Rb. Rotterdam, 01-06-2017, nr. ROT 16/6557

Bij afzonderlijke besluiten van 21 april 2016 (de primaire besluiten) heeft de AFM aan zowel [eiseres I] als [eiseres II] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij besluit van 25 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM de bezwaren van [naam] tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

[Naam] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 26 oktober 2016 heeft de AFM een stuk ingediend en de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis mag nemen.Op 20 maart 2017 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van het betreffende stuk gerechtvaardigd is.

[Naam] heeft de rechtbank toestemming verleend mede op grondslag van dit stuk uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2017. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Naar aanleiding van informatie op de website www.[naam].com, zoals deze op 21 oktober 2015 was te raadplegen, heeft de AFM besloten de activiteiten van [naam] te onderzoeken.

Op 12 februari 2016 heeft de AFM [naam] bij brief en per e-mail verzocht informatie te verstrekken. Op 19 februari 2016 heeft de AFM de brief van 12 februari 2016 aan [eiseres II] retour ontvangen met een stempel met daarop de tekst “we regret this item was undelivered for reasons stated below” en daaronder de handgeschreven tekst “can’t be traced”.

Op 11 maart 2016 heeft de AFM de van [naam] gevraagde informatie met verwijzing naar artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:72 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gevorderd. Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat zij een last onder dwangsom kan opleggen als [naam] onvoldoende meewerkt.

[naam] heeft niet gereageerd op de brieven en e-mails van 12 februari 2016 en 11 maart 2016.

Bij de primaire besluiten heeft de AFM aan zowel [eiseres I] als [eiseres II] een last onder dwangsom opgelegd omdat [naam] de gevraagde informatie niet heeft verstrekt. Daarmee overtreedt [naam] volgens de AFM artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.

De lasten houden in dat de gevorderde informatie binnen tien werkdagen na 21 april 2016 alsnog moet worden verstrekt, bij gebreke waarvan [naam] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag, tot een maximum van € 50.000,-. De AFM heeft voorts besloten de primaire besluiten openbaar te maken als een dwangsom wordt verbeurd.

Naam] heeft de gevraagde informatie tot op heden niet verstrekt, zodat volgens de AFM de maximale dwangsommen zijn verbeurd. De AFM heeft de primaire besluiten openbaar gemaakt.

3. [Eiseres II] voert aan dat het tot haar gerichte primaire besluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt en daarom niet in werking is getreden.

Op grond van artikel 3:40 van de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

Op grond van artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Op grond van het tweede lid van dit artikel geschiedt de bekendmaking van het besluit op een andere geschikte wijze indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid.

De AFM heeft de brief van 12 februari 2016 aan [eiseres II] verzonden naar het adres dat was vermeld op de website van [naam]. Deze brief is retour gekomen op de wijze vermeld onder 1.2. De AFM heeft hieruit terecht geconcludeerd dat [eiseres II] niet per post bereikbaar is. Gelet hierop en vanwege het ontbreken van een alternatief heeft de AFM verzending per e-mail van het tot [eiseres II] gerichte primaire besluit terecht aangemerkt als een andere geschikte wijze van bekendmaking in de zin van artikel 3:41, tweede lid, van de Awb. Deze geschiktheid is achteraf bevestigd doordat [eiseres II] tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het tot haar gerichte primaire besluit.

De beroepsgrond faalt.

4. [Naam] voert aan dat de AFM niet bevoegd was informatie van haar te vorderen en (dus) evenmin tot het opleggen van lasten onder dwangsom wegens het niet voldoen aan deze vorderingen. [naam] voert in dit verband aan dat artikel 5:16 van de Awb de AFM niet de bevoegdheid verleent (kopieën van) stukken te vorderen, dat de wettelijke bepalingen waarin de toezichthoudende bevoegdheden van de AFM zijn neergelegd niet van toepassing zijn buiten Nederland en dat de inlichtingenvorderingen en besluiten van de AFM in strijd zijn met het territorialiteitsbeginsel.

Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op grond van artikel 1:25, tweede lid, van de Wft heeft de AFM, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.

Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen.

Op grond van het tweede lid van dit artikel zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.

Volgens vaste rechtspraak van deze rechtbank, bijvoorbeeld de in het verweerschrift aangehaalde uitspraak van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448), is de AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb (ook) bevoegd kopieën van stukken te vorderen. Dat [naam] deze vaste rechtspraak niet onderschrijft en stelt dat de rechtbank de uitspraak van 5 september 2012 van haar voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988) moet (gaan) volgen, is voor de rechtbank geen reden haar vaste rechtspraak op dit punt te wijzigen.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft kan een inlichtingenvordering worden gericht tot een ieder. De tekst van deze bepalingen staat er niet aan in de weg dat de AFM inlichtingen vordert van een (rechts)persoon die zich buiten het grondgebied van Nederland bevindt en aan deze (rechts)persoon een last onder dwangsom oplegt wegens het niet voldoen aan een dergelijke vordering.

