Hof Amsterdam, 30-06-2011, nr. P08/00153

Vaststaat dat er op 30 januari 2009 een pro forma hoger beroepschrift is ingediend waarin vermeld worden de nummers waaronder de rechtbank uitspraak heeft gedaan zowel wat betreft de aansprakelijkstelling van A B.V. als wat betreft de aansprakelijkstelling van belanghebbende, X. Het pro forma beroepschrift vermeldt echter alleen de naam van A B.V. als degene namens wie hoger beroep wordt ingesteld. Na afloop van de termijn waarbinnen hoger beroep kon worden ingesteld, heeft de gemachtigde meegedeeld dat het pro forma hoger beroep uiteraard niet slechts betrekking heeft op A B.V., maar ook op belanghebbende. Het hoger beroep namens A B.V is op 3 maart 2008 ingetrokken. Het hoger beroep ingesteld namens X is gemotiveerd bij brief van 31 maart 2003.

Hoewel er, gelet op de formulering van de brief van 30 januari 2008, twijfel kan bestaan of ook namens belanghebbende pro forma hoger beroep is ingesteld, is het Hof van oordeel dat gelet op de omstandigheden van het geval ervan kan worden uitgegaan dat het hoger beroep mede is ingesteld namens belanghebbende. Het Hof acht in dit verband met name van belang dat in de uitspraak van de rechtbank geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de beide belanghebbenden te weten A B.V. en X, belanghebbende in hoger beroep. Met name in het dictum van de rechtbank wordt slechts geoordeeld dat het beroep ongegrond is, en dat de aansprakelijkstellingen voor beide tijdvakken worden gehandhaafd, zonder dat daarbij enig onderscheid naar de belanghebbenden wordt gemaakt en zonder een afzonderlijk oordeel te vellen inzake beide ingestelde beroepen. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat het hoger beroep de gehele uitspraak van de rechtbank omvat en derhalve ook namens belanghebbende hoger beroep is ingesteld. Het Hof acht het hoger beroep derhalve ontvankelijk.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid spitst het geschil zich toe op de vraag of de beschikking als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) onder de gegeven omstandigheden meebrengt dat belanghebbende op de voet van artikel 43 van de Invorderingswet aansprakelijk kan worden gesteld voor de ten name van de fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslagen, die onbetaald zijn gebleven.

Uit de verklaringen van de ontvanger ter zitting leidt het Hof af dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende en A B.V. nimmer hebben voldaan aan de voorwaarden om te worden aangewezen als één ondernemer op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB 1968. De ontvanger verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 18 oktober 2007 (C-355/06), onder meer gepubliceerd in BNB 2008/52. Niet gebleken is dat partijen zich hierbij op een onjuist juridisch standpunt hebben gesteld.

Dit betekent dat de door de inspecteur genomen beschikking inzake het aanmerken als één ondernemer (hierna ook: als fiscale eenheid) van belanghebbende en A B.V. wettelijke grondslag mist. Dat brengt mee dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen, materieel bezien, nimmer juist is geweest.

Ingevolge artikel 49, zevende lid, van de Invorderingswet kan het bezwaar geen betrekking hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan. Nu de ontvanger ter zitting heeft bevestigd dat ter zake van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen geen bezwaar is ingesteld, staat het belanghebbende vrij feiten ter zake van de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen aan te voeren.

Ervan uitgaande dat de tenaamstelling materieel onjuist is, rijst de vraag of het nemen van de in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB 1968 bedoelde beschikking tot aanwijzing van belanghebbende en A B.V. — zonder dat daartegen bezwaar is gemaakt — tot gevolg heeft dat belanghebbende op de voet van artikel 43 van de Invorderingswet aansprakelijk kan worden gesteld voor de aan de fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslag, ook indien die fiscale eenheid materieel nooit heeft bestaan.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de geldende tekst van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB 1968 kan worden afgeleid dat aan de beschikking inzake een fiscale eenheid slechts een beperkte betekenis toekomt, namelijk het dienen van de rechtszekerheid ten behoeve van de desbetreffende ondernemers. Zij beschermt de belastingplichtigen tegen de mogelijkheid dat bij een verschil van mening tussen de inspecteur en hen over het bestaan van een fiscale eenheid en/of het tijdstip waarop deze is ingegaan, een beslechting van dat geschil in de door de inspecteur voorgestane zin tot gevolg zou hebben dat zij tegen hun wil als fiscale eenheid behandeld worden voor een periode gelegen vóór het moment waarop de inspecteur zijn standpunt ter zake bekend heeft gemaakt.

