Hof Den Haag, 27-11-2019, nr. BK-18/00931

De Inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking gegeven als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), met betrekking tot een op te leggen naheffingsaanslag loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

Belanghebbende heeft tegen de informatiebeschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de informatiebeschikking gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333.

Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de informatiebeschikking vernietigd. Verder heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.500 en hem opgedragen het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar te vergoeden.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 28 augustus 2019. Partijen zijn verschenen. Zij hebben ieder een pleitnota overgelegd.

Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de zaken met de zaaknummers BK-SGR 18/00918, BK-SGR 18/00919, BK-SGR 18/00932 en BK-SGR 18/00933. Alles wat in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende exploiteert een horecaonderneming. Tot 20:00 uur is zij een lunchroom/restaurant en vanaf dat tijdstip tot sluitingstijd een bar/nachtclub. De openingstijden zijn op zondag tot en met donderdag van 11:00 uur tot 03:00 uur en op vrijdag en zaterdag van 11:00 uur tot 04:00 uur. Bij belanghebbende is een wisselend aantal mensen werkzaam. Uit door belanghebbende overgelegde werkroosters komt het volgende beeld van het aantal in de onderneming werkzame personen naar voren:

Kantoor 4

Floormanagers 3

Bediening 11

Uitgifte 5

Bar 13

Entree 7

Runners 17

Buzzers 1

Keuken 10

Tot 30 september 2012 waren naast het hierboven genoemde personeel bij belanghebbende ook muzikanten in dienst. Vanaf die datum zijn die in dienst bij een andere, aan belanghebbende gelieerde vennootschap.

In 2010 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek uitgevoerd over de jaren 2006 tot en met 2010. Naar aanleiding van de bij dit onderzoek opgedane bevindingen heeft de Inspecteur op 9 december 2010 aan de B.V. een “Waarschuwing administratie- en bewaarplicht” doen toekomen die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat u niet alle noodzakelijke administratieve vastleggingen hebt bewaard. Dit bent u volgens artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna te noemen AWR) wel verplicht. (…)

Om te voldoen aan de administratie- en bewaarplicht volgens artikel 52 van de AWR, zult u moeten zorgen dat naast dagelijkse kas-tellijsten (inclusief achterliggende z-afslagen), prijslijsten, roosters en planningen, de detailgegevens (de databasebestanden en journalbestanden) van de aangeslagen verkopen op de kassa voor een periode van 7 jaren bewaard blijven. Hierbij zal tenminste inzicht moeten zijn in de detailgegevens (inclusief correctieaanslagen e.d.) per dag.

Indien u niet of niet volledig aan de bovengenoemde verplichtingen voldoet kan dit tot gevolg hebben dat (…) omkering van de bewijslast van toepassing is. (…).

Door het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht bent u bovendien strafbaar (…). Wij volstaan in dit geval met een waarschuwing en wijzen u er op dat u vanaf heden met de door ons hierboven genoemde bevindingen rekening dient te houden. Tot slot willen wij u er nog op wijzen dat binnenkort gecontroleerd kan worden of u zich aan deze verplichtingen houdt.

Een afschrift van wetsartikelen hebben wij bijgevoegd.”

Het bovengenoemde boekenonderzoek leidde tot een geschil tussen partijen over de fiscale gevolgen van het onderzoek. Ter beslechting van dit geschil hebben zij op 19 april 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen komt voort uit een ingesteld boekenonderzoek bij [belanghebbende]. De voorlopige bevindingen van het boekenonderzoek betekenden een verhoging van de omzetten over de jaren 2007 tot en met 2010 op basis van theoretische omzetberekeningen en correcties voor de loonheffing (en omzetbelasting) i.v.m. privé gebruik auto’s, kerstpakketten en loonbetalingen aan directeur [D] over de periode 2006 t/m 2010. (…).

