HR, 25-06-2021, nr. 19/05845

HR, 25-06-2021, nr. 19/05845

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Loonbelasting; informatiebeschikking; artt. 52 en 52a AWR; loonadministratie; grondslag vaststelling niet voldoen administratieplicht; bewijsvermoedens.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/05845

Datum 25 juni 2021

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 27 november 2019, nr. BK-18/00931, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 17/3818), betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven informatiebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.H.H. Sijbers, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Namens belanghebbende is de zaak schriftelijk toegelicht door Sijbers voornoemd, advocaat te Den Haag.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Feitelijke uitgangspunten

2.1.1

Belanghebbende drijft een horecaonderneming. Tot haar personeel behoorden tot 30 september 2012 ook muzikanten. Vanaf die datum zijn zij in dienst bij een andere, aan belanghebbende gelieerde vennootschap.

2.1.2

In 2010 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek uitgevoerd over de jaren 2006 tot en met 2010. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende op 9 december 2010 een “Waarschuwing administratie- en bewaarplicht” gegeven. Om een als gevolg van dat boekenonderzoek ontstaan geschil te beslechten, hebben de vennootschap die houdster is van de aandelen in belanghebbende, belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat belanghebbende de planningen, roosters en urenverantwoording van het personeel zal gaan bewaren.

2.1.3

In januari 2013 is de Inspecteur een nieuw boekenonderzoek gestart. Dit boekenonderzoek had betrekking op de aanvaardbaarheid van onder meer de aangifte voor de loonheffingen over het tijdvak 1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Op 14 augustus 2013 heeft de Inspecteur een memo uitgebracht met zijn voorlopige bevindingen van het boekenonderzoek. Daarin is geconstateerd dat ten opzichte van de vorige controle de bewaarde vastleggingen in de administratie aanzienlijk zijn verbeterd, maar dat toch op een aantal punten niet werd voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Als gebreken werden de volgende bevindingen aangeduid: (i) de opgestelde roosters voor het personeel werden niet bewaard, maar werden overschreven door overzichten met daadwerkelijk gewerkte uren, (ii) niet werd geregistreerd welk personeelslid beschikte over welke kassa-magneetkaart (nummer) en welke portemonnee, en (iii) de shiftverantwoordingen voor de pianisten waren niet digitaal beschikbaar, maar wel op papier. Verder is in het memo beschreven dat een vergelijking van de verrichte loonbetalingen met de urenverantwoording heeft plaatsgevonden, waarbij ook in de beschouwing zijn betrokken foto’s op de website van belanghebbende waarop personeelsleden zichtbaar zijn, en een ‘zichtwaarneming’ in de middag van 30 december 2012. Blijkens het memo heeft de Inspecteur hieruit de conclusie getrokken dat de urenverantwoording niet volledig was en dat belanghebbende de loonheffingen niet juist en niet volledig heeft aangegeven.

2.1.4

Bij brief van 15 december 2014 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid tot de aanvaardbaarheid van (onder meer) de aangiften voor de loonheffingen over tijdvakken in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

Bij brief van 23 september 2016 heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn voorlopige bevindingen van dit boekenonderzoek.Deze bevindingen betroffen tijdvakken in het jaar 2011 en hielden onder meer in (i) dat werkroosters van horecapersoneel en muzikanten gaandeweg de week door de bedrijfsleider werden aangepast aan de optredende mutaties, zodat die roosters uiteindelijk dezelfde waren als die welke werden gebruikt voor de verantwoording van de verloonde uren, (ii) dat in de overgelegde administratie een aantal werkroosters van horecapersoneel en muzikanten ontbrak, en (iii) dat in de overgelegde administratie van een aantal perioden de door het personeel bijgehouden lijsten met eigen verbruik en representatie ontbraken of onvolledig waren. In dezelfde brief heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht de ontbrekende bescheiden alsnog te verstrekken.Belanghebbende heeft, ook na herinneringen door de Inspecteur, niet gereageerd op de brief van 23 september 2016.

