Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/6.2.3:6.2.3 Enkele opvattingen in de literatuur

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/6.2.3

6.2.3 Enkele opvattingen in de literatuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Nederlandse literatuur: de leer van Demogue-Besier

293. In de oudere Nederlandse literatuur hebben deze vragen enige aandacht gekregen. Aanhangers van de leer van Demogue-Besier verdedigden dat een onrechtmatige daad slechts aansprakelijk maakt voor de schade die (ook) het gevolg is van de ‘onrechtmatigheid’ of ‘het specifiek onrechtmatige element’ van de gedraging; causaal verband tussen de gedraging als geheel en de schade is volgens deze leer niet voldoende.1

Naar deze leer is voor de aanwezigheid van het vereiste causale verband in de in § 6.2.2 gegeven voorbeelden beslissend, of de schade is ontstaan door (i) het rijden voor zover het te hard was, (ii) het gebruiken van het door het octrooi beschermde onderdeel in de smartphone, (iii) het ontbreken van een vergunning respectievelijk (iv) het niet ter inzage leggen van het ontwerpbesluit.

Naar mijn mening wordt bij toepassing van de leer van Demogue-Besier in deze casus op elegante wijze tot redelijke uitkomsten gekomen. Het zou mij ook niet verbazen als de lezer zou menen dat zo op de normale wijze wordt getoetst of het vereiste causale verband aanwezig is. De leer van Demogue-Besier wordt in de literatuur echter beschouwd als verworpen door zowel de wetgever als de Hoge Raad.2 Mijns inziens is de werkelijkheid ingewikkelder dan in de literatuur onderkend wordt: waar het hem uitkomt, past de Hoge Raad deze leer toe en bereikt hij daarmee aansprekende resultaten.

De Hoge Raad toetst namelijk regelmatig of causaal verband tussen het normschendende element van de gedraging en de schade aanwezig is en acht dan onvoldoende dat causaal verband bestaat tussen de normschendende gedraging als geheel en de schade.3 Een heel ruime interpretatie van de leer van Demogue-Besier, waarin de mogelijkheid om dezelfde schade rechtmatig te veroorzaken meebrengt dat niet het vereiste causale verband tussen de normschendende gedraging en de schade aanwezig is, heeft de Hoge Raad wel uitdrukkelijk verworpen.4 Behandeling van deze jurisprudentie draagt overigens niet dadelijk bij aan het inzicht in de niet eenvoudige aan de orde zijnde problematiek. Om die reden zal ik niet aanvangen met een bespreking van deze jurisprudentie.

In verschillende buitenlanden is overigens ook gesignaleerd dat rechters de ene keer wel causaal verband verlangen tussen het specifiek onrechtmatig element van een daad en de schade en de andere keer niet, zonder dat duidelijk is onder welke omstandigheden deze eis wordt gesteld.5 Verder heeft de Awb-wetgever voor de (inmiddels oude) schadevergoedingsregeling bij vernietigde besluiten van art. 8:73 (oud) deze leer tot uitgangspunt genomen.6

294. In de Engelse en Amerikaanse literatuur enerzijds en de Duitse literatuur anderzijds is men, naar het lijkt onafhankelijk van elkaar, met deze problematiek een stap verder gekomen.

Engelse en Amerikaanse literatuur: tortious aspect causation

295. Wright heeft helder twee mogelijke interpretaties van het causaliteitsvereiste onderscheiden:

“The significance of the causal inquiry in tort law varies dramatically depending on how it is linked to the tortious-conduct inquiry. There are two principal options. The first is to apply the causal inquiry to the defendant’s conduct as a whole (…). The second is to focus the causal inquiry on the tortious aspect of the defendant’s conduct (…). The choice between these two approaches is a decision of policy or principle.”7

Diverse op dit terrein gezaghebbende auteurs – Becht en Miller,8 Hart en Honoré,9 Keeton,10 Stapleton11 en Wright12 – hebben verdedigd dat causaal verband tussen het “tortious aspect” van de gedraging en de schade vereist is.13 Honoré – samen met Hart auteur van het standaardwerk Causation in the Law – heeft de hier vermeldenswaardige onderbouwing gegeven:

“[T]he comparison is not with what would have happened had the defendant done nothing, but what would have happened had he acted properly. (…) The reason why this is the appropriate substitution is that the aim of the legal inquiry is to discover not whether the defendant’s conduct as such made a difference to the outcome, but whether the fact that it was wrongful did so.”14

296. Men heeft ook een verband gelegd tussen deze causaliteitsproblematiek en de strekking van de geschonden norm. Keeton heeft voor de situaties waarin de laedens negligence wordt verweten, verdedigd dat het antwoord op de vraag of causaal verband bestaat tussen het “tortious aspect” van de negligence en de geleden schade, steeds gelijk is aan het antwoord op de vraag of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen die schade.15

