HR, 25-06-2010, nr. 09/02566

HR, 25-06-2010, nr. 09/02566

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 25‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Arbitrage. Tenuitvoerlegging in Nederland van vier Russische arbitrale vonnisssen die door de Russische overheidsrechter zijn vernietigd; niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de exequaturprocedure; art. III Verdrag van New York van 10 juni 1958 houdt een afwijkende voorziening in als bedoeld in art. 1075 Rv., die in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van art. 985 tot en met 991 Rv.; erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen mag niet worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender, of aan gerechtskosten die aanmerkelijk hoger zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen.

09/02566

Mr L. Strikwerda

Parket, 9 april 2010

conclusie inzake

OAO Rosneft

tegen

Yukos Capital S.A.R.L.

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak verzoekt thans verweerster in cassatie, hierna: Yukos Capital, een vennootschap naar het recht van Luxemburg, gevestigd te Luxemburg, op de voet van art. 1075 Rv krachtens het Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechtelijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb. 1958, 145, hierna: het Verdrag van New York, verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een viertal in de Russische Federatie door het 'International Court of Commercial Arbitration' te Moskou gewezen arbitrale vonnissen d.d. 19 september 2006. Bij deze vonnissen is beslist dat (een rechtsvoorgangster van) thans verzoekster tot cassatie, hierna: Rosneft, een rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie, gevestigd te Moskou, aan Yukos Capital in totaal circa 13 miljard roebel (exclusief rente en kosten) dient te voldoen.

2. Rosneft verweert zich tegen het verzoek van Yukos Capital. Zij stelt zich op het standpunt dat uit art. V lid 1, aanhef en onder e, van het Verdrag van New York voortvloeit dat het verzoek moet worden afgewezen, aangezien de Moskouse burgerlijke rechter bij (tevergeefs in hoger beroep en in cassatie bestreden) vonnissen van 18 mei 2007 en 23 mei 2007 de arbitrale vonnissen heeft vernietigd, welke beslissingen van de Moskouse burgerlijke rechter de exequaturrechter onder genoemde verdragsbepaling zonder meer dient te erkennen.

3. Yukos Capital bestrijdt het standpunt van Rosneft. Volgens Yukos Capital staat aan toewijzing van haar verzoek niet in de weg dat de Moskouse burgerlijke rechter de arbitrale vonnissen heeft vernietigd, aangezien de vernietigingsbeslissingen in Nederland niet kunnen worden erkend omdat zij - kort gezegd - het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en niet onafhankelijk moet worden aangemerkt.

4. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Rosneft in het gelijk gesteld en het verzoek van Yukos Capital bij beschikking van 28 februari 2008 afgewezen.

5. Op het hoger beroep van Yukos Capital heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 28 april 2009 de beschikking van de voorzieningenrechter evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, Yukos Capital verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen. Naar het oordeel van het hof verplicht het Verdrag van New York de Nederlandse exequaturrechter niet de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zonder meer te erkennen en beslist het commune internationaal privaatrecht over de vraag of de beslissingen kunnen worden erkend (r.o. 3.4). Volgens de regels van het commune internationaal privaatrecht kunnen de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter naar 's hofs oordeel niet worden erkend omdat aangenomen moet worden dat die beslissingen het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd (r.o. 3.10).

6. Rosneft is tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel.

7. Yukos Capital heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. Zij heeft bij dit verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Rosneft in haar cassatieberoep, althans tot verwerping ervan. Voorts heeft Yukos Capital van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel.

8. Rosneft heeft een verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid alsmede tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het door Yukos Capital gedane beroep op niet-ontvankelijkheid alsmede van haar voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

9. Rosneft heeft voorts nog bij incidenteel verzoekschrift tot zekerheidstelling de Hoge Raad verzocht om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam de voorwaarde te verbinden dat Yukos Capital zekerheid stelt aan Rosneft. Bij een mede door de advocaat van Yukos Capital voor consent ondertekende brief van 7 april 2010 heeft de advocaat van Rosneft de Hoge Raad meegedeeld dat Rosneft haar incidentele verzoek tot zekerheidstelling intrekt.

Ontvankelijkheid van het principaal beroep

10. Yukos Capital voert aan dat Rosneft in haar (principaal) cassatieberoep niet kan worden ontvangen. Yukos Capital beroept zich daartoe op art. III van het Verdrag van New York. De tweede zin van dit artikel luidt in de (authentieke) Engelse tekst:

"There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards."

Yukos Capital stelt zich op het standpunt dat, nu uit art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv volgt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat, op grond van art. III van het Verdrag van New York hetzelfde dient te gelden met betrekking tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis waarop het Verdrag van New York van toepassing is. Hoger beroep en beroep in cassatie staan, net als bij beslissingen op een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis, slechts open tegen afwijzende beslissingen op het verzoek, aldus Yukos Capital.

11. Rosneft bestrijdt dit standpunt van Yukos Capital. Zij voert aan dat de Nederlandse wetgever in art. 1075 jo. art. 989 en 990 Rv expliciet heeft voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter op een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een vreemd arbitraal vonnis krachtens het Verdrag van New York. Bovendien vereist art. III van het Verdrag van New York volgens Rosneft niet dat lidstaten voor de procedure tot tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen identieke regels hanteren als voor de tenuitvoerlegging van nationale arbitrale vonnissen, en behoren procedureregels omtrent het instellen van rechtsmiddelen niet tot de categorie 'substantially more onerous conditions' als bedoeld in art. III. In ieder geval is, zo stelt Rosneft, de procedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen niet 'substantially more onerous' dan de procedure voor Nederlandse arbitrale vonnissen. Ten slotte voert Rosneft aan dat toepassing van het 'asymmetrische' rechtsmiddelenverbod van de artt. 1062-1064 Rv op buitenlandse arbitrale uitspraken onder het Verdrag van New York in strijd is met de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van 'equality of arms'.

12. Naar mijn oordeel is het standpunt van Yukos Capital juist en kan Rosneft ingevolge art. III van het Verdrag van New York in verbinding met art. art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv in haar cassatieberoep niet worden ontvangen. Ik licht dit als volgt toe.

13. De ontstaansgeschiedenis van art. III van het Verdrag van New York werpt niet een helder licht op de precieze strekking en betekenis van het artikel. Zie over de ontstaansgeschiedenis A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1968, diss. 1981, blz. 234-236. Zoveel is echter zeker dat naar de bedoeling van de verdragsopstellers art. III ertoe strekt te verzekeren dat arbitrale vonnissen onder het verdrag ten uitvoer kunnen worden gelegd met toepassing van een eenvoudige en snelle procedure die in elk geval niet bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Vgl. Van den Berg, a.w., blz. 236. In dit licht kan er bovendien geen twijfel over bestaan dat de 'conditions' waarop art. III ziet, niet betrekking hebben op de materiële voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging - die worden uitsluitend bepaald door het verdrag zelf - maar betrekking hebben op procedurele voorschriften. Vgl. Van den Berg, a.w., blz. 239; D. di Pietro and M. Platte, Enforcement of International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958, 2001, blz. 128; U. Haas, in: F.B. Weigand (ed.), Practitioner's Handbook on International Arbitration, 2002, blz. 473/474.

