Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, nr. 200.284.851

Naar aanleiding van het arrest van 19 april 2022 heeft op 28 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van de afnemer tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van de afnemer opnieuw.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 6.372,82 aan dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.925,46. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

Dexia heeft op 17 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.3) een bedrag van

€ 5.801,33 aan [verweerder] betaald.

[verweerder] heeft – voor zover thans nog van belang – terugbetaling gevorderd van Dexia van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vergoeding van de proceskosten en wettelijke rente. [verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Dexia schadeplichtig is jegens [verweerder] wegens schending van de door haar jegens [verweerder] te betrachten zorg bij het aangaan van de overeenkomst. Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat hij bij het aangaan van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd zonder dat de tussenpersoon over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Om die redenen is de afnemer van mening dat Dexia de volledige schade dient te vergoeden en dat er geen ruimte is om eigen schuld aan [verweerder] toe te rekenen. Dexia heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg en de uit hoofde van de overeenkomst betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met € 1.925,46. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grief I) en de wetenschap van Dexia daarvan (grief II).

uitgangspunt5.3. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.1.Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)2.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van kunnen belang zijn:

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding en aangevuld in hoger beroep. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] is ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select, met de vraag om een afspraak te maken voor een vrijblijvend financieel adviesgesprek. [verweerder] stemde hiermee in. Bij de gesprekken met de medewerker van Spaar Select was de echtgenote van [verweerder] ook aanwezig. Tijdens het huisbezoek kwam de heer [een medewerker van Spaar Select] (hierna: [een medewerker van Spaar Select] ) bij [verweerder] langs. In dat gesprek is besproken dat [verweerder] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel (verbouwing woning, aankoop auto en aanvulling pensioen), en welke middelen (overwaarde op woning) [verweerder] daarvoor beschikbaar zou hebben. [verweerder] heeft aangegeven dat hij zijn woning wilde verbouwen om een extra slaapkamer en dakkapel te realiseren. Daarnaast wilde [verweerder] een auto kopen en zijn pensioen aanvullen. Naar aanleiding hiervan is hij door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om het effectenleaseproduct Overwaarde Effect van Dexia af te nemen. [een medewerker van Spaar Select] adviseerde de overwaarde van de woning op te nemen voor de vooruitbetaling van de inleg van de effectenleaseovereenkomst. [een medewerker van Spaar Select] regelde vervolgens de taxatie van de woning die nodig was voor de hypotheekverhoging en zou op een later moment terugkomen om het advies nader toe te lichten. [een medewerker van Spaar Select] heeft vervolgens een financieel overzicht opgesteld voor [verweerder] . Tijdens een tweede huisbezoek lichtte [een medewerker van Spaar Select] zijn bevindingen toe en paste het overzicht met pen aan naar aanleiding van het taxatierapport van de woning. [een medewerker van Spaar Select] adviseerde tijdens dat huisbezoek om een hypotheek van NLG 300.000,- af te sluiten, zodat [verweerder] al zijn doelstellingen kon verwezenlijken. Na aflossing van de oude hypotheek en vooruitbetaling van NLG 76.800,- in het Overwaarde Effect product van Dexia, zou een bedrag van NLG 47.000,- overblijven voor de verbouwing van de woning en de aanschaf van een nieuwe auto. Met de opbrengst van het Overwaarde Effect product zou [verweerder] zijn laatste doel, aanvulling op zijn pensioen, kunnen realiseren. [verweerder] heeft het advies opgevolgd. [verweerder] heeft een tweede hypothecaire lening afgesloten. Over de bank waar de hypothecaire lening is afgesloten heeft [verweerder] ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard: “(…) De andere bank was op zijn advies, dat was de Postbank geloof ik.” [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar het aan hem gericht “Verkort financieel overzicht” van 2 maart 2001 (productie B inleidende dagvaarding) en een notarisafrekening van 21 mei 2001 (productie C inleidende dagvaarding).

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select. Zij kan enkel op grond van openbare bronnen de desbetreffende tussenpersoon proberen te traceren. In de zaak van [verweerder] voert Dexia aan dat zij niet in staat is om de stellingen van de [verweerder] over de inhoud van het gesprek meer concreet te betwisten, omdat de tussenpersoon [een medewerker van Spaar Select] aan Dexia heeft laten weten geen enkele herinnering te hebben aan [verweerder] .

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon op grond van de van [verweerder] verkregen informatie over zijn financiële wensen en doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg het Dexia-product heeft voorgesteld als zijnde in zijn belang en heeft geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft deze gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Naast hetgeen [verweerder] ter zitting heeft verklaard, neemt het hof daartoe in aanmerking dat op de overeenkomst een stempel van Spaar Select Utrecht met de naam [een medewerker van Spaar Select] is terug te vinden. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en [een medewerker van Spaar Select] zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Dat de hoogte van de inleg en de bij [verweerder] beschikbare gelden zijn besproken blijkt voorts uit het “Verkort financieel overzicht” van 2 maart 2001, waarop [een medewerker van Spaar Select] als accountmanager wordt vermeld. [een medewerker van Spaar Select] stelt daarin voor om een aflossingsvrije hypotheek af te sluiten bij Postbank voor een geldlening van NLG 300.000,- en daarvan NLG 76.800,- te gebruiken als vooruitbetaling in een Overwaarde Effect. Uit de verdere stukken blijkt dat aan dit voorstel uitvoering is gegeven. Blijkens het financieel overzicht van Dexia heeft [verweerder] op 14 juni 2001 NLG 76.674,56 (€ 34.793,40) vooruitbetaald op de effectenleaseovereenkomst. Daarnaast volgt uit de notarisafrekening dat er op 21 mei 2001 bij Postbank een hypothecaire geldlening is verstrekt van NLG 300.000,-, welk bedrag overeenstemt met het door [een medewerker van Spaar Select] voorgestelde bedrag.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat de betrokken tussenpersoon naar haar verwachting geen relevante informatie kan verschaffen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Overigens heeft Dexia ter zitting – nadat [verweerder] zijn stellingen nader had toegelicht – haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ingetrokken, zodat onder de gegeven omstandigheden ook op die grond het door [verweerder] gestelde omtrent de inhoud van het gesprek als vaststaand kan worden aangenomen.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Uit de door [verweerder] overgelegde documentatie blijkt voorts dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Nu Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte had zij moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven I en II van Dexia falen.

omvang schade

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en het niet vergoede gedeelte van de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.3.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 september 2019;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 324,- aan griffierecht

€ 2.884,- aan salaris van de advocaat van [verweerder] (2 punten x appeltarief III);

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en J.G.J. Rinkes, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.