HR, 20-05-2011, nr. 10/00077

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Bij inleidende dagvaarding van 20 september 2007 heeft de Stichting in conventie — onder meer en voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd dat de rechtbank Amsterdam

[Verweerder] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd — samengevat — de Stichting op straffe van een dwangsom te veroordelen

Bij vonnis van 18 juni 2008 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie sub a) en sub b) afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de boom, nu hij op beider erf staat en dus met beider onroerende zaak is verbonden, toebehoort aan beide partijen en gemeenschappelijk eigendom is, hetgeen volgens de rechtbank ook volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996, NJ 1996, 501 (rov. 4.1). In reconventie heeft de rechtbank

De Stichting is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie — onder meer en voor zover in cassatie van belang — dat het gerechtshof Amsterdam, met vernietiging van het bestreden vonnis, de oorspronkelijke vorderingen in conventie sub a) en sub b) alsnog toewijst en — naar het hof heeft begrepen — de vorderingen in reconventie sub 1) en sub 2) alsnog afwijst. [Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.

Bij arrest van 1 september 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe — onder meer — overwogen dat het feit dat de stam van de boom is verenigd met de grond van beide erven meebrengt dat de boom toebehoort aan de eigenaars van de beide erven gezamenlijk (rov. 3.5.4).

De Stichting heeft tegen het arrest tijdig6. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht. De Stichting heeft nog gerepliceerd.

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen (‘klachten’). De onderdelen 1 tot en met 3 hebben betrekking op 's hofs oordeel dat de boom gemeenschappelijk eigendom van partijen is. Onderdeel 4 richt zich tegen daarop voortbouwende oordelen in rov. 3.5.3, 3.5.4, 3.7, 3.8 en 3.10 tot en met 3.13.

De eerste drie onderdelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.5.4 voor zover het hof daarin overweegt:

Onderdeel 1 klaagt dat het hof, door de mede-eigendom van de boom te baseren op het enkele feit dat de stam ‘met beide erven verenigd’ is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht miskent het hof dat bij de beantwoording van de vraag aan wie een niet midden op de erfgrens tussen twee percelen staande boom in eigendom toebehoort met name van belang is hoe groot de ter weerszijden van de erfgrens staande gedeelten van de stam zijn. Betoogd wordt dat als het op een der percelen staande deel van de stam — dan wel de boom7. — van een zodanig (relatief) geringe omvang is dat het naar verkeersopvattingen als een onzelfstandig bestanddeel van de boom moet worden aangemerkt, de boom geheel in eigendom toebehoort aan de eigenaar van het perceel waarmee het grootste gedeelte van de stam is verenigd (resp. waarop het grootste deel van de boom rust). De schriftelijke toelichting spreekt in dit verband van natrekking van het kleinste deel van de boom door het grootste deel van de boom. Het hof had mitsdien moeten beoordelen of het stukje stam/boom op het erf van [verweerder] c.s. naar verkeersopvatting een onzelfstandig bestanddeel van de boom als geheel vormt, aldus de klacht. Volgens onderdeel 2 heeft het hof, indien het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel in het licht van de stelling van de Stichting dat de boom maar voor een klein deel op het perceel van [verweerder] c.s. staat (verwezen wordt naar inleidende dagvaarding onder 21–22 en MvG onder 36) onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of de boom gemeenschappelijk eigendom is (geworden) wel degelijk relevant is de door de Stichting gestelde — maar door [verweerder] c.s. betwiste — omstandigheid dat de boom aanvankelijk is geplant op het perceel van de Stichting en de stam vervolgens op enig moment in beperkte mate in de breedte over de erfgrens heen is gegroeid respectievelijk is uitgezet. Volgens het onderdeel ontstaat in bedoelde omstandigheid geen mede-eigendom. Daartoe wordt in de schriftelijke toelichting aansluiting gezocht bij de regeling met betrekking tot overhangende beplantingen, doorschietende wortels en overbouw (art. 5:44 en 5:54 BW), waarin evenmin sprake is van het ontstaan van mede-eigendom. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Daarbij dient tot uitgangspunt dat de eigendom van beplantingen, zoals bomen, in beginsel toekomt aan de eigenaar van de grond waarmee die beplantingen verenigd zijn. Van deze door Uw Raad als zodanig aangeduide ‘natrekkingsregel’8. kan alleen bij wet in formele zin worden afgeweken (art. 5:20 lid 1 aanhef en sub f BW).9. Een dergelijke wettelijke doorbreking van de verticale natrekking doet zich voor in geval van de vestiging van een opstalrecht (art. 5:101 BW) en in geval van wettelijke mandeligheid van een heg op de grens van twee erven (art. 5:62 BW).