2.1.5

Op 4 november 2016 heeft de Inspecteur ten aanzien van belanghebbende met betrekking tot de over de jaren 2011 en 2012 op te leggen naheffingsaanslagen in de loonheffingen een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR gegeven (hierna: de informatiebeschikking). De informatiebeschikking vermeldt onder meer:

“Met betrekking tot de werknemers niet zijnde muzikanten[:] dat het aantal uren dat ten grondslag ligt aan de aangiften loonheffingen niet aansluit bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. De inspecteur kan daarom niet aan de hand van de loonadministratie de juistheid en volledigheid van de aangiften loonheffingen controleren.

Met betrekking tot de muzikanten[:] uit analyse van de in de roosters verantwoorde shifts, de volgens de kassabonnetjes met het gebruik van consumpties door muzikanten en de uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn ingediend, blijkt het volgende:

- De dagen waarop volgens de kassabonnetjes muzikanten aanwezig zijn geweest komen in veel gevallen niet overeen met de dagen waarop zij volgens de in de roosters vermelde shifts aanwezig waren.

- De uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn gedaan, komen niet altijd overeen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de in de roosters vermelde aantallen shifts aanwezig zouden zijn geweest.

- Uren waarop de muzikanten blijkens de kassabonnetjes aanwezig zijn geweest, zijn niet in alle gevallen als loon verantwoord; dit geldt zowel voor muzikanten die wel in het rooster met shifts worden vermeld als muzikanten die niet in het rooster zijn vermeld.”

2.2

De oordelen van het Hof

2.2.1

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in de jaren 2011 en 2012 een loonadministratie heeft gevoerd die niet voldeed aan de op haar ingevolge artikel 52 AWR rustende administratie- en bewaarplicht. Die gebreken zijn naar het oordeel van het Hof dermate ernstig dat zij voor de loonheffingen de in artikel 25, lid 3, AWR bedoelde omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen en dat de informatiebeschikking terecht is gegeven. Dit oordeel heeft het Hof gegrond op de hierna in 2.2.2 tot en met 2.2.4 weergegeven oordelen.

2.2.2

Het Hof is in de eerste plaats van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van belanghebbende over de maand december 2012 niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 AWR te stellen eisen. Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op de constateringen die zijn vermeld in het hiervoor in 2.1.3 bedoelde memo en in de informatiebeschikking (zoals hiervoor in 2.1.5 weergegeven). Het Hof is daarbij ervan uitgegaan dat belanghebbende die constateringen niet heeft bestreden.

2.2.3

Het Hof heeft verder geoordeeld dat, hoewel ten tijde van het geven van de informatiebeschikking op 4 november 2016 de administratie van 2011 nog niet in detail was gecontroleerd, de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Het heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat diverse roosters en eigenverbruikslijsten ontbraken en desgevraagd niet aan de Inspecteur zijn verstrekt.

2.2.4

Het Hof heeft aan de omstandigheden dat belanghebbende vanaf 2006 was gevestigd op hetzelfde adres, dat het ondernemingsconcept, het assortiment, de doelgroep en de bedrijfsvoering sindsdien niet zijn gewijzigd, en dat de onderneming door dezelfde personen werd geleid, het bewijsvermoeden ontleend dat de loonadministratie ook in de tussenliggende periode waarover de boeken niet zijn gecontroleerd (januari tot en met november 2012), dezelfde gebreken vertoonde als in 2011 en in december 2012. Volgens het Hof heeft belanghebbende dat bewijsvermoeden niet ontzenuwd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof.Het eerste onderdeel van het middel klaagt dat het Hof ervan is uitgegaan dat belanghebbende de constateringen van de Inspecteur voor de maand december 2012 niet heeft bestreden. Dat uitgangspunt is feitelijk onjuist, aldus het middel.Het tweede onderdeel betoogt dat de door de Inspecteur in de informatiebeschikking gestelde gebreken in de administratie van het tijdvak december 2012 niet het oordeel van het Hof kunnen dragen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 52 AWR en dat deze gebreken evenmin van dien aard zijn dat zij de omkering en verzwaring van de bewijslast kunnen rechtvaardigen.