14. Aangenomen wordt dat aan de toevoeging dat de 'conditions' niet 'substantially more onerous' mogen zijn, geen bijzondere betekenis toekomt. Het gaat erom dat de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen niet wordt onderworpen aan voorwaarden die drukkender, of aan gerechtskosten die hoger zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen. Vgl. E. Onyema, Formalities of the Enforcement Procedure (Articles III and IV), in: E. Gaillard and D. di Pietro (ed.), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, 2008, blz. 604.

15. De erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis waarop het Verdrag van New York van toepassing is, wordt ontegenzeggelijk aan 'more onerous conditions or higher fees or charges' onderworpen indien, anders dan in een procedure tot het verkrijgen van een verlof tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis, hoger beroep en beroep in cassatie openstaan tegen een verlof tot tenuitvoerlegging. Hoger beroep en beroep in cassatie brengen immers extra kosten met zich mee en leiden tot verlenging van de procedure, waardoor de exequaturprocedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen bezwaarlijker is dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Vgl. J.Ph. de Korte, Welke consequenties heeft het discriminatieverbod van artikel III van het Verdrag van New York voor de Nederlandse exequaturprocedure?, TvA 2007, 3, blz. 7-11; H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2007, blz. 354/355; dez., in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 1075, aant. 2.

16. De conclusie moet dan ook zijn dat uit art. III van het Verdrag van New York gelezen in samenhang met art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv volgt dat tegen de beschikking van het hof, waarbij, met vernietiging van de afwijzende beschikking van de voorzieningenrechter, alsnog verlof tot tenuitvoerlegging van de Russische arbitrale vonnissen is verleend, in beginsel geen beroep in cassatie openstaat en dat Rosneft derhalve in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen. In beginsel, omdat het cassatieverbod onder bepaalde omstandigheden kan worden doorbroken.

17. Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod als het onderhavige worden doorbroken in gevallen waarin de rechter de relevante wetsbepalingen ten onrechte heeft toegepast, buiten toepassing heeft gelaten of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen (lees: een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden), dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken. Vgl. I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25 e.v., en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 203, telkens met rechtspraakgegevens. Zie voorts specifiek over het doorbreken van het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv Hof Amsterdam 27 augustus 1998, TvA 2000, blz. 170 e.v., nt. W.D.H. Asser.

18. Voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in weerwil van het rechtsmiddelenverbod is voldoende dat wordt gesteld dat zich een doorbrekingsgrond voordoet. Komt vervolgens vast te staan dat de gestelde grond niet aanwezig is, dan leidt dit tot verwerping van het cassatieberoep. Zie bijv. HR 15 november 1991, NJ 1992, 119.

19. Rosneft heeft niet gesteld dat zich in het onderhavige geval gronden voordoen die doorbreking van het cassatieverbod kunnen rechtvaardigen. De door Rosneft aangevoerde cassatieklachten impliceren ook niet het bestaan van een doorbrekingsgrond. De aangevoerde klachten komen erop neer dat verdrags- en wetsbepalingen door het hof verkeerd zijn toegepast, doch houden niet in dat het hof verdrags- of wetsbepalingen ten onrechte heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden.

20. Evenmin houden de door Rosneft aangevoerde cassatieklachten in dat het hof een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken. Weliswaar verwijt Rosneft in de toelichting op de klacht onder E bij middelonderdeel I (verzoekschrift tot cassatie, onder 73) het hof partijen te hebben "overvallen" met zijn beslissing dat aan de hand van het commune internationaal privaatrecht moet worden beoordeeld of een vernietigingsvonnis van de bevoegde autoriteit kan worden erkend, maar Rosneft voert niet aan - ook niet in haar verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid - dat het hof door het gewraakte verzuim een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging zou hebben geschonden, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken.

21. De gronden waarop Rosneft het beroep van Yukos Capital op niet-ontvankelijkheid van het principaal cassatieberoep bestrijdt, zijn naar mijn oordeel ondeugdelijk. Voor zover dit niet reeds volgt uit hetgeen zojuist is overwogen, teken ik nog het volgende aan.

22. Rosneft heeft gewezen op art. 1075 Rv, waarin de artt. 985 t/m 991 Rv betreffende de formaliteiten vereist voor tenuitvoerlegging van in vreemde Staten totstandgekomen executoriale titels van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Art. 989 en art. 990 Rv openen de mogelijkheid van hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie tegen een toewijzende exequaturbeschikking. Rosneft betoogt dat noch in art. 1075 Rv, noch in de artt. 989 en 990 Rv melding wordt gemaakt van een beperking van de mogelijkheid van hoger beroep of beroep in cassatie, zodat van een rechtsmiddelenverbod geen sprake is.

23. Dit betoog faalt m.i. Miskend wordt dat de artt. 985 t/m 991 Rv door art. 1075 Rv slechts van overeenkomstige toepassing worden verklaard voor zover het toepasselijke verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt. Het hier toepasselijke Verdrag van New York houdt ingevolge art. III, gelezen in samenhang met de regeling van de procedure tot tenuitvoerlegging van nationale arbitrale vonnissen - meer bepaald art. 1062 lid 4 en art. 1064 lid 1 Rv - met betrekking tot de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie een afwijkende voorziening in.

24. Voorts heeft Rosneft aangevoerd dat bij nationale arbitrale vonnissen na exequaturverlening nog het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping van het arbitrale vonnis openstaat, hetgeen consequenties kan hebben voor het verleende verlof tot tenuitvoerlegging. Een dergelijke mogelijkheid ontbreekt volgens Rosneft ten aanzien van buitenlandse arbitrale vonnissen. Het openstellen van beroep in cassatie tegen de verlening van een exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis zou dit nadelige verschil slechts compenseren, zodat van een 'more onerous condition' geen sprake is.

25. Ook dit betoog kan niet overtuigen. Of en wanneer tegen een buitenlands arbitraal vonnis het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping kan worden ingesteld, wordt niet bepaald door het recht van het land waar verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis wordt verzocht, maar wordt, nu de bevoegdheid om kennis te nemen van een vordering tot vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis onder het Verdrag van New York exclusief berust bij de autoriteiten van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen (vgl. Van den Berg, a.w., blz. 20 en 350), bepaald door het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen. Het spreekt dan ook vanzelf dat de procedure ex art. 1075 Rv tot verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland niet de mogelijkheid kent om na exequaturverlening nog het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping van het arbitrale vonnis in te stellen. Het ontbreken van deze mogelijkheid kan daarom geen reden zijn om in weerwil van het discriminatieverbod van art. III van het Verdrag van New York hoger beroep en beroep in cassatie toe te laten tegen de verlening van een exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis.

26. Ten slotte heeft Rosneft aangevoerd dat toepassing van het 'asymmetrische' rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv op buitenlandse arbitrale uitspraken onder het Verdrag van New York in strijd is met een goede procesorde en in het bijzonder met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van 'equality of arms'.

27. Het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv is 'asymmetrisch' omdat met betrekking tot het instellen van hoger beroep en van beroep in cassatie verschil wordt gemaakt tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen op het exequaturverzoek. De verzoeker kan bij afwijzing van het verzoek het rechtsmiddel van hoger beroep dan wel beroep in cassatie tegen de beschikking aanwenden, terwijl bij toewijzing van het verzoek aan de wederpartij de mogelijkheid tot het aanwenden van deze rechtsmiddelen wordt onthouden.