Volgens [naam] heeft de wetgever niet voor ogen gestaan dat een inlichtingenvordering ook aan een (rechts)persoon buiten Nederland kan worden gericht, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de AFM daartoe niet bevoegd is.Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen (in de woorden van [naam] ter zitting) “presumptie van niet-extraterritoriale werking” van wetgeving met een zo algemene strekking als [naam] bepleit. [Naam] heeft niet gewezen op wetgeving, rechtspraak of een rechtsbeginsel waaruit het bestaan van een dergelijke algemene presumptie volgens haar volgt. Deze presumptie volgt evenmin uit het door [naam] ingeroepen territorialiteitsbeginsel. Zoals [naam] ter zitting ook zelf heeft opgemerkt, moet de vraag naar de reikwijdte van de bevoegdheden van de AFM naar nationaal recht worden onderscheiden van de vraag of de AFM handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel als zij deze bevoegdheden uitoefent jegens een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Aan deze laatste vraag wordt alleen toegekomen als wordt aangenomen dat de AFM naar Nederlands recht bevoegd is inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Het beroep van [naam] op het territorialiteitsbeginsel zal de rechtbank daarom onder 6 afzonderlijk beoordelen.

Uit artikel 1:25, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 2:60 en 2:80 van deze wet, volgt voor zover hier van belang dat de AFM tot taak heeft toezicht te houden op (rechts)personen die in Nederland krediet aanbieden of daarin bemiddelen.

[naam] betwist niet dat zij via haar website krediet heeft aangeboden aan consumenten in Nederland zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. [naam] heeft niet gesteld dat artikel 1:16 van de Wft van toepassing is op deze dienstverlening of dat haar dienstverlening op de Nederlandse markt om een andere reden niet onder het toepassingsbereik van de Wft valt of viel. Ook overigens heeft [naam] geen argumenten aangedragen tegen het standpunt van de AFM dat sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft door [naam].

In de door [naam] voorgestane uitleg van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft is de AFM niet bevoegd inlichtingen te vorderen van [naam] omdat zij buiten Nederland is gevestigd. Het volgen van deze uitleg doet ernstig afbreuk aan de effectiviteit van het toezicht van de AFM op de naleving van de Wft en het daarmee gediende belang van consumentenbescherming, zonder dat de tekst van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft tot een dergelijke uitleg noopt. De rechtbank volgt deze uitleg dan ook niet en neemt hierbij mede het volgende in aanmerking.De wettelijke vergunningplicht voor het aanbieden van of bemiddelen in krediet in Nederland strekt ertoe de AFM in de gelegenheid te stellen toezicht te houden op verleners van deze diensten op de Nederlandse markt en indien nodig handhavend tegen hen op te treden. Deze vergunningplicht en het gedragstoezicht van de AFM op de Nederlandse markt overeenkomstig haar wettelijke taak (artikel 1:25, tweede lid, van de Wft) strekken er mede toe de doelstellingen van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG (Richtlijn 2008/48/EG, de richtlijn consumentenkrediet) te verwezenlijken. Deze doelstellingen zijn onder meer het vergemakkelijken van de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet en het bieden van voldoende bescherming aan consumenten om hun vertrouwen niet te schaden. De Uniewetgever merkt hierbij op dat volledige harmonisatie nodig is om te waarborgen dat alle consumenten in de Unie een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren (punt 7 tot en met 9 van de preambule van de richtlijn). Met name gelet op het door de Uniewetgever gewenste uniforme hoge beschermingsniveau voor consumenten en gezien het beginsel van Unietrouw moet aan de wettelijke bepalingen over de bevoegdheden van de AFM een uitleg worden gegeven die bevorderlijk is voor het bereiken van deze doelstellingen en niet een uitleg die daar ernstig afbreuk aan doet doordat een (rechts)persoon zich aan het gedragstoezicht door de AFM kan onttrekken door zich simpelweg buiten Nederland te vestigen.

De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de AFM er onweersproken op wijst dat toezichthouders bevoegd zijn boetes op te leggen aan in het buitenland gevestigde (rechts)personen wegens wetsovertredingen in Nederland. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het niet in de rede ligt dat een toezichthouder die deze bevoegdheid heeft niet bevoegd zou zijn in geval van een redelijk vermoeden van een dergelijke overtreding inlichtingen te vorderen van een buiten Nederland gevestigde (rechts)persoon en een last onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vordering wordt voldaan.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM in een situatie als hier aan de orde, waarin sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft, op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft bevoegd is inlichtingen te vorderen van de vermoedelijke overtreder en op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft lasten onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vorderingen wordt voldaan, ook als de vermoedelijke overtreder buiten Nederland is gevestigd.