3.1.2

Het eerste middelonderdeel slaagt. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van belanghebbende een pleitnota overgelegd en daarin verwezen naar de pleitnota die is overgelegd bij de Rechtbank. In die pleitnota heeft belanghebbende de in het hiervoor in 2.1.3 bedoelde memo opgenomen bevindingen van de controlerende ambtenaar ter discussie gesteld en gemotiveerd betoogd dat en waarom de Inspecteur aan die constateringen onjuiste conclusies heeft verbonden. Het Hof heeft over die – relevante – verweren van belanghebbende geen oordelen gegeven. Het oordeel van het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van de maand december 2012 niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 AWR te stellen eisen, is daarom onvoldoende gemotiveerd.

3.1.3

Het tweede middelonderdeel is gericht tegen het oordeel dat belanghebbende voor de maand december 2012 niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. Dat oordeel bouwt voort op het hiervoor in 3.1.2 bedoelde oordeel. Het middelonderdeel behoeft daarom geen behandeling.Opmerking verdient het volgende voor het geval dat de inspecteur na onderzoek vaststelt dat de aan de aangifte voor de loonheffingen ten grondslag gelegde gegevens niet overeenstemmen met in de administratie van de inhoudingsplichtige aangetroffen gegevens of met gegevens die anderszins zijn vergaard. Die vaststelling kan aanleiding zijn om op het door de inhoudingsplichtige aangegeven en afgedragen bedrag aan loonheffingen correcties aan te brengen. Dit rechtvaardigt echter op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat de inhoudingsplichtige de administratieplicht van artikel 52, lid 1, AWR heeft geschonden. Die gevolgtrekking is pas gerechtvaardigd als de aard en de omvang van de vastgestelde gebreken van dien aard zijn dat hetgeen in de administratie is vastgelegd niet kan dienen als grondslag voor het vaststellen van de verplichtingen van de inhoudingsplichtige met betrekking tot de loonheffingen. Dit betekent ook dat de omstandigheid dat niet of niet geheel is voldaan aan afspraken die met de inspecteur zijn gemaakt over het bewaren van bescheiden die in het kader van de bedrijfsvoering van de inhoudingsplichtige een al of niet tijdelijke functie hebben (zoals documenten die planningen, roosters en urenverantwoording bevatten), nog niet tot de gevolgtrekking hoeft te leiden dat voor de loonheffingen de administratieplicht van artikel 52, lid 1, AWR is geschonden.

3.2.1

Middel II klaagt over het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat de Inspecteur met de bevindingen van het niet afgeronde boekenonderzoek voor het jaar 2011 aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van dat jaar niet aan de te stellen eisen voldeed.

3.2.2

Het middel slaagt. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, kunnen de door het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde bevindingen niet de ingrijpende slotsom rechtvaardigen dat belanghebbende met hetgeen zij in de loonadministratie voor de maanden januari 2011 tot en met december 2011 heeft vastgelegd, niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52, lid 1, AWR. Dat geldt niet alleen indien deze bevindingen elk op zichzelf worden beschouwd, maar ook als zij gezamenlijk in aanmerking worden genomen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat belanghebbende diverse roosters en eigenverbruikslijsten ook na herhaald verzoek niet aan de Inspecteur heeft verstrekt. Die omstandigheid werpt immers geen licht op de kwaliteit van de door belanghebbende gevoerde loonadministratie.

3.3.1

Middel III klaagt dat het Hof, zoals hiervoor in 2.2.4 weergegeven, op basis van bewijsvermoedens, dus zonder dat de administratie is onderzocht, heeft geoordeeld dat de loonadministratie ook in de tussenliggende periode (januari tot en met november 2012), dezelfde gebreken vertoont als die welke zijn bevonden in de administratie die is gevoerd in 2011 en in december 2012.

3.3.2

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 en 3.2.2 is overwogen met betrekking tot het tijdvak december 2012 onderscheidenlijk het jaar 2011, berust het door het Hof gehanteerde bewijsvermoeden op een ondeugdelijke grondslag. Het oordeel van het Hof met betrekking tot de periode januari tot en met november 2012 is reeds om die reden onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.3.3

Als de inspecteur van oordeel is dat niet of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52, lid 1, AWR, kan hij dit vaststellen bij een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR. Die vaststelling zal gebaseerd moeten zijn op bevindingen die voortvloeien uit een onderzoek naar de administratie van de administratieplichtige. Aangezien uit het systeem van de AWR voortvloeit dat per aangiftetijdvak moet worden beoordeeld of te weinig belasting is geheven, geldt dat de vraag of aan die verplichtingen al of niet is voldaan, per tijdvak moet worden beantwoord. De omstandigheid dat naheffing van belasting over meer dan één aangiftetijdvak kan geschieden bij één naheffingsaanslag en de informatiebeschikking wordt gegeven met het oog op die naheffingsaanslag, doet daaraan niet af.