28. Ervan uitgaande dat een procedure tot het verlenen van een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis moet worden aangemerkt als een procedure waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld in de zin van art. 6 EVRM (zie over dit begrip o.a. M.L.M.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM, 1994, blz. 51 e.v.; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, blz. 39-44; A.W. Heringa, in: EVRM R&C Art. 6, aant. 3.6.3), rijst de vraag of de 'asymmetrie' in het rechtsmiddelenverbod de wederpartij ten opzichte van de verzoeker van het exequatur in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is.

29. Voor de beantwoording van deze vraag is beslissend of in de procedure ex art. 1062 e.v. Rv de middelen waarover de verzoeker kan beschikken om het door hem gewenste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen in vergelijking met de middelen waarover de wederpartij kan beschikken om het verlenen van het verlof af te wenden niet zodanig verschillen dat de ene partij substantieel wordt benadeeld ten opzichte van de andere partij (EHRM 27 oktober 1993, Dombo, NJ 1994, 534 nt. HJS en EJD). Zie nader Smits, a.w., blz. 124-127; J. van der Velde, in: EVRM R&C, Art. 6, aant. 3.6.4.3.

30. Daarvan is in de procedure ex art. 1062 e.v. Rv naar mijn oordeel geen sprake. Weliswaar heeft de wederpartij van de verzoeker van het exequatur geen recht om hoger beroep of beroep in cassatie in te stellen tegen een beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, terwijl de verzoeker wel recht heeft om hoger beroep of beroep in cassatie in te stellen tegen een beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is geweigerd, maar deze 'asymmetrie' wordt door art. 1064 lid 3 Rv voor een belangrijk gedeelte recht getrokken. Art. 1064 lid 3 Rv biedt de wederpartij immers de mogelijkheid om, nadat verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis reeds is verleend, ook al is de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis inmiddels reeds verstreken, alsnog binnen drie maanden na betekening van het arbitrale vonnis, voorzien van het verlof tot tenuitvoerlegging, een vordering tot vernietiging in te stellen, en aldus, nu vernietiging van het arbitrale vonnis van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich meebrengt (art. 1062 lid 4 Rv), indirect op te komen tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. Vgl. De Korte, a.w., blz. 9.

31. Gelet op de voorziening van art. 1064 lid 3 Rv kan m.i. niet worden gesproken van een substantiële benadeling van de partij tegen wie het verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht ten opzichte van de verzoekende partij. Het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv is daarom naar mijn oordeel, in ieder geval wanneer het gaat om een procedure waarin verlof tot tenuitvoerlegging van een binnenlands arbitraal vonnis wordt verzocht, niet in strijd te achten met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van 'equality of arms'.

32. Geldt hetzelfde wanneer krachtens art. III van het Verdrag van New York aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv gevolg wordt gegeven in een geval waarin op de voet van art. 1075 Rv verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht van een buitenlands arbitraal vonnis? Het komt mij voor dat in dit verband onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping reeds is aangewend bij de bevoegde autoriteit in het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, en gevallen waarin dit niet is gebeurd.

33. In de eerstbedoelde gevallen (het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping is reeds aangewend) is er geen grond om het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv in strijd te achten met art. 6 EVRM. De partij tegen wie het verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht, heeft het hem ten dienste staande rechtsmiddel om - indirect - het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging af te wenden, reeds benut.

34. In de laatstbedoelde gevallen (het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping is niet aangewend) hangt het antwoord op de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv in overeenstemming kan worden geacht met art. 6 EVRM naar mijn oordeel af van het antwoord op de vraag of het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen een met art. 1064 lid 3 Rv vergelijkbare voorziening kent op grond waarvan na exequaturverlening (in het binnenland of in het buitenland) alsnog het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping van het arbitrale vonnis kan worden ingesteld. Bestaat deze mogelijkheid, dan kan m.i., evenals in nationale gevallen, toepassing van het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv de toets aan art. 6 EVRM doorstaan. Bestaat de mogelijkheid niet, dan is denkbaar dat toepassing van het nationale rechtsmiddelenverbod in een procedure waarin op de voet van art. 1075 Rv op een buitenlands arbitraal vonnis waarop het Verdrag van New York van toepassing is, in strijd met art. 6 EVRM moet worden geoordeeld.

35. In het onderhavige geval heeft Rosneft reeds in de Russische Federatie, het land waar de arbitrale vonnissen zijn gewezen, gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter een vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in te stellen. Gelet op het vorenstaande brengt dit mee dat toepassing van het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv in deze zaak naar mijn oordeel de toets aan art. 6 EVRM kan doorstaan.

36. De slotsom is dat Rosneft ingevolge art. III van het Verdrag van New York in verbinding met art. art. 1062 lid 4 jo. art. 1064 lid 1 Rv in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

Het incidenteel beroep

37. Nu Rosneft in het principaal cassatieberoep niet kan worden ontvangen, blijft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep buiten behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Rosneft in het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 25‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Arbitrage. Tenuitvoerlegging in Nederland van vier Russische arbitrale vonnisssen die door de Russische overheidsrechter zijn vernietigd; niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de exequaturprocedure; art. III Verdrag van New York van 10 juni 1958 houdt een afwijkende voorziening in als bedoeld in art. 1075 Rv., die in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van art. 985 tot en met 991 Rv.; erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen mag niet worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender, of aan gerechtskosten die aanmerkelijk hoger zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen.

25 juni 2010

Eerste Kamer

09/02566

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO ROSNEFT,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. E. Grabandt,

t e g e n

de vennootschap naar het recht van Luxemburg YUKOS CAPITAL S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rosneft en Yukos Capital.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 365094/KG RK 07-750 van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 28 februari 2008,

b. de beschikking in de zaak 200.005.269/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Rosneft beroep in cassatie ingesteld. Yukos Capital heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en een beroep op niet-ontvankelijkheid zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Rosneft heeft verzocht het beroep op niet-ontvankelijkheid te verwerpen.

Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-ontvankelijkheid van Rosneft in het principaal cassatieberoep.

De advocaat van Rosneft heeft bij brief van 23 april 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is het volgende van belang.

(i) Tussen Yukos Capital en (een rechtsvoorgangster van) Rosneft zijn in de Russische Federatie door het

"International Court of Commercial Arbitration" te Moskou op 19 september 2006 vier arbitrale vonnissen gewezen, waarin is beslist dat (een rechtsvoorgangster van) Rosneft aan Yukos Capital in totaal omstreeks 13 miljard roebel (exclusief rente en kosten) dient te voldoen.

(ii) Yukos Capital heeft op de voet van art. 1075 Rv. krachtens het Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb. 1958, 145 (hierna: het Verdrag van New York), verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van deze vier arbitrale vonnissen verzocht.

(iii) De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Yukos Capital afgewezen met toepassing van de weigeringsgrond van art. V lid 1, aanhef en onder e, van het Verdrag van New York: de vier arbitrale vonnissen zijn vernietigd door inmiddels onherroepelijk geworden beslissingen van de burgerlijke rechter in Moskou van 18 en 23 mei 2007, welke beslissingen de exequaturrechter in beginsel dient te respecteren, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld schending van algemeen aanvaarde beginselen van een behoorlijke procesorde in de aan de beslissing tot vernietiging voorafgaande procedure, partijdigheid en afhankelijkheid van de desbetreffende burgerlijke rechter en volstrekt onvoldoende motivering van diens beslissingen. Dergelijke omstandigheden zijn door Yukos Capital niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, aldus de voorzieningenrechter.