Keeton gaf hierbij het volgende voorbeeld. De eigenaar van een restaurant plaatst een blik met rattengif in de keuken vlak boven een fornuis. Op dit blik bevindt zich geen etiket dat de inhoud ervan aanduidt. Wanneer een medewerker van het restaurant het fornuis ontsteekt, explodeert het blik. Keeton neemt tot uitgangspunt dat het plaatsen van een blik rattengif zonder etiket in een keuken gevaarzettend is vanwege het gevaar op vergiftiging. Niet kon echter worden voorzien dat het blik zou exploderen, waardoor met het oog op dat gevaar geen sprake was van negligence. Volgens Keeton kan de conclusie dat geen aansprakelijkheid voor de explosieschade bestaat, op twee manieren worden bereikt. Enerzijds kan men beoordelen of het tortious aspect causaal is voor de schade. Het plaatsen van het blik was negligent omdat het etiket ontbrak. Maar ook met etiket zou het blik zijn geëxplodeerd. De gedraging als geheel heeft de schade dus wel veroorzaakt, maar het tortious aspect, het ontbreken van het etiket, niet. Anderzijds kan men de strekking van de geschonden norm beoordelen: die strekking is te beschermen tegen het door mensen eten van rattengif; de geschonden norm strekt niet tot bescherming tegen het explosiegevaar.16

Wright heeft erop gewezen dat degenen die redeneren met behulp van de strekking van de geschonden norm, in sommige gevallen impliciet gaan werken met het vereiste van causaliteit van het normschendende element om zo het beschermingsbereik van de norm te kunnen bepalen:

“the risk theorists must smuggle the tortious-aspect causation requirement into their risk analyses”.17

Waar Keeton ziet dat het “tortious-aspect causation requirement” en het vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden kunnen samenlopen, ligt voor de hand dat waar de strekking van de norm niet helder wordt door uitlegging van die norm, het vereiste van causaliteit van het normschendende element wellicht meer houvast zou kunnen bieden. In § 6.2.5 en 9.3 zal ik betogen dat inderdaad het doel van de geschonden norm zich soms niet uit gegevens over de norm zelf laat afleiden, maar wel uit het gegeven dat de schade rechtmatig kan worden toegebracht.

Duitse literatuur: rechtmäßigen Alternativverhalten

297. Ook in de Duitse literatuur is onderkend dat het causaliteitsvereiste in het geval van een normschendend doen op twee manieren kan worden gesteld. Hanau heeft in zijn Habilitationsschrift Kausalität der Pflichtwidrigkeit geschreven:

“Zwischen einer pflichtwidrigen Handlung und einem Schaden können zwei Bedingungszusammenhänge bestehen, Kausalität des realen Verhaltens und der in ihm steckenden Pflichtwidrigkeit. Nur das Gesetz und nicht irgendein vorgefaßter Ursachenbegriff kann darüber entscheiden, welcher von beiden Bedingungszusammenhängen haftungsrechtlicht erheblich sein soll.”18

Waar volgens Wright een keuze diende te worden gemaakt gebaseerd op “policy or principle” was het volgens Hanau “das Gesetz” waaruit volgt welk causaal verband vereist is. Hanau meende, zoals de titel van zijn boek al suggereert, dat de causaliteit van de in de gedraging “steckenden Pflichtwidrigkeit” beslissend is.

298. In het algemeen lijkt de Duitse benadering echter te zijn dat bij de constructie van de hypothetische situatie het normschendende doen geheel dient te worden weggedacht.19 Deze soepelere toets voor de aanwezigheid van het causale verband wordt vervolgens evenwel gecorrigeerd met behulp van de leer van het rechtmäßigen Alternativverhalten: in deze leer wordt beoordeeld of de schade ook rechtmatig veroorzaakt had kunnen worden en in dat geval vervalt de aansprakelijkheid voor die schade.20 Deutsch heeft over deze leer treffend geschreven:

“Wenn sich der Schädiger auf rechtmäßigen Alternativverhalten beruft, bringt er vor, daß sich der Schaden gleichermaßen bei rechtswidrigem und rechtmäßigem Verhalten ereignet hätte, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens also nicht erheblich gewesen sei.”21

Waar Honoré in het kader van de causaliteit dus beslissend achtte of het feit dat de daad “wrongful” was een verschil voor de uitkomst heeft gemaakt, schreef Deutsch dat het in de leer van het rechtmäßigen Alternativverhalten erom gaat of de “Rechtswidrigkeit” van een schadeveroorzakende gedraging “erheblich” geweest is voor het ontstaan van de schade.

299. Ook in de Duitse literatuur is een verband gelegd tussen deze problematiek en de strekking van de geschonden norm. Esser heeft verhelderend geschreven dat de laedens die zich beroept op een rechtmatig alternatief daarmee geldend maakt

“daß der Schaden nicht auf den besonderen Unrechtsgehalt seines Vorgehens zurückzuführen sei und leugne damit nichts anderes als den Rechtswidrigkeitszusammenhang”.22

Koziol heeft het in zijn boek Basic Questions of Tort Law From a Germanic Perspective nog duidelijker in de strekking van de geschonden norm geplaatst, waar hij schrijft dat in de leer van het rechtmäßigen Alternativverhalten

“(…) there is no causation issue but instead another kind of liability problem: this concerns the link between the unlawfulness and the resulting consequence and, thus, the question of whether according to the protective purpose of the norm governing the conduct at issue, the damaging party should also be liable on the basis of his unlawful conduct for the harm that would likewise have been brought about by lawful conduct”.23

Nog scherper heeft Hanau het verband gelegd tussen de leer van het rechtmäßigen Alternativverhalten en de schade waartegen normen beogen te beschermen:

“Schaden, die auch bei normgemäßem Verhalten eingetreten waren, will eine Norm vernünftigerweise nicht verhindern, da sie sie gar nicht verhindern kann.”24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.