HR, 08-01-1999, nr. 16.780

Rolnummer 16.780

Zitting 8 januari 1999

Mr. Bakels

Conclusie inzake

1) [eiseres 1]

2) [eiseres 2]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een derde die in zijn rechten wordt benadeeld door een tussen anderen gewezen vonnis, de gevolgen daarvan ongedaan kan maken door een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

a) Verweerder in cassatie (de adviseur) heeft t.b.v. de vader van eiseressen in cassatie (de dochters) fiscale werkzaamheden verricht. Hij heeft de vader hiervoor diverse declaraties verstuurd1..

b) Bij vonnis van 16 juli 1993 heeft de rechtbank te Den Bosch de vader veroordeeld aan de adviseur wegens die werkzaamheden een bedrag te betalen van ƒ 40.060,25, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard2.. De vader heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof te Den Bosch. Bij arrest van 22 februari 1994 heeft het hof de vader echter niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep.3.

c) Op 15 augustus 1993 is de echtgenote van de vader, tevens de moeder van de dochters, overleden. De vader en zijn vrouw waren in gemeenschap van goederen gehuwd.

d) Op 27 augustus 1993 heeft de adviseur het onder (b) genoemde vonnis van 16 juli 1993 door de deurwaarder aan de vader laten betekenen. Enige dagen nadien heeft de vader het op grond hiervan verschuldigde bedrag van in totaal ƒ 56.828,55 voldaan.

e) Bij vonnis van 22 april 1994 heeft de rechtbank Den Bosch de vader bij verstek veroordeeld om i.v.m. de onder (a) genoemde werkzaamheden aan de adviseur (nog) een bedrag te betalen van ƒ 116.824,78, te vermeerderen met rente en kosten. Op grond van dit vonnis heeft de vader nog eens ƒ 124.483,57 aan de adviseur voldaan.

1.3 Tegen deze achtergrond hebben de dochters en hun broer deze procedure aanhangig gemaakt door de adviseur op 20 september 1993 te dagvaarden voor de rechtbank te Den Bosch. Voorzover in cassatie van belang hebben zij — na vermeerdering van eis4.— van de adviseur betaling gevorderd van de voormelde bedragen van ƒ 56.828,55 en ƒ 124.483,57. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat zij als erfgenamen van hun moeder, samen met hun vader deelgenoot zijn in haar onverdeelde aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap. De vader heeft aan voormelde vonnissen voldaan met gelden uit deze gemeenschap, waardoor zij zijn benadeeld. Die benadeling is volgens de dochters en hun broer het gevolg van een door de adviseur jegens hen gepleegde onrechtmatige daad, waartoe zij het volgende aanvoeren:

(1) De adviseur heeft de executoriale titels op onrechtmatige wijze verkregen omdat de desbetreffende vonnissen berusten op onjuiste, door hem verstrekte gegevens. In werkelijkheid was de vader niets aan de adviseur verschuldigd maar doordat hij toentertijd als gevolg van ziekte en daarop volgend overlijden van zijn vrouw overspannen was, kon hij in geen van beide procedures zijn belangen naar behoren behartigen. Dit was de adviseur bekend toen hij de vonnissen executeerde.

(2) Door aan de vonnissen te voldoen met gelden uit de nalatenschap van de moeder, heeft de vader beschikt over zijn aandeel in die nog onverdeelde gemeenschap. Hiertoe was hij niet bevoegd, zodat de vader onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn deelgenoten. De adviseur heeft hiervan misbruik gemaakt door de betalingen in ontvangst te nemen, wetende van de herkomst daarvan, hetgeen eveneens onrechtmatig is jegens de dochters en hun broer.

1.4 Na verweer van de adviseur heeft de rechtbank bij vonnis van 15 september 1995 de dochters en hun broer niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering. Samengevat weergegeven heeft zij daartoe overwogen dat eisers in wezen opkomen tegen de twee inmiddels onherroepelijk geworden vonnissen, waarin de vader tot betaling van de thans teruggevorderde bedragen is veroordeeld. Op grond van het gesloten systeem van rechtsmiddelen konden zij dat alleen doen door derdenverzet in te stellen. Daartoe is noodzakelijk dat alle bij de bestreden uitspraken betrokken partijen worden gedagvaard. De vader is echter niet door zijn kinderen in het geding betrokken. Dit kan niet worden omzeild door een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering in te stellen.