(iv) Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd. Volgens het hof verplicht het Verdrag van New York de Nederlandse exequaturrechter niet de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zonder meer te erkennen en moet de vraag of die beslissingen kunnen worden erkend worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune internationaal privaatrecht (rov. 3.4).

Na een beoordeling van de desbetreffende stellingen van Yukos Capital in rov. 3.8.1-3.8.10 en 3.9.1-3.9.4 heeft het hof in rov. 3.10 geoordeeld dat volgens de regels van het commune internationaal privaatrecht de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland niet kunnen worden erkend omdat aangenomen moet worden dat die beslissingen het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft daarom die vernietiging genegeerd bij de beoordeling van het verzoek tot tenuitvoerlegging. Het hof heeft het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen alsnog verleend.

3.2 Tegen de beschikking van het hof heeft Rosneft beroep in cassatie ingesteld. Yukos Capital heeft aangevoerd dat Rosneft in haar (principaal) cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat, kort samengevat, toelating van cassatieberoep tegen de verlening van exequatur in strijd zou zijn met het bepaalde in art. III van het Verdrag van New York, dat, voorzover thans van belang, luidt:

"There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards."

Volgens Yukos Capital is van "substantially more onerous conditions or higher fees or charges" sprake, omdat uit art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv. volgt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat, zodat op grond van het in art. III van het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod hetzelfde dient te gelden met betrekking tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis waarop het Verdrag van New York van toepassing is. Hoger beroep en beroep in cassatie staan, net als bij beslissingen op een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis, slechts open tegen afwijzende beslissingen op het verzoek, aldus Yukos Capital.

3.3 Bij de beoordeling van dit beroep op niet-ontvankelijkheid wordt vooropgesteld dat art. III van het Verdrag van New York, uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de bewoordingen van deze bepaling met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag, geen duidelijk antwoord geeft op de vraag wat moet worden verstaan onder "substantially more onerous conditions or higher fees or charges".

Voorts moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 betreffende de ontstaansgeschiedenis van het verdrag worden geconstateerd dat deze geen helder beeld geeft van de precieze strekking en betekenis van art. III van het Verdrag van New York. Aangenomen moet worden dat naar de bedoeling van de verdragsopstellers art. III ertoe strekt te verzekeren dat arbitrale vonnissen onder het verdrag ten uitvoer kunnen worden gelegd met toepassing van een eenvoudige en snelle procedure die in elk geval niet aanmerkelijk bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen.

Voorts geldt dat de "conditions" waarop art. III ziet, niet betrekking hebben op de materiële voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging - die worden uitsluitend bepaald door het verdrag zelf - maar betrekking hebben op procedurele voorschriften. Het bepaalde in art. III komt derhalve hierop neer dat de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen niet mag worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender, of aan gerechtskosten die aanmerkelijk hoger zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen.

3.4 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene moet worden geoordeeld dat bij vergelijking van de processuele voorschriften betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van enerzijds nationale arbitrale vonnissen en anderzijds onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen, blijkt dat de laatstbedoelde processuele voorschriften "substantially more onerous conditions or higher fees or charges" inhouden wanneer zij hoger beroep en cassatieberoep zouden toelaten tegen een verlof tot tenuitvoerlegging, waar die - tot extra kosten en tot een verlenging van de procedure leidende - rechtsmiddelen, zoals volgt uit art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv., niet openstaan tegen een verlof tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis.

De exequaturprocedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen zou daarom bij toelating van hoger beroep en cassatieberoep tegen de exequaturverlening aanmerkelijk bezwaarlijker zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Dat zou in strijd zijn met het in art. III van het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod. Aldus doet zich een geval voor waarin een verdrag een afwijkende voorziening inhoudt als bedoeld in art. 1075 Rv., die in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van art. 985 tot en met 991 Rv., voorzover daarin hoger beroep en beroep in cassatie worden opengesteld zonder onderscheid tussen een toewijzende en een afwijzende beslissing op een verzoek tot tenuitvoerlegging.

3.5 De slotsom uit het voorgaande is dat geen cassatieberoep openstaat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen door het hof, zodat Rosneft daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hierbij wordt aangetekend dat ook in een geval als het onderhavige de uitsluiting van een rechtsmiddel op in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde gronden kan worden doorbroken, maar dat Rosneft dergelijke gronden niet heeft gesteld, terwijl deze ook niet besloten liggen in hetgeen Rosneft heeft aangevoerd ter bestrijding van het door Yukos Capital gedane beroep op niet-ontvankelijkheid. Rosneft heeft zich echter wel op enkele andere, hierna te bespreken, gronden tegen

de zojuist genoemde slotsom verzet.

3.6.1Rosneft heeft zich in de eerste plaats beroepen op art. 1075 Rv., waarin de art. 985 tot en met 991 Rv. betreffende de formaliteiten vereist voor tenuitvoerlegging van in vreemde Staten tot stand gekomen executoriale titels van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Art. 989 en art. 990 Rv. openen de mogelijkheid van hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie tegen een toewijzende exequaturbeschikking. Omdat noch in art. 1075 Rv. noch in de art. 989 en 990 Rv. melding wordt gemaakt van een beperking van de mogelijkheid van hoger beroep of beroep in cassatie, is volgens Rosneft van een rechtsmiddelenverbod geen sprake.

3.6.2 Dit betoog van Rosneft kan niet worden gevolgd. Weliswaar worden in art. 1075 Rv. de art. 985 tot en met 991 Rv. van overeenkomstige toepassing verklaard, maar zulks geldt blijkens art. 1075 slechts voorzover het toepasselijke verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt. Zoals hiervoor is overwogen, houdt het hier toepasselijke Verdrag van New York ingevolge art. III, gelezen in samenhang met de Nederlandse regeling van de procedure tot tenuitvoerlegging van nationale arbitrale vonnissen, een afwijkende voorziening in met betrekking tot de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie tegen het verlof tot tenuitvoerlegging.

3.7.1 In de tweede plaats heeft Rosneft aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of door het openstellen van hoger beroep en cassatieberoep sprake is van een "substantially more onerous condition" betrokken moet worden dat in geval van verlening van exequatur op een nationaal vonnis als rechtsmiddel nog de mogelijkheid van vernietiging en herroeping bestaat (art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv.), terwijl dat rechtsmiddel in Nederland niet voorhanden is in geval van verlening van exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis. Volgens Rosneft houdt het ontbreken van dat rechtsmiddel (dat, indien gegrond, tot vernietiging van het exequatur leidt) verband met het openstellen in art. 1075 Rv. van hoger beroep en beroep in cassatie tegen de verlening van een exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis. Daarnaast wijst Rosneft erop dat de Nederlandse procedure, met inbegrip van eventueel hoger beroep en cassatieberoep, tot vernietiging en herroeping van nationale arbitrale vonnissen minder tijdrovend en kostbaar kan zijn dan een procedure waarbij de verlening van exequatur op een buitenlands vonnis aan hoger beroep en cassatieroep is onderworpen.

3.7.2 Ook dit betoog noopt niet tot een ander oordeel.

De vraag of het buitenlandse arbitrale vonnis kan worden aangetast door het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping, moet worden beantwoord naar het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, en onder het Verdrag van New York berust de bevoegdheid om kennis te nemen van een vordering tot vernietiging of herroeping ook exclusief bij de bevoegde autoriteiten van dat land. Dienovereenkomstig staat in Nederland de mogelijkheid van vernietiging of herroeping van onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen niet open, en in het licht van de verdragsregeling is er geen reden dat te compenseren met het openstellen van hoger beroep en cassatieberoep tegen de verlening van het exequatur. Daarbij verdient opmerking dat, indien de mogelijkheden tot aantasting in het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, beperkt zijn, de partijen daarmee bij het sluiten van de arbitrageovereenkomst rekening hebben kunnen houden.