3.3.4

Bij het geven van een bewijsoordeel kan het gebruik van vermoedens aan de orde komen. Dat zal vooral geboden zijn in gevallen waarin hetgeen moet worden bewezen niet of bezwaarlijk waarneembaar is voor de rechter of voor de partij op wie de last rust het bewijs te leveren. Deze omstandigheid doet zich doorgaans niet voor bij de beoordeling van de administratie van de administratieplichtige. Immers, indien een administratie is gevoerd en bewaard, dan is deze administratie voorhanden en kan de inspecteur aanwijzen wat daarin ontbreekt of onjuist is. Het zware verwijt dat een administratieplichtige in bepaalde, nietonderzochte, aangiftetijdvakken niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht – met in beginsel het ingrijpende gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast – kan daarom in de regel niet worden gebaseerd op het niet-naleven van de administratie- en bewaarplicht in wel onderzochte tijdvakken. Dit is alleen anders wanneer voldoende zwaarwegende redenen bestonden waarom dat onderzoek achterwege kon blijven, en bovendien aannemelijk is dat in de niet-onderzochte tijdvakken zich dezelfde of soortgelijke tekortkomingen hebben voorgedaan. Bij de beoordeling of dit aannemelijk is, kunnen vermoedens worden gehanteerd die zijn gebaseerd op vaststaande feiten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet van dergelijke vermoedens met terughoudendheid gebruik worden gemaakt.

3.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2, 3.2.2 en 3.3.2 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover de informatiebeschikking betrekking heeft op de tijdvakken die zijn gelegen in het jaar 2011. De uitspraak van de Rechtbank moet in zoverre worden bevestigd. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de informatiebeschikking voor zover die ziet op de tijdvakken die zijn gelegen in het jaar 2012.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de informatiebeschikking voor zover die ziet op de tijdvakken die zijn gelegen in het jaar 2011 en op de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 519,

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.136 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor het Hof, vastgesteld op € 1.068 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2021.

Beroepschrift 25‑06‑2021

Motivering cassatie beroepschrift

Edelhoogachtbaar college,

Bij brief van 6 januari 2020 hebt u belanghebbende, [A] B.V.1., in de gelegenheid gesteld haar cassatie beroepschrift uiterlijk op 17 februari 2020 te voorzien van gronden.2. Onderstaand treft u de gronden van het cassatieberoep aan.

Inleiding

1.

Ten name van belanghebbende is op de voet van artikel 52a Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een informatiebeschikking vastgesteld vanwege het niet voldoen aan haar administratie- en bewaarplicht met betrekking tot een op te leggen naheffingsaanslag Loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

2.

Deze informatiebeschikking is vastgesteld hangende een boekenonderzoek, dat zich (na uitbreiding) uitstrekte over het tijdvak 1 januari 2011 t/m 31 december 2012. Op het moment van het vaststellen van de informatiebeschikking was de administratie van belanghebbende over het jaar 2011 nog niet door de controleambtenaar gecontroleerd en het jaar 2012 slechts gedeeltelijk.

3.

Het Hof heeft het oordeel van de rechtbank vernietigd en het hoger beroep van de Belastingdienst gegrond verklaard. Tegen het oordeel van het Hof voert belanghebbende drie middelen aan:

•

Middel I behelst voornamelijk een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de gebreken in de administratie dermate ernstig zijn dat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is, terwijl het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk gevoerde verweer namens belanghebbende. Dit middel valt uiteen in twee deelklachten (A en B).