De vraag is dan of het dienen van de rechtszekerheid van de desbetreffende belastingplichtigen mede inhoudt dat zij hebben te aanvaarden dat vanaf evenbedoeld moment de heffing van omzetbelasting en de aansprakelijkheid dienaangaande uitsluitend worden bepaald op basis van het bestaan van een fiscale eenheid.

Naar het oordeel van het Hof is een dergelijke gevolgtrekking niet in overeenstemming met doel en strekking van de beschikking inzake de fiscale eenheid. Van het dienen van de rechtszekerheid van een ondernemer is immers geen sprake als een materieel onjuiste beschikking als zodanig tot gevolg zou hebben dat een aansprakelijkheid wordt gecreëerd die zonder de beschikking niet, of althans niet in die mate, zou hebben bestaan. Dit te minder nu uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het al dan niet bestaan van een onherroepelijke beschikking van de inspecteur aan belanghebbenden in beginsel niet kan worden tegengeworpen.

Vorenstaand oordeel vindt ook steun in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 41i van de Wet OB 1968, waaraan de tekst van artikel 43 van de Invorderingswet is ontleend. Daaruit blijkt dat volgens de wetgever de onderhavige aansprakelijkstelling alleen ziet op belastingschulden die betrekking hebben op de periode waarin de fiscale eenheid heeft bestaan (Kamerstukken II 1987/88, 20030, nr. 6, Memorie van antwoord, blz. 8). Die geschiedenis biedt naar het oordeel van het Hof geen aanknopingspunten voor de stelling dat de later ingevoerde aanwijzing als fiscale eenheid bij beschikking ertoe leidt dat onderdelen van een dergelijke eenheid tevens aansprakelijk zouden zijn voor omzetbelastingschuld die niet bij die eenheid kan zijn ontstaan, omdat die eenheid materieel niet bestond.

Uit het vorenoverwogene leidt het Hof af dat in het onderhavige geval, waarin vaststaat dat een fiscale eenheid tussen belanghebbende en A B.V. materieel nimmer heeft bestaan, de ontvanger in beginsel niet kan overgaan tot de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor ten name van de fiscale eenheid opgelegde naheffingaanslagen.

De vraag is of dit anders is indien, zoals in dit geval, een verzoek is ingediend tot het nemen van de in geding zijnde beschikking inzake fiscale eenheid. Naar het oordeel van het Hof is er in dit geval geen aanleiding om die vraag bevestigend te beantwoorden. Het Hof acht aannemelijk dat het verzoek werd gedaan naar aanleiding van — later onjuist gebleken — jurisprudentie van de Hoge Raad en dat het verzoek, naar de ontvanger ter zitting heeft verklaard, in die periode onderdeel vormde van een stroom verzoeken naar aanleiding van die jurisprudentie. Ten slotte zijn er geen aanwijzingen dat belanghebbende een voordeel van enige omvang heeft gehad bij de aanwijzing als fiscale eenheid.

Ook de omstandigheid dat belanghebbende tegen de beschikking inzake de fiscale eenheid geen rechtsgeldig bezwaar heeft gemaakt, acht het Hof in het onderhavige geval niet van voldoende belang. Uitgaande van die omstandigheid, die overigens door belanghebbende wordt betwist, kan belanghebbende dat in redelijkheid niet worden tegengeworpen, gelet op de destijds geldende jurisprudentie.

Indien en voor zover belanghebbende heeft bedoeld een verzoek te doen voor een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht geldt dat het Hof voor toekenning van een dergelijke vergoeding geen gronden aanwezig acht.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de in geding zijnde naheffingsaanslagen, opgelegd aan de fiscale eenheid. De desbetreffende beschikkingen van de ontvanger dienen daarom te worden vernietigd. Dit betekent dat de uitspraak van de rechtbank voor zover het belanghebbende betreft moet worden vernietigd.

Ervan uitgaande dat de rechtbank heeft bedoeld twee uitspraken te doen geldt dat de uitspraak ten aanzien van A B.V. volledig in stand blijft met inbegrip van de vergoeding van het griffierecht en de proceskostenvergoeding; het hoger beroep ter zake is immers ingetrokken.