1.5 Tegen dit vonnis zijn alleen de dochters in hoger beroep gekomen bij het hof te Den Bosch. Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 20 mei 1997 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de dochters afgewezen. Het hof heeft daartoe zakelijk weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

(a) De gemeenschappelijk te behandelen grieven zijn gegrond. Het feit dat voor de dochters en hun broer het middel van derdenverzet heeft opengestaan, doet er niet aan af dat zij de adviseur tot schadevergoeding kunnen aanspreken o.g.v. een (mogelijkerwijs) jegens hen gepleegde onrechtmatige daad in de beide procedures en bij de tenuitvoerlegging van de beide vonnissen. Deze schadevergoeding kan bestaan in een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen op grond van beide vonnissen werd betaald (rov. 4.3).

(b) Daarom moet alsnog worden onderzocht of de vordering van de dochters voor toewijzing vatbaar is (rov. 4.4). Dit is echter om de volgende redenen niet het geval.

(c) De adviseur handelde niet onrechtmatig door aan de vader een veroordelend vonnis te doen betekenen terwijl hij wist dat de vader overspannen was en diens vrouw onlangs was overleden (rov. 4.6.2).

(d) De adviseur heeft evenmin onrechtmatig jegens de vader gehandeld door de vonnissen te executeren die — naar de dochters stellen, maar de adviseur betwist — op onjuiste gegevens berusten. De vader zelf kan tegen die vonnissen slechts opkomen door middel van rekest-civiel, zo aan één der gronden in art. 382 Rv is voldaan, of door het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad, maar op diezelfde gronden. Waar de dochters slechts stellen dat die vonnissen berusten op onjuiste gegevens en niet op bedrog of arglist van de adviseur, zou een vordering van de vader op deze grond niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde dient dan voor de dochters te gelden, die als derden geen betere positie hebben tegen de adviseur dan de vader zelf (rov. 4.6.3).

(e) Omdat noch de wijze waarop de vonnissen zijn verkregen, noch de tenuitvoerlegging daarvan als onrechtmatig is te beschouwen, was ook het in ontvangst nemen van de betalingen niet onrechtmatig. Daaraan doet niet af dat de vader heeft betaald met geld uit de onverdeelde gemeenschappen, nu het ging om gemeenschapsschulden (rov. 4.6.4).

(f) Ook op nog een andere grond dient de vordering te worden afgewezen. In hoger beroep procederen alleen nog de dochters die voldoening aan hen privé vorderen van de bedragen die de vader aan de adviseur heeft overgemaakt. Uit hun eigen stellingen volgt evenwel dat die bedragen niet aan hen toekomen, maar aan de onverdeelde boedel (rov. 4.8).

1.6 De dochters hebben tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. De adviseur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben vervolgens hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het middel

2.1 De vordering van de dochters steunde op twee gronden. Het hof heeft beide gewogen en te licht bevonden. Hiertegen richten zich de onderdelen 1 t/m 4 van het middel.

In rov. 4.8 heeft het hof de vordering echter tevens op een ambtshalve bijgebrachte grond afgewezen. Deze kan het bestreden arrest zelfstandig dragen. Het middel kan daarom slechts dan tot cassatie leiden als ook onderdeel 5, dat zich richt tegen rov. 4.8, doel treft. Er is reden dit onderdeel als eerste te bespreken.

2.2 Onderdeel 5 acht rov. 4.8 van het bestreden arrest rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het voert daartoe aan dat het hof heeft miskend dat de vordering tot schadevergoeding de dochters zowel privé als in hun hoedanigheid van deelgenoot toekomt. Het voegt daaraan toe dat, zelfs al zouden de dochters alleen in hun hoedanigheid van deelgenoot mogen procederen, het hun vrijstond die vordering namens de gemeenschap in te stellen.

2.3 Het onderdeel loopt erop stuk dat het hof de stellingen van de dochters klaarblijkelijk aldus heeft uitgelegd, dat daarin een onherstelbare inconsistentie ligt besloten. Enerzijds stellen zij in privé een vordering in, anderzijds — aldus het hof — impliceert hun daartoe gehouden betoog dat dit eventuele vorderingsrecht niet aan hen toekomt, maar aan de boedel. Kennelijk heeft het hof bedoeld dat de vordering reeds moet stranden omdat de dochters innerlijk tegenstrijdige stellingen verdedigen, al heeft het zijn bedoeling minder gelukkig onder woorden gebracht omdat dit geen grond voor afwijzing van de vordering is, maar tot niet-ontvankelijkverklaring.5.