•

Middel II behelst voornamelijk een motiveringsklacht en richt zich tegen het oordeel van het Hof dat ook al was de administratie van belanghebbende over 2011 nog niet, althans niet in detail, gecontroleerd, de inspecteur met constateringen uit het niet afgeronde boekenonderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de te stellen eisen voldeed.

•

Middel III behelst voornamelijk een rechtsklacht en richt zich tegen het oordeel van het Hof dat op basis van bewijsvermoedens ten aanzien van een nog niet gecontroleerde administratie kan worden geoordeeld dat deze administratie gebreken vertoont.

Middel I

4.

Schending van het recht, meer in het bijzonder art. 52 AWR, althans schending van regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende de constateringen van de inspecteur met betrekking tot de loonadministratie zoals vervat in de informatiebeschikking en een memo van 14 augustus 2013 niet heeft bestreden. Zulks door in r.o. 5.4. en 5.7. te oordelen dat:

‘5.4.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur op grond van de — door belanghebbende onbestreden — constateringen in het memo (zie 2.6) en in de informatiebeschikking (zie 2.9) aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van belanghebbende over de maand december 2012 niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 AWR te stellen eisen. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht en dat sprake is van dermate ernstige gebreken dat deze toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen.

In het memo, dat ziet op de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2012, dat ruim driejaren vóór het geven van de informatiebeschikking is uitgebracht, komt onder meer naar voren dat tot dat moment de werkroosters niet werden bewaard, terwijl dat bij de ongeveer anderhalfjaar eerder gesloten vaststellingsovereenkomst wel was afgesproken, en dat niet werd geregistreerd welk personeelslid welke magneetkaart en welke portemonnee op een bepaalde dag tot zijn beschikking had. Aangaande de roosters wordt vermeld dat die zijn overschreven door urenoverzichten met daadwerkelijk gewerkte uren, en in het vervolg van het memo wordt na het leggen van verschillende verbanden steeds geconcludeerd dat de urenverantwoording zowel ten aanzien van de reguliere werknemers als ten aanzien van de muzikanten niet volledig is. ’

En:

‘5.7.

Op grond van al hetgeen in 5.1 tot en met 5.6 is overwogen is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende in de jaren 2011 en 2012 niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52 AWR op hem rustende administratie- en bewaarplicht en dat de gebreken in de administratie dermate ernstig zijn dat met betrekking tot de naheffingsaanslag toonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR gerechtvaardigd is.’

Toelichting middel IA: constateringen van de inspecteur zijn bestreden

5.

Zowel bij de rechtbank als bij het hof heeft belanghebbende uitdrukkelijk verweer gevoerd tegen de door de inspecteur gestelde omissies in de administratie van belanghebbende die op het moment van vaststellen van de informatiebeschikking was gecontroleerd (tijdvak december 2012).

6.

In de pleitnota (randnummers 57 en 58) die op de zitting bij het Hof is voorgedragen staat:

‘Op het moment van uitreiken van de informatiebeschikking was de administratie over de maand december 2012 gecontroleerd. Met betrekking tot de door de inspecteur gestelde omissies in de loonadministratie van [A] over de maand december 2012 is namens [A] uitgebreid verweer gevoerd bij de Rechtbank.3. Dit verweer handhaaft [A] onverkort en kortheidshalve mag ik uw Hof daarnaar verwijzen.

De conclusie is dat, voor zover uw Hof al tot het oordeel komt dat sprake is van gebreken in de administratie van [A], deze gebreken van zodanige aard zijn dat dit niet de administratiefrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt. ’

7.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende de constateringen van de inspecteur niet zou hebben bestreden is derhalve feitelijk onjuist. Dit betekent dat het oordeel van het Hof reeds om die reden niet in stand kan blijven en de uitspraak dient te worden vernietigd.

Toelichting middel IB: gestelde gebreken in informatiebeschikking

8.

Voor zover het Hof van oordeel zou zijn dat de gestelde gebreken van dien aard zijn dat deze omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen, dient dit oordeel in het licht van het gevoerde verweer van een deugdelijke motivering te worden voorzien. Dit klemt temeer nu slechts de administratie over het tijdvak december 2012 volledig is gecontroleerd. Gelet op de wijze waarop de informatiebeschikking is verwoord, heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

9.

