Rb. Den Haag, 19-07-2018, nr. SGR 17/3818

Met dagtekening 4 november 2016 heeft verweerder aan eiseres een informatiebeschikking gegeven wegens het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2017 de informatiebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2018.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M. Mokveld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.P. Lagerwaard.

[persoon X] en [persoon Y], drs. F.J. Celie.

De zaken van eiseres met de procedurenummers SGR 17/3819 en SGR 17/3821 zijn gelijktijdig ter zitting behandeld. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan aan de rechtbank en de wederpartij overgelegd.

Feiten

1. Eiseres exploiteert een horecaonderneming. Tot 20.00 uur is eiseres een lunchroom/restaurant. Vanaf dat tijdstip is eiseres een bar/nachtclub. Eiseres is geopend op maandag tot en met donderdag en zondag van 11.00 uur tot 03.00 uur en op vrijdag en zaterdag van 11.00 uur tot 04.00 uur.

2. Eiseres heeft volgens de door haar overgelegde roosters ongeveer zeventig mensen in loondienst, te weten:

- Kantoor 4

- Floormanagers 3

- Bediening 11

- Uitgifte 5

- Bar 13

- Entree 7

- Runners 17

- Buzzers 1

- Keuken 10

3. Naast het voormelde personeel had eiseres tot 30 september 2012 ook muzikanten in loondienst. Vanaf die datum zijn de muzikanten in loondienst bij een andere, gelieerde vennootschap.

4. Verweerder heeft in december 2012 aangekondigd dat een boekenonderzoek zal worden ingesteld bij [B.V.] BV. Het onderzoek is aangevangen in januari 2013 en zou aanvankelijk beperkt zijn tot de omzetbelasting en de loonheffingen over het tijdvak

1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Op 15 december 2014 is meegedeeld dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2011 en 2012 en dat voor de omzetbelasting en de loonheffingen het onderzoek wordt uitgebreid tot het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

5. Lopende het boekenonderzoek is de informatiebeschikking aan eiseres afgegeven. Deze informatiebeschikking luidt voor zover hier van belang:

“Zoals u bekend is bij [eiseres] een boekenonderzoek ingesteld. Het onderzoek richt zich op de juistheid van de aangiften loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met

31 december 2012. Op grond van de constateringen die de controlerend ambtenaar tot heden heeft gedaan, stel ik mij op het standpunt dat [eiseres] niet aan haar uit artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) voortvloeiende administratieplicht heeft voldaan. (…)

(…)

Uit het onderzoek is gebleken dat de loonadministratie niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 52 AWR te stellen eisen.

Met betrekking tot de werknemers niet zijnde muzikanten is gebleken dat het aantal uren dat ten grondslag ligt aan de aangiften loonheffingen niet aansluit bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. De inspecteur kan daarom niet aan de hand van de loonadministratie de juistheid en volledigheid van de aangiften loonheffingen controleren.

Met betrekking tot de muzikanten merk ik het volgende op. Uit analyse van de in de roosters verantwoorde shifts, de volgens de kassabonnetjes met het gebruik van consumpties door de muzikanten en de uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn ingediend, blijkt het volgende:

- De dagen waarop volgens de kassabonnetjes muzikanten aanwezig zijn geweest komen in veel gevallen niet overeen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de in de roosters vermelde shifts aanwezig waren.

- De uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn gedaan, komen niet altijd overeen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de in de roosters vermelde aantallen shifts aanwezig zouden zijn geweest.

- Uren waarop de muzikanten blijkens de kassabonnetjes aanwezig zijn geweest, zijn niet in alle gevallen als loon verantwoord; dit geldt zowel voor de muzikanten die wel in het rooster met shifts worden vermeld als muzikanten die niet in het rooster zijn vermeld.”

6. Het boekenonderzoek is in 2018 afgerond. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 22 mei 2018, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.

Geschil 7. Tussen partijen is primair in geschil of de informatiebeschikking dient te worden vernietigd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de volgende vragen:

Subsidiair is tussen partijen in geschil of de gebreken in de administratie van dien aard zijn dat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is.