De hier gegeven uitleg ligt temeer voor de hand om de volgende twee redenen. Ten eerste gaat het hier om een overweging die ten overvloede het al bereikte oordeel ondersteunt, dat de vordering moet worden afgewezen. Gezien deze strekking sloot het hof kennelijk gemakshalve bij de al gehanteerde terminologie aan. Ten tweede is een verweer van deze aard niet door de adviseur gevoerd. Nu het hof zich tóch vrij achtte het onderhavige argument te gebruiken, had het blijkbaar een niet-ontvankelijkheid op het oog.

's Hofs aldus opgevatte oordeel is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van hetgeen de dochters ten processe naar voren hebben gebracht, welke uitleg niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

2.4 Het onderdeel betwist de door het hof gegeven uitleg (dan ook) niet. Hetgeen door het onderdeel wél wordt verdedigd, doet daarom niet terzake. Met name de laatste stelling die het onderdeel poneert is op zichzelf juist6., maar om voormelde reden niet van belang. Uit de dagvaarding dient immers duidelijk kenbaar te zijn dat de procederende deelgenoot als formele partij optreedt voor de gezamenlijke deelgenoten als materiële partij.7.Niet van belang is ook het betoog dat de vordering — aangenomen dat deze bestaat — aan de dochters in hun hoedanigheid van deelgenoot toekomt, nu de dochters volgens het hof niet (voldoende duidelijk) in die hoedanigheid hebben geprocedeerd.

2.5 Daarmee valt het doek over de zaak. Voor het geval de Hoge Raad evenwel anders mocht oordelen, zullen nog kort de eerste twee onderdelen worden besproken. Slotsom daarvan zal zijn dat het eerste onderdeel weliswaar terecht is voorgesteld maar dat de Hoge Raad, de zaak zelf afdoende, vervolgens het door de rechtbank gewezen vonnis zou bekrachtigen. Daarom hebben de dochters geen belang bij hun cassatieberoep nu zij niet beter af zijn met een verwerping daarvan dan met een niet-ontvankelijkverklaring.

2.6 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 4.6.3.8.Onderdeel 1 bestrijdt dat slechts van onrechtmatig handelen jegens de dochters sprake kan zijn als de adviseur bedrog of arglist kan worden verweten (en bevat tevens een motiveringsklacht); onderdeel 2 bestrijdt dat de dochters niet meer (of andere) mogelijkheden hebben om de adviseur uit onrechtmatige daad aan te spreken dan hun vader.

2.7 De onderdelen leggen m.i. de vinger op de zwakke plek in het arrest. In rov. 4.3 heeft het hof immers aangenomen dat het de dochters vrijstond de adviseur rechtstreeks uit onrechtmatige daad aan te spreken; in de door de onderdelen bestreden overweging beperkt het die vrijheid echter in twee opzichten:

( a) de dochters hebben geen betere processuele positie dan de vader;

( b) voor de vader stond alleen rekest-civiel open.

2.8 Vooralsnog aangenomen dat het uitgangspunt van rov. 4.3 juist is, behoeven de daarop door het hof aangebrachte beperkingen (nadere) motivering. In beginsel is de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de dochters tegen de adviseur immers in zijn bestaan en omvang rechtens onafhankelijk van de verhouding tussen de vader en de adviseur. De rechtsgrond waarop het hof in afwijking van dit uitgangspunt anders heeft geoordeeld, is onduidelijk. Er zijn in de rechtspraak inderdaad nogal wat gevallen ontwikkeld waarin — kort gezegd — een verhouding B–C op enigerlei wijze doorwerkt in de verhouding A–C9., maar die berusten alle op een nauwe — al naar gelang de desbetreffende rechtsfiguur nader uitgewerkte — samenhang tussen die verhoudingen.