Voor duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken geldt het adagium ‘superficies solo cedit’ eveneens, met dien verstande dat voor deze categorie naast de in de aanhef van art. 5:20 lid 1 bedoelde uitzonderingen bij formele wet10. tevens een uitzondering geldt voor zover het gebouwde bestanddeel is van eens anders onroerende zaak (art. 20 lid 1 aanhef en sub e BW jo art. 3:4 BW). In dat geval behoort het bestanddeel (bijvoorbeeld een over de grens gebouwde muur van een huis of een onder eens anders grond uitstekende kelder) in eigendom toe aan de eigenaar van het gebouw waarvan het deel uitmaakt.11. In dit geval prevaleert de zogenoemde horizontale natrekking derhalve boven de verticale natrekking.12. Onduidelijk is waarom van oudsher als vanzelfsprekend wordt aangenomen dat de eenheid van het gebouw voorrang geniet boven de eenheid van de grond en het daarop of daarin gebouwde. Noch de literatuur, noch de jurisprudentie verschaft een duidelijke verklaring. Zij lijkt vooral te moeten worden gezocht in argumenten als doelmatigheid en het behoud van de door het gebouw als geheel vertegenwoordigde economische waarde.13. De uitzonderingsregel is door de wetgever eerst in de loop van de parlementaire behandeling gecodificeerd met de enkele toelichting dat de hoofdregel van verticale natrekking in bedoeld geval ‘niet behoort te gelden’.14.

In art. 5:20 lid 1 aanhef en sub f BW ontbreekt een parallelle uitzonderingsbepaling voor met de grond verenigde beplantingen. Dit brengt mee dat — behoudens bij formele wet voorziene uitzonderingen — steeds verticale natrekking plaatsvindt, ook indien de beplanting zou moeten worden beschouwd als bestanddeel van eens anders zaak.

Dit doet de vraag rijzen hoe een bepaling als art. 5:44 lid 2 BW moet worden opgevat. Volgens deze burenrechtelijke regeling mag degene op wiens erf wortels van een ander erf zijn doorgeschoten deze weghakken en zich toeëigenen. Zij veronderstelt derhalve dat een doorgeschoten wortel in eigendom toebehoort aan de eigenaar van de boom of struik waarvan hij deel uitmaakt. Deze regeling is volledig verenigbaar met die van art. 5:20 lid 1 aanhef en sub f — waarin niet expliciet plaats is gemaakt voor horizontale natrekking — indien men er vanuit gaat dat (hetgeen ik zou willen bepleiten) een doorschietende wortel geen ‘beplanting’ is in de zin van laatstgenoemde bepaling. Dan is verticale natrekking immers niet aan de orde en wordt derhalve aan de vraag naar horizontale natrekking niet toegekomen. Indien men echter, uitgaande van de gedachte dat naar de strekking van art. 5:20 lid 1 BW de eigendom van de grond omvat ‘alles wat op en in de grond is’ en naar analogie van art. 20 lid 1 aanhef en sub e BW (waarin een gebouwd bestanddeel kennelijk wordt aangemerkt als een gebouw of werk), een doorschietende wortel kwalificeert als met de grond verenigde beplanting, behelst de regeling van art. 5:44 lid 2 BW wel degelijk een uitzondering op art. 5:20 lid 1 aanhef en sub f BW. Dat de eigendom van de wortel berust bij de eigenaar van de boom laat zich dan slechts verklaren met behulp van horizontale natrekking ten gunste van de buurman aan wie de boom, als met zijn grond verenigd, toebehoort.15. Deze wettelijke uitzondering is echter een beperkte: zij ziet uitsluitend op doorschietende wortels en heeft in de voorstelling van de wetgever betrekking op een boom/struik die (volledig) toebehoort aan de buurman omdat die boom/struik zich (geheel) op het erf van die buurman bevindt, waaronder noodzakelijkerwijs moet worden verstaan dat de stam geheel op dat erf staat.16.17.

Ten aanzien van de eigendom van een boom op de erfgrens (dat wil zeggen: een boom waarvan de stam, waar die boven de grond uit komt, door de grenslijn wordt doorsneden18.) dienen zich in theorie drie opties aan.19.

In de eerste plaats kan worden gedacht aan een consequente toepassing van de verticale natrekkingsregel: de eigendom van de boom is verticaal gescheiden volgens een loodrecht door de perceelsgrens aan te brengen vlak.20. Dit is een oplossing die de rechtszekerheid dient en tegemoet komt aan de autonomie van de eigenaar binnen de grenzen van zijn erf. Zij heeft echter de — mijn inziens zwaarwegender — bewaren dat de boom naar verkeersopvattingen één zaak vormt en zich uit een praktisch oogpunt niet voor gesplitste eigendom leent.

