegde arrest van Hof Amsterdam d.d. 8 mei 2008 als irrelevant wordt verworpen.

Met deze oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste opvatting althans ontoereikend gemotiveerde toepassing van het ‘onmiddelijkheid’-vereiste. Uit bedoeld arrest blijkt immers dat ICM en SGS al in 1989, en 1993/'94 bekend waren met op hun verzoek opgestelde onderzoeksrapporten naar de risico's van het uit asbestplaten bestaande loodsdak (zie rov. 5.2.7 t/m 5.2.11).20. Door Verzekeraars is in dit kader terecht betoogd dat een verzekerde een hem bekende, potentiële schade-oorzaak, welke hij op eigen kosten behoort te ondervangen in het kader van zijn normale onderhouds- en zorgplichten, niet voor risico van zijn verzekeraar mag laten ‘oplopen’ tot een meer acuut gevaar.21. 's Hofs hierboven genoemde overwegingen bieden geen juiste resp. adequate respons op dit verweer. Voorzover het hof dit verweer door bedoeld arrest nog onvoldoende feitelijk onderbouwd achtte, had het Verzekeraars tot het door hen aangeboden bewijs22. moeten toelaten, temeer nu het hier gegevens (rapporten) betreft die wel al lang aan ICM/SGS bekend waren, maar niet aan Verzekeraars, hoewel ze daarnaar al eerder uitdrukkelijk hadden gevraagd.23. Voorzover het hof dit verweer heeft verworpen op grond van zijn verwijzing naar het ‘Staedion’/‘Forbo’-criterium dat een verplichting uit andere hoofde dan beredding niet aan de voldoening van de eisen van art. 283 K in de weg staat, heeft het miskend dat ICM/SGS al zeer veel eerder dan in medio 2001 maatregelen hadden kunnen en moeten treffen ter vermijding van asbestbesmetting van de cacao-opslag.24.

3.

Mede in het licht van het hierboven onder 2 bedoelde, te lange tijdsverloop tussen de eerste bekendheid (tussen 1989–1994) bij ICM/SGS met het risico dat de asbestdekplaten verder zouden verweren met de kans op het vrijkomen van brokjes en vezels, hebben Verzekeraars betoogd dat de litigieuze reinigings- en verplaatsingsmaatregelen niet voldoen aan het (mede door het ‘onmiddellijkheid’-vereiste bepaalde) criterium van bijzondere of buitengewone maatregelen.25.Art. 283 K beoogt immers niet om reeds veel eerder te vervullen primaire prestatie- en zorgplichten — na stilzitten, onder druk van een potentiële claim — ten laste van Verzekeraars te ‘verheffen’ tot bereddingsmaatregel en het hof is niet, althans niet toereikend gemotiveerd, op dit essentiële verweer ingegaan.

4.

Onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd zijn de laatste twee volzinnen van p 11, waarin het hof zich verenigt met rov. 2.3.7 van het eindvonnis, nl. dat twijfel over de aansprakelijkheid van ICM/SGS niet ‘achteraf’ tot haar nadeel mag strekken bij het antwoord op de vraag of de getroffen maatregelen onder art. 283 K vallen, mede gezien het tijdig door haar met Verzekeraars gevoerde overleg. Aldus heeft het hof namelijk miskend dat Verzekeraars niet het bestaan van dat overleg hebben ontkend, maar juist hebben gesteld dat dit overleg plaatsvond naar aanleiding van hun eerdere en kort daarna definitief herhaalde dekkingsweigering, zodat, ICM/SGS niet mochten vertrouwen op een vergoeding van de betreffende kosten26.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen 's hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€ 72,25]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.