Immers, de informatiebeschikking aangaande de Loonheffingen vindt zijn grondslag in de stelling dat met betrekking tot de werknemers — niet zijnde de muzikanten — is gebleken dat het aantal uren dat ten grondslag ligt aan de aangiften niet aansluit bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. Belanghebbende is van oordeel dat uit een dergelijke constatering niet volgt dat de administratie niet voldoet aan de vereisten van art. 52 AWR.

10.

Daarnaast zijn in de informatiebeschikking met betrekking tot de muzikanten een aantal constateringen gedaan op basis van een analyse van de in de roosters verantwoorde shifts, het gebruik van consumpties door de muzikanten volgens de kassabonnetjes en de uren op basis waarvan de loonheffingen zijn ingediend. Deze analyse is neergelegd in een memo van de controlerend ambtenaar van 14 augustus 2013. In dat memo zijn enkel blote stellingen opgenomen die niet kunnen leiden tot de conclusie dat de administratie niet voldoet aan de vereisten van art. 52 AWR.

11.

Het Hof heeft zijn oordeel, dat de administratie over het tijdvak december 2012 niet voldoet aan de eisen van art. 52 AWR, enkel gebaseerd op het memo van de controlerend ambtenaar van 14 augustus 2013. In het licht van de gevoerde verweren kan ook om die reden de uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Middel II

12.

Schending van het recht, althans schending van regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de inspecteur met de opgedane bevindingen uit het niet afgeronde boekenonderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de te stellen eisen voldeed. Zulks door in r.o. 5.5. en 5.7. te oordelen dat:

‘5.5.

In de brief van 23 september 2016 (zie 2.8) is belanghebbende gewezen op de voorlopige bevindingen van het naar de aangiften toonheffingen over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 uitgebreide boekenonderzoek. In deze brief heeft de Inspecteur onder meer gewezen op het ontbreken van diverse roosters en eigen verbruikslijsten over het jaar 2011 en heeft hij verzocht om deze ontbrekende bescheiden alsnog uiterlijk 14 oktober 2016 aan hem te verstrekken. Ondanks herinneringen op 13 en 17 oktober 2016 heeft de Inspecteur geen reactie van belanghebbende en dus (ook) niet de ontbrekende bescheiden ontvangen. Hoewel ten tijde van het geven van de informatiebeschikking de administratie over 2011 nog niet in detail was gecontroleerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met de bij het nog niet afgeronde boekenonderzoek opgedane bevindingen aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed.’

En:

‘5.7.

Op grond van al hetgeen in 5.1 tot en met 5.6 is overwogen is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende in de jaren 2011 en 2012 niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52 AWR op hem rustende administratie- en bewaarplicht en dat de gebreken in de administratie dermate ernstig zijn dat met betrekking tot de naheffingsaanslag toonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR gerechtvaardigd is.’

Toelichting

13.

Belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte onder verwijzing naar een brief van de Belastingdienst van 23 september 2016 oordeelt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van belanghebbende over het jaar 2011 niet voldeed aan art. 52 AWR.

14.

Vooropgesteld zij dat de inhoud van voornoemde brief informatieverzoeken op de voet van art. 47 AWR bevat. Aan belanghebbende worden gegevens en inlichtingen gevraagd over haar (loon)administratie.

15.

Anders dan het Hof heeft geoordeeld, heeft belanghebbende wel gereageerd op de vragenbrief. Naar aanleiding van de brief van de inspecteur is op 13 oktober 2016 (belanghebbende), 23 november 2016 (Belastingdienst), 2 december 2016 (belanghebbende), 6 december 2016 (Belastingdienst) en 21 december 2016 (belanghebbende) gecorrespondeerd.

16.

In dat kader is van belang dat, hangende de beantwoording van de vragenbrief, de informatiebeschikking terzake de Loonheffingen is vastgesteld. De brief van 23 september 2016 heeft evenwel niet als grondslag gediend voor de informatiebeschikking. Dit kon ook helemaal niet, omdat de administratie over het jaar 2011 simpelweg nog niet aan een controle was onderworpen.

17.