3.7.3 De omstandigheid dat in het land van tenuitvoerlegging geen vernietiging of herroeping van het buitenlandse vonnis kan worden verkregen, brengt dan ook niet mee dat tegen het verlof tot tenuitvoerlegging de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatieberoep moeten worden toegelaten, hoewel die rechtsmiddelen bij nationale arbitrale vonnissen niet openstaan en daarom ingevolge art. III van het Verdrag van New York bij buitenlandse vonnissen een "substantially more onerous condition" zouden opleveren.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "substantially more onerous condition" komt het aan op een vergelijking van de processuele voorschriften van het land van tenuitvoerlegging met betrekking tot enerzijds binnenlandse arbitrale vonnissen en anderzijds buitenlandse onder het verdrag vallende arbitrale vonnissen.

Een vergelijking met de processuele voorschriften van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, is daarbij niet aan de orde. Bij het onderzoek of sprake is van een "substantially more onerous condition" behoeft daarom niet te worden betrokken of en op welke wijze naar het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen in geval van verlening van exequatur nog de mogelijkheid van vernietiging of herroeping van het betrokken arbitrale vonnis bestaat.

3.8.1 In de derde plaats heeft Rosneft aangevoerd dat toepassing van het "asymmetrische" rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv. op onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale uitspraken in strijd is met een goede procesorde en in het bijzonder met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van "equality of arms".

3.8.2 Ook dit betoog leidt niet tot het door Rosneft gewenste resultaat. Het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv. is in zoverre "asymmetrisch" dat met betrekking tot het instellen van hoger beroep en van beroep in cassatie verschil wordt gemaakt tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen op het exequaturverzoek. De verzoeker kan bij afwijzing van het verzoek het rechtsmiddel van hoger beroep dan wel beroep in cassatie tegen de beschikking aanwenden, terwijl bij toewijzing van het verzoek aan de wederpartij de mogelijkheid tot het aanwenden van deze rechtsmiddelen wordt onthouden. Zoals hiervoor in 3.4 overwogen, noopt het discriminatieverbod van art. III van het Verdrag van New York ertoe dit stelsel ook te volgen ten aanzien van onder dat verdrag vallende arbitrale vonnissen.

Dat op grond van dit discriminatieverbod ten aanzien van buitenlandse arbitrale vonnissen op dezelfde wijze wordt onderscheiden tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen, is op zichzelf niet in strijd met een goede procesorde of het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van "equality of arms".

3.8.3 Daarbij is in de eerste plaats te bedenken dat, zoals hiervoor in 3.4 vermeld, het discriminatieverbod ertoe strekt te verzekeren dat ten aanzien van onder het verdrag vallende arbitrale vonnissen een eenvoudige en snelle procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging wordt toegepast die in elk geval niet aanmerkelijk bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Door met toepassing van het in het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod de erkenning en tenuitvoerlegging van onder dat verdrag vallende arbitrale vonnissen te begunstigen, worden op zichzelf geen door art. 6 EVRM beschermde rechten geschonden.

3.8.4 In de tweede plaats kan aan art. 6 EVRM op zichzelf niet een recht worden ontleend op een rechtsmiddel.

Wel dient, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 e.v., te worden getoetst of de "asymmetrie" in het rechtsmiddelenverbod de wederpartij ten opzichte van de verzoeker van het exequatur in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is.

Op de gronden vermeld in de conclusie onder 29-31 moet worden aangenomen dat waar het de rechtsmiddelen in de procedure tot verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van in Nederland gewezen arbitrale vonnissen betreft, geen sprake is van schending van door art. 6 beschermde rechten, met name doordat in geval van verlening van het exequatur alsnog op de voet van art. 1064 lid 3 Rv. het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping tegen het betrokken arbitrale vonnis kan worden aangewend.

Bij de beoordeling of dit ook geldt wanneer het niet gaat om nationale arbitrale vonnissen, maar om de procedure inzake onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen, is van belang of een met art. 1064 lid 3 Rv. vergelijkbare voorziening bestaat in het recht van het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken. Indien dat het geval is en de betrokken procedure in dat land is of alsnog kan worden gevolgd, levert de "asymmetrie" geen schending op van door art. 6 EVRM beschermde rechten. Daarbij is niet van belang tot welke uitkomst die procedure heeft geleid of naar verwachting zal leiden. Het gaat immers erom of, met inachtneming van de internationale aspecten van de zaak, sprake is van schending van het beginsel van "equality of arms" doordat de mogelijkheden tot het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging in vergelijking met de middelen om dat tegen te houden zodanig verschillen dat de ene partij substantieel wordt benadeeld ten opzichte van de andere partij. Van dergelijke substantiële benadeling is geen sprake indien voor dan wel na verlening van het exequatur een procedure tot vernietiging of herroeping van het betrokken vonnis moet worden gevoerd niet voor de tot verlening van het exequatur bevoegde rechter maar voor de rechter van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen. Degene te wiens laste het arbitrale vonnis is gewezen dat in het land van herkomst is of kon worden aangevochten met een procedure tot vernietiging of herroeping, verkeert niet in een substantieel nadeliger positie ten opzichte van de wederpartij. In deze situatie is evenmin sprake van strijd met een goede procesorde.

3.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat overeenkomstig het in 3.5 overwogene Rosneft niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart Rosneft niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt Rosneft in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Yukos Capital begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 juni 2010.

Beroepschrift 29‑06‑2009

Geeft eerbiedig te kennen:

De rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO ROSNEFT, (hierna: Rosneft), gevestigd en kantoorhoudende aan het adres 26/1, Sofiyskaya Embankment, 1, GSP-8 115998, te Moskou, Russische Federatie, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. J.P. Heering en E. Grabandt, die door Rosneft zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en in deze hoedanigheid dit verzoekschrift ondertekenen en indienen.

Gerekwestreerde is de vennootschap naar het recht van Luxemburg YUKOS CAPITAL S.A.R.L., (hierna: Yukos Capital), gevestigd en kantoorhoudende te L-2520 Luxemburg (Luxemburg) aan Allée Scheffer 1, in de vorige instanties woonplaats gekozen hebbende te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V., waarvan mr. B.F.H. Rumora-Scheltema als procesadvocaat is opgetreden.

Met dit verzoekschrift wordt namens Rosneft beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, Derde Meervoudige Burgerlijke Kamer, van 28 april 2009 onder zaaknummer 200.005.269/01 gegeven tussen Yukos Capital als appellante en Rosneft als verweerster.

Inleiding: feiten en procesverloop

1.

In cassatie kan in elk geval van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

2.

Yukos Capital is een Luxemburgse vennootschap waarvan de aandelen gehouden worden door de in Amsterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yukos International UK B.V. (‘Yukos International’). Stichting Administratiekantoor Yukos International houdt alle aandelen in Yukos International. De aandelen van Yukos International zijn gecertificeerd; alle certificaten worden gehouden door de eveneens in Amsterdam gevestigde besloten vennootschap Yukos Finance B.V. (‘Yukos Finance’). Alle aandelen van Yukos Finance worden gehouden door de vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company, gevestigd te Moskou (‘Yukos Oil Company’).