Het betoog van [naam] dat de AFM misbruik maakt van haar bevoegdheden omdat zij de opgelegde dwangsommen (toch) niet kan of mag innen, volgt de rechtbank niet. [naam] is gehouden de rechtmatig opgelegde en vervolgens door haar verbeurde dwangsommen te voldoen. Of de AFM betaling door [naam] kan afdwingen als deze uitblijft, staat daar los van en is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

De beroepsgrond dat de AFM niet bevoegd was inlichtingen van [naam] te vorderen en haar lasten onder dwangsom op te leggen wegens het niet voldoen aan deze vorderingen slaagt dan ook niet.

5. Het betoog van [naam] dat artikel 5:17 van Awb geen grondslag biedt voor een informatievordering als hier aan de orde kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. In de informatievorderingen van 11 maart 2016 en in het bestreden besluit is artikel 5:16 van de Awb als grondslag voor de inlichtingenvorderingen vermeld en niet (ook) artikel 5:17 van deze wet. Gelet op het voorgaande zijn de op artikel 5:16 van de Awb gebaseerde inlichtingenvorderingen rechtmatig.

Of de vermelding van artikel 5:17 van de Awb in de primaire besluiten een vergissing is (zoals de AFM betoogt) of dat zij de lasten wel degelijk mede op deze bepaling heeft willen baseren is niet relevant, omdat de AFM in de primaire besluiten ook artikel 5:16 van de Awb heeft vermeld en deze bevoegdheidsgrondslag de inlichtingenvorderingen zelfstandig kan dragen.

6. [ naam] betoogt verder dat de besluitvorming van de AFM in strijd is met het territorialiteitsbeginsel. Door inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen, maakt de AFM volgens [naam] een onrechtmatige inbreuk op de soevereiniteit van [land II] en [land I].

Dit betoog kan reeds gelet op artikel 8:69a van de Awb niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.Het territorialiteitsbeginsel houdt verband met de soevereiniteit van staten op het eigen grondgebied en strekt niet tot bescherming van de belangen van (rechts)personen die zich op dat grondgebied bevinden. De rechtbank vindt steun voor deze benadering in het door de AFM ter zitting aangehaalde arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Hierin is overwogen dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden. De rechtbank ziet geen reden om hier in de context van de onderhavige bestuursrechtelijke zaak anders over te oordelen. Het betoog van [naam] dat het rechtens onaanvaardbaar en in strijd met de rechtszekerheid zou zijn dat zij zich niet op het territorialiteitsbeginsel kan beroepen, volgt de rechtbank mede bezien in het licht van het arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad niet. [naam] heeft niet nader geconcretiseerd waarom de rechtszekerheid (of het vertrouwensbeginsel) zou meebrengen dat zij vanwege het territorialiteitsbeginsel gevrijwaard dient te blijven van toezicht en handhaving door de AFM als zij, naar zij niet betwist, op de Nederlandse markt krediet aanbiedt aan consumenten zonder de daartoe vereiste vergunning.

Overigens heeft [naam] niet inzichtelijk gemaakt welke inbreuk de AFM heeft gemaakt op de soevereiniteit van [land II] en [land I] en heeft zij evenmin onderbouwd waarom deze gestelde inbreuk zo ernstig is dat daaraan consequenties moeten worden verbonden voor de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De inlichtingenvorderingen hebben betrekking op de activiteiten van [naam] die zijn gericht op de Nederlandse markt voor consumentenkrediet, de lasten onder dwangsom houden uitsluitend verband met het niet voldoen aan deze vorderingen, de AFM heeft het grondgebied van [land II] of [land I] niet betreden en [naam] is niet geregistreerd bij de toezichthouder op [land II].

De rechtbank acht overweging 4.5 van deze uitspraak eveneens van belang in de context van het territorialiteitsbeginsel.

7. De beroepsgrond dat de openbaarmaking van de primaire besluiten onrechtmatig was, baseert [naam] op haar standpunt dat de AFM niet bevoegd was deze besluiten te nemen. De rechtbank volgt dit standpunt gelet op het voorgaande niet. De beroepsgrond faalt dan ook.In reactie op punt 25 van het aanvullend beroepschrift heeft de AFM erkend dat in de Consumentennieuwsbrief van 25 augustus 2016 een niet geheel juiste tekst over de primaire besluiten is opgenomen. De AFM wijst erop dat rectificatie heeft plaatsgevonden en betoogt naar de rechtbank begrijpt dat de feitelijke situatie voor consumenten mede gelet op deze rectificatie duidelijk was. De rechtbank ziet geen reden hier anders over te oordelen. Hoe dan ook doet deze gang van zaken geen afbreuk aan de rechtmatigheid van de primaire besluiten en het bestreden besluit als zodanig.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en

mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.