2.9 In het midden kan blijven of de onder (a) genoemde beperking terecht wordt aangebracht omdat met name de grondslag van de onder (b) aangehaalde beperking, duister is gebleven. Het rekest-civiel is immers in de hier bedoelde context een aan de vader ten dienste staand processueel middel om de te zijnen nadele gewezen vonnissen open te breken, indien hij tenminste stelt — en bij tegenspraak bewijst — dat die vonnissen (mede) door bedrog van de kant van de adviseur tot stand zijn gekomen. Niet valt in te zien waarom de dochters zich de daaraan verbonden beperkingen moeten laten tegenwerpen als zij een materieel zelfstandige vordering tegen de adviseur instellen.

2.10 Ik meen daarom dat in elk geval onderdeel 1 terecht is voorgedragen. Nu dit in mijn visie een opmerking ten overvloede is, zou het te ver gaan daarnaast nog in te gaan op de onderdelen 3 en 4, die ik dan ook onbesproken laat.

2.11 Het slagen van onderdeel 1 zou echter betekenen — als het falen van onderdeel 5 daaraan niet in de weg stond — dat de dochters een Pyhrrus-overwinning zouden boeken. Ingevolge art. 420 Rv zou de Hoge Raad zich dan immers voor de vraag zien gesteld of hij de zaak zelf kon afdoen. M.i. verdient deze vraag een bevestigend antwoord in die zin dat het door het hof gewezen arrest ware te vernietigen en het door de rechtbank gewezen vonnis ware te bekrachtigen.

2.12 Zoals gezien heeft het hof in rov. 4.3 geoordeeld dat de mogelijkheid van derdenverzet niet eraan in de weg staat dat de dochters de adviseur rechtstreeks uit onrechtmatige daad aanspreken. Het hof heeft de gemeenschappelijk besproken grieven daarom gegrond geacht en vervolgens alsnog onderzocht of de vordering van de dochters voor toewijzing vatbaar is.

Anders dan het hof meen ik echter dat het oordeel van de rechtbank juist was en de daartegen gerichte grieven dienen te falen. De vordering van de dochters strekt tot volledige terugbetaling van hetgeen op grond van de tegen de vader gewezen vonnissen door deze is voldaan. Zij is in de kern gebaseerd op de stelling dat de vonnissen onjuist zijn omdat de vader niets aan de adviseur was verschuldigd. Niet de inkleding, maar de strekking van de desbetreffende vordering is echter beslissend voor de toelaatbaarheid daarvan. Wat zich aandient als een vordering uit onrechtmatige daad is in werkelijkheid een verkapt rechtsmiddel, waarmee — zoals de rechtbank terecht heeft overwogen — het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt doorbroken.10.

Een soortgelijke vraag speelt t.a.v. het rekest-civiel, ingeval een uitspraak berust op na de procedure ontdekt bedrog in de zin van art. 382 Rv. M.i. terecht acht Ten Kate het niet mogelijk om dan op grond van onrechtmatige daad tegen het vonnis op te komen.11.In oudere, lagere jurisprudentie is deze mogelijkheid overigens wel aanvaard12., maar daarbij dient te worden bedacht dat het instellen van rekest-civiel tegen een vonnis waartegen appèl heeft opengestaan, naar thans geldend recht niet mogelijk is13.. Dit speelde in de meeste in noot 12 genoemde procedures een rol: aan de vordering uit onrechtmatige daad ging vrijwel steeds een op formele gronden mislukt rekest-civiel vooraf14..

Bij het middel van derdenverzet speelt dit probleem niet. Derdenverzet is niet aan een bepaalde termijn gebonden en staat open als een derde tengevolge van een vonnis wordt benadeeld in een recht. Hiervan is onder meer sprake als een vonnis wordt geëxecuteerd tegen een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot. De executant heeft immers verhaal op alle goederen van de gemeenschap.15.

2.13 Ten slotte merk ik nog op dat de door de dochters beoogde procesgang, materieel, des te minder aanvaardbaar is gezien de specifieke bepaling van art. 380 Rv, die door een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering zou worden omzeild.

Processueel valt hieraan toe te voegen dat, zelfs als de door de dochters ingestelde vordering, ondanks de daartoe gebruikte formulering, zou worden uitgelegd als strekkende tot het instellen van derdenverzet, niet-ontvankelijkheid een onontkoombare consequentie is. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is het (essentiële) vormvoorschrift van art. 377 Rv door de dochters immers niet nageleefd.

3. Conclusie

Het beroep dient te worden verworpen, met veroordeling van de dochters in de kosten van het geding in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,