(…)

Heffing

Sinds het boekenonderzoek is een belangrijke aanzet gemaakt door [belanghebbende] om de AO/IB van de onderneming sterk te verbeteren. Hierbij is door [belanghebbende] toegezegd dat de volgende stappen in het administratieve proces van de onderneming zullen worden gemaakt:

a- Beschrijving kassaprocedures (inclusief primaire vastleggingen) en verbetering toezicht kassahandelingen personeel;

b- Beschrijving entreeprocedures en verbetering toezicht ontvangstverantwoording entreegelden;

c- Bewaren planningen, roosters, urenverantwoording personeel;

d- Bewaren volledige kasadministratie (kastellijsten, z-afslagen, eigen verbruiklijsten personeel bankstortingoverzichten, detailgegevens kassasysteem etc.);

e- Bewaren voorraadlijsten en lijsten voorraad inventarisatie;

f- Kritisch beoordelen nettoloonafspraken [muzikanten] en overige personeel en het vastleggen/bewaren van de loonafspraken en arbeidscontracten.

[De Inspecteur] heeft toegezegd dat zij in overleg met [belanghebbende] wenst te blijven monitoren in hoeverre de AO/IB in de toekomst verbeterd kan worden. Hierbij zal ook door [de Inspecteur] constructief worden meegekeken met de fiscale consequenties van bovengenoemde stappen.”

Tijdens een bespreking tussen partijen op 13 december 2012 heeft de Inspecteur mondeling een nieuw boekenonderzoek aangekondigd. Bij brief van 9 januari 2013 heeft de Inspecteur meegedeeld dat het doel van het boekenonderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften loonheffingen en omzetbelasting over het tijdvak 1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Verder deelde hij mee dat, als daartoe aanleiding zou zijn, het onderzoek zou worden uitgebreid naar andere middelen en andere perioden. Het boekenonderzoek is begonnen in januari 2013.

Op 14 augustus 2013 heeft de Inspecteur een memo van zijn “voorlopige bevindingen inzake het boekenonderzoek” uitgebracht. In dit memo, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:

“1. Afspraken uit het verleden

In 2010 is bij [belanghebbende] een onderzoek door de Belastingdienst ingesteld voor het jaar 2008. Tijdens dit onderzoek is vastgesteld dat [belanghebbende] niet voldoet aan de administratie en bewaarplicht van artikel 52 Algemene wet rijksbelastingen (AWR). (…). De volgende gegevens zijn onder andere niet bewaard:

­ (…);

­ (…);

­ roosters en urenverantwoordingen van het personeel;

­ (…);

­ Eigen verbruiklijsten personeel en artiesten.

(…)

De reikwijdte van het ingestelde boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van:

- de aangifte loonheffingen over het tijdvak 1 december 2012 tot en met 31 december 2012 van [belanghebbende] (…);

(…). Tijdens het boekenonderzoek heb ik geconstateerd dat ten opzichte van de vorige controle de bewaarde vastleggingen in de administratie aanzienlijk zijn verbeterd. (…).

Toch zijn er een aantal punten waarop [belanghebbende] niet voldoet aan de administratie en bewaarplicht van artikel 52 AWR. Deze gebreken geef ik hieronder weer:

­ de opgestelde roosters voor het personeel worden niet bewaard, deze worden overschreven door de urenoverzichten met de daadwerkelijk gewerkte uren. Het bewaren van de roosters is expliciet in de getekende vaststellingsovereenkomst opgenomen;

­ (…);

­ er wordt niet geregistreerd welk personeelslid welke magneetkaart (nummer) en welke portemonnee per dag tot zijn/haar beschikking heeft;

­ (…);

­ (…);

­ (…);

­ de shiftverantwoording voor de [muzikanten] is niet digitaal beschikbaar. Wel is deze op papier beschikbaar;

(…)

(…)

De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Is de informatiebeschikking prematuur?