3.

Belangrijkste dochtervennootschap van Yukos Oil Company in Rusland was de vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OJSC Yuganskneftegaz (‘Yuganskneftegaz’). Inmiddels is Yukos Oil Company opgehouden te bestaan.

4.

In juli en augustus 2004 zijn tussen Yukos Capital als lender en Yuganskneftegaz als borrower vier schriftelijke loan agreements tot stand gekomen. Yukos Capital en Yuganskneftegaz maakten toen beide deel uit van het Yukos-concern, waarvan ook Yukos Oil Company deel uitmaakte. Yukos Oil Company hield indertijd alle aandelen in Yuganskneftegaz.

5.

Deze loan agreements, waarin Yukos Capital wordt aangeduid als Lender en Yuganskneftegaz als Borrower, luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

‘1. Subject

During the term hereof the Lender undertakes to grant to the Borrower interest bearing loans with total amount (…) not exceeding (…) Russian Rubles, and the Borrower undertakes to repay such loans and to pay interest for use of funds hereunder at the rate of (…)% per annum.

(…)

2. Rights and obligations of the parties

(…)

3. Responsibilities of the parties

3.1

In the event of non-fulfilment and/or not due fulfilment of obligations hereunder the Parties shall be liable in accordance with civil legislation of the Russian Federation from time to time in force being.

(…)

4. Force majeur

(…)

5. Settlement of disputes between the parties

5.1

All disputes and differences arising out of or in connection with the present Agreement shall be settled by means of negotiations. Should the Parties fail to come to an agreement by negotiations then such unsettled dispute shall be submitted to International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Trade and Industry of the RF in accordance with its rules and procedures. The argument shall be considered in the Russian language. And the laws of the Russian Federation shall be applicable at the settlement of dispute.

6. Final provisions

6.1

The laws of the Russian Federation shall be applicable hereto.’

6.

De loan agreements bevatten een arbitragebeding inhoudende dat alle uit de overeenkomsten van geldlening voortvloeiende geschillen (die niet door onderhandelingen kunnen worden opgelost) onderworpen zijn aan arbitrage door het International Court of Commercial Arbitration at the Chamber of Trade and Industry van de Russische Federatie.

7.

Op 19 december 2004 heeft in verband met door de Russische staat aan Yukos Oil Company opgelegde belastingaanslagen een executieveiling plaatsgevonden waarbij alle gewone aandelen in Yuganskneftegaz (tezamen 76,79% van het uitgegeven aandelenkapitaal) voor een bedrag van ruim RUB (roebel) 260 miljard (EUR 7 miljard) zijn verkocht aan de Russische vennootschap Baikal Finance Group. Op 23 december 2004 heeft Rosneft alle aandelen in Baikal Finance Group verworven. De Russische staat bezat indertijd alle aandelen in Rosneft en thans een meerderheid daarvan.

8.

Bij verzoekschrift van 27 december 2005 heeft Yukos Capital vier arbitrale procedures tegen Yuganskneftegaz aanhangig gemaakt bij het International Court of Commercial Arbitration te Moskou. Bij vier arbitrale vonnissen van 19 september 2006 hebben de arbiters beslist dat Yuganskneftegaz aan Yukos Capital in totaal circa RUB 13 miljard (inclusief rente en kosten) dient te voldoen.

9.

Yukos Oil Company is op 1 augustus 2006 door de Arbitrazh rechtbank in Moskou failliet verklaard. Yuganskneftegaz is op 1 oktober 2006 gefuseerd met Rosneft, waarbij alle activa en passiva van Yuganskneftegaz onder algemene titel zijn overgegaan op Rosneft en Yuganskneftegaz is opgehouden te bestaan.

10.

Yukos Capital heeft Rosneft op 19 december 2006 gesommeerd tot nakoming van de arbitrale vonnissen. Op 20 december 2006 heeft Yukos Capital in Nederland ten laste van Rosneft conservatoir derdenbeslag doen leggen tot verhaal van haar vorderingen uit hoofde van de arbitrale vonnissen. Dat conservatoire beslag is gelegd onder gerechtsdeurwaarder S. Paulusma te Amsterdam, die in opdracht van Rosneft belast is met executiemaatregelen tegen Yukos Oil Company en die als zodanig executieopbrengsten, nadat die zijn gerealiseerd, aan Rosneft verschuldigd zal zijn af te dragen.

11.

Bij vonnissen van 18 mei 2007 en 23 mei 2007 heeft de Moskouse burgerlijke rechter (Federal Arbitrazh Court of the City of Moscow), na een door Rosneft geëntameerde en op tegenspraak gevoerde procedure, de arbitrale vonnissen van 19 september 2006 vernietigd. Bij arresten van 13 augustus 2007 heeft het Moskouse hof (Federal Arbitrazh Court of Moscow District) het door Yukos Capital tegen de vonnissen van 18 mei en 23 mei 2007 ingestelde hoger beroep verworpen. Het door Yukos Capital daartegen ingestelde beroep is bij arrest van 10 december 2007 verworpen door het Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation.

12.

In de onderhavige procedure verzoekt Yukos Capital verlof te verlenen voor tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen, met veroordeling van Rosneft in de kosten.

13.

Bij beschikking van 28 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter het verzochte afgewezen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek beoordeeld aan de hand van het Verdrag van New York 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) en kort gezegd geoordeeld dat de exequaturrechter in beginsel de beslissing van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen dient te respecteren, met dien verstande dat onder uitzonderlijke omstandigheden (bijvoorbeeld schending van algemeen aanvaarde beginselen van een behoorlijke procesorde in de aan de beslissing tot vernietiging voorafgaande procedure, partijdigheid en afhankelijkheid van de desbetreffende burgerlijke rechter en volstrekt onvoldoende motivering van diens beslissingen) verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis kan worden verleend. De voorzieningenrechter oordeelde dat dergelijke omstandigheden door Yukos Capital niet, althans niet voldoende gemotiveerd, zijn gesteld.

14.

Yukos Capital heeft bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het Hof op 28 april 2008, onder aanvoering van negen grieven hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 28 februari 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Het beroepschrift strekt er kort gezegd toe dat het Hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, aan Yukos Capital alsnog verlof zal verlenen tot tenuitvoerlegging van vier arbitrale vonnissen gewezen op 19 september 2006 door het International Court of Commercial Arbitration te Moskou in de hierna te melden arbitrale procedures.

15.

Yukos Capital heeft bij brief, ontvangen ter griffie op 29 mei 2008, enige aanvankelijk ontbrekende stukken van de procedure in eerste aanleg toegezonden. Bij brief, ontvangen ter griffie op 20 augustus 2008, heeft Yukos Capital nadere producties toegezonden.

16.

Rosneft heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het Hof op 28 oktober 2008, verweer gevoerd en kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van Yukos Capital in de kosten van het geding.

17.

Bij brief, ingekomen ter griffie van het Hof op 31 december 2008, heeft Yukos Capital nadere producties toegezonden.

18.

Bij brief, ingekomen ter griffie van het Hof op 2 januari 2009, heeft Rosneft een nadere productie toegezonden.

19.

Bij brief, ingekomen ter griffie van het Hof op 8 januari 2009, heeft Yukos een ordner toegezonden met kopieën van rechtspraak en literatuur waarnaar zij in de processtukken heeft verwezen.