De tweede mogelijkheid is dat de gehele boom eigendom is van één der eigenaren van de betrokken erven. Dit is de oplossing die in het cassatiemiddel wordt voorgestaan. Zij is gebaseerd op horizontale natrekking in die zin dat, zo begrijp ik, het (driedimensionaal bezien) grootste verticale gedeelte van de stam (of boom, het middel is daar niet geheel duidelijk in) het (veel) kleinere gedeelte horizontaal natrekt, waarna verticale natrekking plaatsvindt ten gunste van de eigenaar van de grond waarmee het grootste deel verbonden is. Deze oplossing stuit naar mijn mening af op het ontbreken van een algemene uitzonderingsbepaling voor horizontale natrekking ten aanzien van beplantingen enerzijds (waarover hiervoor onder 2.6) en de (mogelijk) slechts beperkt geboden wettelijke ruimte voor horizontale natrekking anderzijds (waarover hiervoor onder 2.7). Bovendien is het de vraag of deze oplossing steeds tot het gewenste resultaat leidt. Het onderhavige geval illustreert dit: de Stichting pretendeert eigendom van de gehele litigieuze treurwilg, terwijl als gevolg van de scheefgroei van de boom (16 m hoog; de stam bevindt zich vanaf een hoogte van 6 m geheel boven het erf van [verweerder], evenals de takken) niet uitgesloten is dat het naar volume bezien grootste gedeelte van de stam (boom) met het erf van [verweerder] verbonden blijkt te zijn. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat de eigendom van de boom toekomt aan de eigenaar van de grond waarmee de stam uitsluitend tweedimensionaal (in het horizontale vlak, ter hoogte van het maaiveld) de grootste verbinding heeft, illustreert de onderhavige casus tevens dat die uitkomst niet steeds behoeft te worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het met die grond verbonden gedeelte van de boom het grootste is; zulks zou een (kaars)rechte boom vergen. Terzijde merk ik nog op dat het in het middel tot uitgangspunt genomen vereiste dat het op een der erven staande kleinste gedeelte van de stam/boom een bestanddeel vormt van de stam/boom als geheel, geen zelfstandige betekenis kan toekomen: uit de aard der zaak is elk van beide gedeelten van de boom ter weerszijden van de grens bestanddeel van de boom, ongeacht zijn omvang.

Ten slotte dient zich de theoretische mogelijkheid aan dat de boom, als verbonden met twee erven, in zijn geheel gemeenschappelijk eigendom is van de betrokken grondeigenaren. Uw Raad heeft in zijn arrest van 3 mei 199621. voor deze oplossing gekozen. Ten aanzien van een rij bomen op de grenslijn tussen twee erven werd overwogen dat

In deze uitspraak wordt geen relevantie toegekend aan het antwoord op de vraag of de bomen al dan niet midden op de erfgrens staan.22. De oplossing sluit aan bij de wettelijke mede-eigendom van heggen op de erfgrens (art. 5:62 BW). Van oudsher wordt aangenomen dat daarbij onverschillig is of de heg precies midden op de erfgrens staat; eerst indien de heg geheel naast de grenslijn staat, is sprake van verticale natrekking.23. Naar oud recht waren ook de bomen in een gemene heg aan beide partijen gemeen; ieder der erfeigenaren werd een verwijderingsrecht toegekend (art. 710 lid 2 BW (oud)24.). Dat bomen in het huidige art. 5:62 BW niet meer worden vermeld, brengt niet mee dat zij heden ten dage niet als gemeenschappelijk kunnen worden aangemerkt; het in art. 710 lid 2 BW (oud) toegekende verwijderingsrecht is thans begrepen in art. 5:42 BW.25. De keuze voor mede-eigendom doet recht aan de ‘eenheid van de boom’, vermijdt de wellicht lastig te beantwoorden vraag welk deel van de boom als het grootste en derhalve ‘natrekkend’ moet worden aangemerkt en stuit (doorgaans) niet op zulke zwaarwegende praktische bezwaren als mede-eigendom van een gebouw zou oproepen.26.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de eigendom van een op de erfgrens staande boom toekomt aan de beide erfeigenaren gezamenlijk, ongeacht of die boom precies midden op de grens staat. Daarbij is, anders dan in onderdeel 3 wordt betoogd, niet relevant of de boom al dan niet oorspronkelijk op het ene erf is geplant en de stam in de loop der jaren over de erfgrens heen op het andere is uitgegroeid. Op grond van eigendomsbepalingen als art. 5:20 BW wordt eigendom ‘toegewezen’ op basis van een op het moment van beoordeling bestaande feitelijke situatie, ongeacht de vraag hoe de eigendomssituatie in het verleden is geweest.27. Hierop stuiten de onderdelen 1 tot en met 3 in hun geheel af.

Het voortbouwende onderdeel 4 treft evenmin doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G