10. [Belanghebbende] heeft gesteld dat de administratie van het jaar 2011 op het moment dat de informatiebeschikking werd afgegeven nog niet was gecontroleerd. In de uitspraak op bezwaar heeft [de Inspecteur] dienaangaande opgemerkt dat dit niet betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de administratie- en bewaarplicht ook is geschonden voor het jaar 2011. De rechtbank kan [de Inspecteur] hierin niet volgen. Een informatiebeschikking kan immers alleen gebaseerd zijn op feitelijke constateringen. Het enkele feit dat, zoals [de Inspecteur] ter zitting heeft gesteld, de werkwijze van [belanghebbende] in 2011 hetzelfde was als in 2012 en dat in 2011 dezelfde leidinggevenden werkzaam waren, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat voor 2011 niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Het is [de Inspecteur] niet toegestaan om op basis van vermoedens een informatiebeschikking af te geven. De informatiebeschikking kan daarom niet in stand blijven voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011.

11. De administratie van 2012 was ten tijde van het afgeven van de informatiebeschikking wel al (geheel of deels) aan een controle onderworpen. [De Inspecteur] kon daarom lopende het boekenonderzoek een informatiebeschikking voor dat jaar aan [belanghebbende] afgegeven op basis van de bevindingen tot dan toe. Het enkele feit dat het boekenonderzoek op dat moment nog niet was afgerond en dat er later nog een vragenbrief aan [belanghebbende] is toegezonden, maakt op zich niet dat de informatiebeschikking prematuur is.

De gestelde gebreken

12. [De Inspecteur] heeft voor zijn stelling dat [belanghebbende] niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht aangevoerd dat met betrekking tot de werknemers die geen muzikant zijn, is geconstateerd dat het aantal uren dat ten grondslag ligt aan de aangiften

loonheffingen niet aansluit bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. Verder

is uit een analyse van de kassabonnen met daarop vermeld het gebruik van consumpties

door de muzikanten en de in de roosters verantwoorde shifts geconstateerd dat de dagen

waarop volgens de kassabonnen muzikanten aanwezig zijn geweest in veel gevallen niet

overeenkomen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de roosters aanwezig

waren en dat de uren waarop de muzikanten blijkens de kassabonnen aanwezig zijn geweest,

niet in alle gevallen als loon zijn verantwoord. Voorts is ook met betrekking tot de

muzikanten geconstateerd dat de uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn

gedaan, niet altijd overeenkomen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de

roosters aanwezig zouden zijn geweest.

13. Met betrekking tot de werknemers niet zijnde muzikanten is de

informatiebeschikking niet dan wel onvoldoende gemotiveerd. De informatiebeschikking

vermeldt immers alleen dat de aangiften loonheffingen ter zake niet aansluiten bij het aantal

uren dat in de loonadministratie is vermeld. Ook met betrekking tot de muzikanten vindt de

rechtbank voormelde motivering onvoldoende om te kunnen concluderen dat [belanghebbende] met betrekking tot de loonheffingen niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. Voor de voormelde bevindingen zijn immers ook andere verklaringen mogelijk. Zo kunnen de muzikanten zeer wel in de zaak aanwezig zijn geweest zonder dat zij op dat moment aan het werk waren en kunnen er ook fouten zijn gemaakt in de loonaangiften. Dit betekent dat de informatiebeschikking ook voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2012 niet in stand kan blijven. De informatiebeschikking wordt daarom in zijn geheel vernietigd.

14. Gelet op wat hiervoor onder 13 is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Gelet op vorenstaande behoeven de overige grieven van [belanghebbende] thans geen bespreking meer.

Proceskosten

15. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).”

In hoger beroep is in geschil of de informatiebeschikking terecht is gegeven.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Op grond van artikel 52, eerste en tweede lid, AWR, zijn lichamen die een bedrijf uitoefenen administratieplichtig en gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overige van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Op grond van het vierde lid van dit artikel zijn administratieplichtigen verplicht de eerder genoemde gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren. Op grond van het vijfde lid kunnen de op een gegevensdrager aangebrachte gegevens worden overgebracht en bewaard op een andere gegevensdrager als dit geschiedt met juiste en volledige weergave van de gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Op grond van het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en dienen de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.