20.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 13 januari 2009. Partijen hebben daarbij hun standpunten doen toelichten. Yukos Capital door mrs. GJ. Meijer en R.J. van Galen, en Rosneft door mr. M. Deckers, waarbij door beide partijen aantekeningen zijn overgelegd.

21.

Bij beschikking van 28 april 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam de beschikking van de voorzieningenrechter van 28 februari 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen van The International Court of Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, met veroordeling van Rosneft in de kosten, waarbij het Hof zijn beschikking tevens uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Daartoe overweegt het Hof onder meer dat het Verdrag van New York 1958 betrekking heeft op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen, maar niet voorziet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling van arbitrale beslissingen, zodat de vraag of de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland erkend kunnen worden moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune IPR. Volgens die regels is de Nederlandse rechter in elk geval niet verplicht verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren, indien het buitenlandse vonnis niet in Nederland kan worden erkend, omdat de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen niet voldoet aan het beginsel van een behoorlijke rechtspleging en erkenning van dat vonnis om die reden in strijd komt met de Nederlandse openbare orde. Van behoorlijke rechtspleging is geen sprake indien aangenomen moet worden dat het vreemde vonnis is gewezen door een rechterlijke instantie die niet onpartijdig en onafhankelijk is. Op grond van de stellingen en producties van Yukos Capital concludeert het Hof dat het zo aannemelijk is dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd, dat die vonnissen in Nederland niet kunnen worden erkend. Dit brengt volgens het Hof mee dat bij de beoordeling van het verzoek van Yukos Capital tot tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen de vernietiging van die beslissing door de Russische rechter moet worden genegeerd. Het Hof verwerpt zowel het beroep van Rosneft op artikel V lid 2 sub b als op artikel V lid 1 sub b van het Verdrag van New York 1958, en concludeert dat het verzoek van Yukos Capital tot verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in Nederland alsnog zal worden toegewezen.

Verzoek Rosneft

22.

Rosneft verzoekt Uw Raad de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 28 april 2009 te vernietigen, omdat deze in verschillende opzichten principieel onjuist is. De aanstonds als onjuist aan te merken aspecten in het oordeel van het Hof zijn van wezenlijk belang voor het arbitragerecht onder vigeur van het Verdrag van New York 1958 en de op basis daarvan gangbare internationale arbitrale praktijk. Het gaat om de volgende aspecten van 's Hofs oordeelsvorming.

I)

Het Hof heeft artikel V lid 1 sub e Verdrag van New York 1958 zo uitgelegd en toegepast, dat de Nederlandse exequaturrechter de vraag of de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland erkend kunnen worden moet beantwoorden aan de hand van de regels van het commune IPR (rov. 3.4);

II)

Het Hof heeft vervolgens aan de hand van die maatstaf geconcludeerd dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen het resultaat moeten zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd en bijgevolg niet in Nederland kunnen worden erkend (rov. 3.5–3.10);

III)

Het Hof heeft Rosneft's beroep op artikel V lid 2 sub b Verdrag van New York 1958 verworpen, ook al moet worden aangenomen dat de leningsovereenkomsten in de arbitrale beslissingen deel uitmaken van een fiscale constructie die naar Russisch recht onwettig is (rov. 3.12.3);

IV)

In rov. 3.12.6 heeft het Hof ten slotte het verweer van Rosneft verworpen dat het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging in strijd is met artikel V lid 1 sub b Verdrag van New York 1958, omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat Yuganskneftegaz in de arbitrale procedure in enig opzicht is beperkt in het voeren van het verweer dat de leningsovereenkomsten in kwestie frauduleus en dus ongeldig waren.

Deze oordelen zullen in de onderdelen I tot en met IV van het middel van cassatie worden aangevochten. Aan de principiële rechtsklachten van onderdeel I, die betogen dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent artikel V lid 1 sub e Verdrag van New York 1958, ligt mede een Juridische Opinie van prof. mr. A.J van de Berg ten grondslag, die als bijlage 1 aan dit verzoekschrift is gehecht.

Aan de oordeelsvorming, die in onderdeel II wordt bestreden, neemt Rosneft in hoge mate aanstoot, nu het Hof daarin op basis van een symptomatische benadering komt tot een diskwalificatie van de gehele Russische rechterlijke macht in alle Yukos-zaken met de conclusie dat de betreffende vonnissen van de burgerlijke rechter van Moskou het resultaat moeten zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd. Dit oordeel geeft blijk van een storend gebrek aan het in de internationale arbitrage gebruikelijke en benodigde respect (international comity) voor de Russische rechtssfeer. In onderdeel III wordt betoogd dat het oordeel van het Hof in rov. 3.12.3 rust op een miskenning van het openbare orde-begrip van artikel V lid 2 sub b Verdrag van New York 1958. Tenslotte wordt in onderdeel IV betoogd, dat het oordeel van het Hof in rov. 3.12.6 onjuist is in zoverre daarin een oordeel over de merites van de uitspraken van de Russische burgerlijke rechter zou moeten worden gelezen.

23.

In het navolgende zal Rosneft haar middel van cassatie tegen de beschikking van het Amsterdamse Hof ontvouwen en toelichten.

24.

Tegen de beschikking van het Amsterdamse Hof van 28 april 2009 voert Rosneft aan het volgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft geoordeeld, zulks ten onrechte om de navolgende — in onderling verband in aanmerking te nemen — redenen:

Onderdeel I: artikel V lid 1 sub e Verdrag van New York 1958

25.

Het Hof overweegt ten aanzien van de vraag of de terzijdestelling/vernietiging door de Russische burgerlijke rechter van de arbitrale vonnissen al dan niet in de weg staat aan de erkenning en tenuitvoerlegging van die arbitrale vonnissen in Nederland in rov. 3.4 aldus:

‘Bij de beantwoording van die vraag stelt het Hof voorop dat het Verdrag van New York 1958 betrekking heeft op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen, maar niet voorziet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling van arbitrale beslissingen. Artikel V van het Verdrag van New York 1958 luidt in de Engelse tekst en voor zover thans van belang:

‘1.

Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is envoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that: (…) (e): The award has (…) been set aside (…) by a competent authority of the country in which (…) that award was made’.

Deze bepaling neemt weliswaar tot uitgangspunt dat, toegesneden op het onderhavige geval, de Russische burgerlijke rechter de bevoegde instantie is ten aanzien van een vordering tot vernietiging of terzijdestelling van de arbitrale vonnissen, maar noch deze bepaling, noch de overige inhoud van het Verdrag van New York 1958 of enig ander verdrag verplicht de Nederlandse exequaturrechter een zodanige beslissing van de Russische burgerlijke rechter zonder meer te erkennen. De vraag of de beslissing van Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland erkend kunnen worden, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune IPR.’

Het Hof overweegt vervolgens, dat wat er voor het overige ook zij van de mate waarin het Verdrag van New York 1958 ruimte laat voor het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat door een bevoegde autoriteit van het land waar de uitspraak is gewezen is vernietigd, de Nederlandse rechter in ieder geval niet verplicht is verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te weigeren indien het buitenlandse vonnis niet in Nederland kan worden erkend. Indien de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland niet kunnen worden erkend, heeft te gelden dat bij beoordeling van het verzoek tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen geen rekening wordt gehouden met de vonnissen tot vernietiging van die arbitrale vonnissen, aldus het Hof (rov. 3.5).