De motivering van de informatiebeschikking is gestoeld op een drietal constateringen die zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet leiden tot de gevolgtrekking dat de administratie niet voldoet aan de vereisten van art. 52 AWR. Belanghebbende heeft hier ook verweer op gevoerd bij het Hof.4.

18.

Het Hof heeft dat kennelijk ook geconstateerd, aangezien hij als grondslag voor zijn oordeel niet verwijst naar — de motivering van — de informatiebeschikking, maar naar een brief van de Belastingdienst van 23 september 2016.

19.

Op basis van voorgaande is het oordeel van het Hof dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie (ook) over het jaar 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed onvoldoende gemotiveerd en kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

Middel III

20.

Schending van het recht, meer in het bijzonder art. 52 AWR, althans schending van regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat gelet op de gegeven omstandigheden op basis van bewijsvermoedens zonder controle van de administratie kan worden geoordeeld dat de loonadministratie over de periode januari tot en met november 2012 dezelfde gebreken vertoont als in 2011 en december 2012. Zulks door in r.o. 5.6. en 5.7. te oordelen dat:

‘5.6.

Aan de omstandigheid dat de horecaonderneming vanaf 2006 was gevestigd op hetzelfde adres, het ondernemingsconcept, het assortiment, de doelgroep en de bedrijfsvoering sindsdien niet zijn gewijzigd en dat de onderneming door dezelfde personen werd geleid, ontleent het Hof het bewijsvermoeden dat de loonadministratie ook in de tussenliggende periode (januari tot en met november 2012) dezelfde gebreken vertoonde als in 2011 en december 2012. Belanghebbende heeft dit bewijsvermoeden niet ontzenuwd. ’

En:

‘5.7.

Op grond van al hetgeen in 5.1 tot en met 5.6 is overwogen is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende in de jaren 2011 en 2012 niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52 AWR op hem rustende administratie- en bewaarplicht en dat de gebreken in de administratie dermate ernstig zijn dat met betrekking tot de naheffingsaanslag toonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR gerechtvaardigd is. ’

Toelichting

21.

Ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking was enkel de loonadministratie over de maand december 2012 volledig gecontroleerd.

22.

Belanghebbende is van oordeel dat een informatiebeschikking niet op basis van bewijsvermoedens kan worden vastgesteld, maar enkel op basis van feitelijke constateringen.

Dat in de betrokken periode de onderneming sinds 2006 op hetzelfde adres was gevestigd, het assortiment, de doelgroep en de bedrijfsvoering sindsdien niet zijn gewijzigd en dat de onderneming door dezelfde personen werd geleid, is onvoldoende om te concluderen dat op basis van bewijsvermoedens niet voldaan is aan de vereisten van art. 52 AWR. Deze feiten zeggen immers niets over de inhoud van de administratie.

23.

Belangrijk in dit kader is het doel van de informatiebeschikking voor ogen te houden. De informatiebeschikking is in het leven geroepen om een belastingplichtige rechtsbescherming te bieden tegen de administratieplicht en de controlebevoegdheden van de Belastingdienst. Het past niet in dat doel om als Belastingdienst een informatiebeschikking uit te reiken over een jaar waarvan de administratie nog niet is gecontroleerd en aldus op basis van bewijsvermoedens met een zwaar middel, zoals omkering en verzwaring van de bewijslast, wordt geschermd. Dit klemt temeer nu de Belastingdienst in deze zaak zelf debet is aan het tijdsverloop dat heeft plaatsgevonden tussen de aankondiging van het boekenonderzoek en het uitreiken van de informatiebeschikking.

24.

De redenering van het Hof komt erop neer dat een administratieplichtige reeds in de procedure tegen de informatiebeschikking te maken krijgt met omkering van de bewijslast. Het is aan de inspecteur om in het kader van de informatiebeschikking aannemelijk te maken dat een belanghebbende niet aan zijn verplichting ex art. 52 AWR voldoet. Het ligt in dit kader niet op de weg van een belanghebbende om op basis van een aantal door de inspecteur opgesomde omstandigheden, die los staan van de administratie, bewijs aan te leveren dat haar administratie voldoet aan de eisen van de wet.

25.

Gelet op het voorgaande kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven en dient de uitspraak te worden vernietigd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.