8. Eiseres stelt dat de informatiebeschikking prematuur is, omdat op het moment van het vaststellen van de informatiebeschikking het boekenonderzoek nog niet was afgerond en er na het vaststellen van de informatiebeschikking nog een vragenbrief aan eiseres is verzonden. Bovendien had verweerder op het moment van vaststellen van de informatiebeschikking de administratie van het jaar 2011 nog niet aan een controle onderworpen. Ook stelt eiseres dat sprake is van détournement de pouvoir, omdat de informatiebeschikking slechts is gegeven met het doel om de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag te verlengen. Het uitreiken van de informatiebeschikking in deze fase van de procedure is daarnaast in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat eiseres nu langer in onzekerheid verkeert over de definitief verschuldigde belasting. Eiseres stelt verder dat uit de door verweerder gestelde gebreken niet volgt dat dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Tot slot stelt eiseres subsidiair dat de gestelde gebreken niet van dien aard zijn dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen.

9. Verweerder stelt dat de informatiebeschikking niet prematuur is. De informatiebeschikking is terecht aan eiseres afgegeven en van détournement de pouvoir en strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake, aldus verweerder. Bovendien zijn de gebreken zodanig ernstig dat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is.

Beoordeling van het geschil

Is de informatiebeschikking prematuur?

10. Eiseres heeft gesteld dat de administratie van het jaar 2011 op het moment dat de informatiebeschikking werd afgegeven nog niet was gecontroleerd. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder dienaangaande opgemerkt dat dit niet betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de administratie- en bewaarplicht ook is geschonden voor het jaar 2011. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Een informatiebeschikking kan immers alleen gebaseerd zijn op feitelijke constateringen. Het enkele feit dat, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, de werkwijze van eiseres in 2011 hetzelfde was als in 2012 en dat in 2011 dezelfde leidinggevenden werkzaam waren, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat voor 2011 niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Het is verweerder niet toegestaan om op basis van vermoedens een informatiebeschikking af te geven. De informatiebeschikking kan daarom niet in stand blijven voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011.

11. De administratie van 2012 was ten tijde van het afgeven van de informatiebeschikking wel al (geheel of deels) aan een controle onderworpen. Verweerder kon daarom lopende het boekenonderzoek een informatiebeschikking voor dat jaar aan eiseres afgegeven op basis van de bevindingen tot dan toe. Het enkele feit dat het boekenonderzoek op dat moment nog niet was afgerond en dat er later nog een vragenbrief aan eiseres is toegezonden, maakt op zich niet dat de informatiebeschikking prematuur is.

De gestelde gebreken

12. Verweerder heeft voor zijn stelling dat eiseres niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht aangevoerd dat met betrekking tot de werknemers die geen muzikant zijn, is geconstateerd dat het aantal uren dat ten grondslag ligt aan de aangiften loonheffingen niet aansluit bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. Verder is uit een analyse van de kassabonnen met daarop vermeld het gebruik van consumpties door de muzikanten en de in de roosters verantwoorde shifts geconstateerd dat de dagen waarop volgens de kassabonnen muzikanten aanwezig zijn geweest in veel gevallen niet overeenkomen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de roosters aanwezig waren en dat de uren waarop de muzikanten blijkens de kassabonnen aanwezig zijn geweest, niet in alle gevallen als loon zijn verantwoord. Voorts is ook met betrekking tot de muzikanten geconstateerd dat de uren op basis waarvan de aangiften loonheffingen zijn gedaan, niet altijd overeenkomen met het aantal uren waarop de muzikanten volgens de roosters aanwezig zouden zijn geweest.

13. Met betrekking tot de werknemers niet zijnde muzikanten is de informatiebeschikking niet dan wel onvoldoende gemotiveerd. De informatiebeschikking vermeldt immers alleen dat de aangiften loonheffingen ter zake niet aansluiten bij het aantal uren dat in de loonadministratie is vermeld. Ook met betrekking tot de muzikanten vindt de rechtbank voormelde motivering onvoldoende om te kunnen concluderen dat eiseres met betrekking tot de loonheffingen niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. Voor de voormelde bevindingen zijn immers ook andere verklaringen mogelijk. Zo kunnen de muzikanten zeer wel in de zaak aanwezig zijn geweest zonder dat zij op dat moment aan het werk waren en kunnen er ook fouten zijn gemaakt in de loonaangiften. Dit betekent dat de informatiebeschikking ook voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2012 niet in stand kan blijven. De informatiebeschikking wordt daarom in zijn geheel vernietigd.

14. Gelet op wat hiervoor onder 13 is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Gelet op vorenstaande behoeven de overige grieven van eiseres thans geen bespreking meer.

Proceskosten

15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de informatiebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek , voorzitter, en mr. S.E. Postema en

mr. A.J.M. Arends, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.