Wordt met betrekking tot een op te leggen belastingaanslag of een te geven beschikking niet of niet volledig voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR, dan kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). In een informatiebeschikking wijst de inspecteur op artikel 25, derde lid, AWR, waar is bepaald dat een bezwaar, dat is gericht tegen een belastingaanslag of fiscale beschikking met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, wordt afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).

De Inspecteur komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de informatiebeschikking niet in stand kan blijven, omdat het de Inspecteur niet is toegestaan op basis van vermoedens een informatiebeschikking te geven.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur op grond van de - door belanghebbende onbestreden - constateringen in het memo (zie 2.6) en in de informatiebeschikking (zie 2.9) aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van belanghebbende over de maand december 2012 niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 AWR te stellen eisen. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht en dat sprake is van dermate ernstige gebreken dat deze toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen. In het memo, dat ziet op de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2012, dat ruim drie jaren vóór het geven van de informatiebeschikking is uitgebracht, komt onder meer naar voren dat tot dat moment de werkroosters niet werden bewaard, terwijl dat bij de ongeveer anderhalf jaar eerder gesloten vaststellingsovereenkomst wel was afgesproken, en dat niet werd geregistreerd welk personeelslid welke magneetkaart en welke portemonnee op een bepaalde dag tot zijn beschikking had. Aangaande de roosters wordt vermeld dat die zijn overschreven door urenoverzichten met daadwerkelijk gewerkte uren, en in het vervolg van het memo wordt na het leggen van verschillende verbanden steeds geconcludeerd dat de urenverantwoording zowel ten aanzien van de reguliere werknemers als ten aanzien van de muzikanten niet volledig is.

In de brief van 23 september 2016 (zie 2.8) is belanghebbende gewezen op de voorlopige bevindingen van het naar de aangiften loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 uitgebreide boekenonderzoek. In deze brief heeft de Inspecteur onder meer gewezen op het ontbreken van diverse roosters en eigen verbruikslijsten over het jaar 2011 en heeft hij verzocht om deze ontbrekende bescheiden alsnog uiterlijk 14 oktober 2016 aan hem te verstrekken. Ondanks herinneringen op 13 en 17 oktober 2016 heeft de Inspecteur geen reactie van belanghebbende en dus (ook) niet de ontbrekende bescheiden ontvangen. Hoewel ten tijde van het geven van de informatiebeschikking de administratie over 2011 nog niet in detail was gecontroleerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met de bij het nog niet afgeronde boekenonderzoek opgedane bevindingen aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed.

Aan de omstandigheid dat de horecaonderneming vanaf 2006 was gevestigd op hetzelfde adres, het ondernemingsconcept, het assortiment, de doelgroep en de bedrijfsvoering sindsdien niet zijn gewijzigd en dat de onderneming door dezelfde personen werd geleid, ontleent het Hof het bewijsvermoeden dat de loonadministratie ook in de tussenliggende periode (januari tot en met november 2012) dezelfde gebreken vertoonde als in 2011 en december 2012. Belanghebbende heeft dit bewijsvermoeden niet ontzenuwd.

Op grond van al hetgeen in 5.1 tot en met 5.6 is overwogen is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende in de jaren 2011 en 2012 niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52 AWR op hem rustende administratie- en bewaarplicht en dat de gebreken in de administratie dermate ernstig zijn dat met betrekking tot de naheffingsaanslag loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR gerechtvaardigd is.

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de informatiebeschikking terecht is gegeven. Het hoger beroep van de Inspecteur is dus gegrond.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof:

­ verklaart het hoger beroep gegrond;

­ vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en

­ bevestigt de uitspraak op bezwaar.

Deze uitspraak is vastgesteld door H.A.J. Kroon, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink‑Reijngoud en is in het openbaar uitgesproken op 27 november 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.

Aangezien de voorzitter verhinderd is de uitspraak te ondertekenen is deze ondertekend door mr. Zandhuis.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.