Klachten
26.

Deze oordeelsvorming rust op een onjuiste interpretatie van artikel V lid 1 sub e Verdrag van New York 1958 (hierna: VNY). Ten onrechte overweegt het Hof immers dat artikel V lid 1 sub e VNY de Nederlandse exequaturrechter niet verplicht een vernietigingsvonnis van de bevoegde instantie zoals bedoeld in artikel V lid 1 sub e VNY zonder meer te erkennen, althans dat de vraag of een dergelijke beslissing in Nederland kan worden erkend moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune IPR, en dat de Nederlandse rechter in ieder geval niet verplicht is verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te weigeren indien het buitenlandse vonnis niet in Nederland kan worden erkend en bij niet-erkenning zelfs geen rekening meer hoeft te houden met die vernietigingsvonnissen. Dat oordeel geeft blijk van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de taak van de exequaturrechter bij de toepassing van artikel V lid 1 sub e VNY.

Tegen deze overwegingen van het Hof voert Rosneft dan ook de volgende cassatieklachten aan:

A)

Het oordeel van het Hof is onjuist, in zoverre daarin is miskend dat toepassing van artikel V lid 1 sub e VNY met zich brengt dat de exequaturrechter geen discretionaire bevoegdheid toekomt.

B)

Dat oordeel is althans in zoverre onjuist dat het Hof heeft miskend dat, indien al moet worden aangenomen dat artikel V lid 1VNY de exequaturrechter een discretionaire bevoegdheid laat, deze bevoegdheid is beperkt tot de gronden zoals opgenomen sub a–d van die bepaling.

C)

Het oordeel is althans onjuist in zoverre het Hof heeft miskend dat, indien al moet worden aangenomen dat ook artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter een discretionaire bevoegdheid laat, het vernietigingsvonnis slechts op zeer beperkte wijze aan de beginselen van de internationale openbare orde kan worden getoetst.

D)

Voor zover het Hof in deze overwegingen heeft gemeend dat de Nederlandse exequaturrechter, ongeacht of artikel V lid 1 sub e VNY enige discretionaire ruimte laat of niet, in elk geval de bevoegdheid heeft om aan de hand van de regels van het commune internationale privaatrecht te beoordelen of een vernietigingsvonnis van de bevoegde autoriteit kan worden erkend, is zijn oordeel eveneens onjuist, omdat het Hof in dat geval heeft miskend dat het systeem van het VNY een dergelijke beoordeling niet toelaat — behoudens krachtens het in art. VII lid 1 van het verdrag besloten ‘meestbegunstigingsbeginsel’, dat door de Nederlandse exequaturrechter echter niet kan worden toegepast.

E)

Voor zover niettemin zou moeten worden aangenomen dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter de bevoegdheid zou laten om aan de hand van de regels van het commune internationale privaatrecht te beoordelen of een vernietigingsvonnis van de bevoegde autoriteit kan worden erkend, rust het bestreden oordeel op een onjuiste toepassing van de regels van het commune internationale privaatrecht. Het Hof heeft in dat geval miskend dat die regels niet met zich brengen dat de exequaturrechter, indien een vonnis tot vernietiging van de arbitrale uitspraak niet kan worden erkend, met dat vonnis vervolgens geen enkele rekening meer behoeft te houden. Bovendien heeft het Hof zich er dan ten onrechte geen rekenschap van gegeven dat de lacune die door deze niet-erkenning ontstaat opgevuld dient te worden door een herbeoordeling van hetgeen in de niet-erkende vernietigingsvonnisen aan de orde is geweest.

Toelichting
A) Toepassing van artikel V lid 1 sub e VNY laat de exequaturrechter geen discretionaire bevoegdheid
27.

Vooropgesteld zij dat het VNY ziet op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in een ander land dan waar ze zijn gewezen. De exequaturrechter is volgens dit verdrag verplicht buitenlandse arbitrale vonnissen te erkennen en mag dit slechts weigeren indien één van de in artikel V lid 1 sub a–e VNY genoemde weigeringsgronden zich voordoet.

28.

In de onderhavige zaak is niet in geschil dat. gegeven de vernietigingsvonnissen van de Russische burgerlijke rechter, de weigeringsgrond genoemd in artikel V lid 1 sub e VNY zich voordoet.

29.

Op grond van deze bepaling dient de exequaturrechter verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitrale beslissing te weigeren, indien:

‘The award has not yet become binding on the parties, or has been set aside or suspended by a competent authority of the country in which; or under the law of which, that award was made.’

30.

De exequaturrechter dient op basis van de tekst van artikel V lid 1 sub e VNY bijgevolg verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te weigeren, indien aan de drie in deze bepaling (e) genoemde eisen is voldaan. De eerste eis is dat het arbitrale vonnis ‘has been set aside’, de tweede eis luidt dat dit is gedaan door een ‘competent authority’, en de derde eis houdt in dat deze autoriteit is gevestigd in het land waarin het arbitrale vonnis is gewezen.

31.

Evenmin is in geschil dat in de onderhavige zaak aan alle drie deze vereisten is voldaan. De heersende, aanstonds nader uit te werken opvatting luidt dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter dientengevolge geen ruimte biedt om het vernietigde arbitrale vonnis toch te erkennen en ten uitvoer te leggen.

32.

Artikel V lid 1 sub e VNY stelt niet, zoals het Hof veronderstelt, de bijkomende voorwaarde dat een vonnis van de competente rechter waarmee een arbitrale beslissing terzijde is gesteld erkend moet worden door de exequaturrechter. De veronderstelling van deze extra toets is derhalve in strijd met de tekst en de systematiek van het VNY.

Opvatting Van den Berg
33.

De door Van den Berg verdedigde — en in zijn Juridische Opinie2. nader toegelichte — opvatting is gestoeld op het uitgangspunt dat een door de bevoegde autoriteit vernietigd of terzijdegesteld arbitraal vonnis juridisch non existent is, zodat dit vonnis niet elders kan worden erkend en ten uitvoer gelegd.3.

Het Hof gewaagt in rov. 2.1.7 van de vernietiging van arbitrale vonnissen. In de Engelse tekst van het VNY staat: ‘set aside’. Terzijdestelling (‘set aside’) is in deze context gelijk aan vernietiging. Zie hierover Van den Berg, die als definitie van ‘set aside’ en ‘annulment’ geeft dat het arbitrale vonnis geen bindende kracht en effect meer heeft.4.

34.

Dit uitgangspunt is gebaseerd op het fundamentele beginsel van het VNY, dat de rechter van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen bij uitsluiting bevoegd is te beslissen over de rechtsgeldigheid van dat vonnis.5.

35.

Van den Berg leidt hieruit af dat, indien de exclusief bevoegde rechter een arbitraal vonnis terzijde heeft gesteld of vernietigd, artikel V lid 1 sub e VNY met zich brengt dat deze vernietiging of terzijdestelling extraterritoriale werking heeft en erga omnes werkt. Dit heeft tot gevolg dat het arbitrale vonnis in een ander land niet erkend en ten uitvoer gelegd kan worden, omdat er geen (geldend) arbitraal vonnis meer is: ‘ex nihilo nil fit’.6.

36.

Dit is ook de opvatting van de ‘founding fathers’ van het verdrag. Deze opvatting geldt in de literatuur dan ook als de heersende en wordt in de internationale rechtspraak vrijwel unaniem gevolgd.7.

Opvatting Reisman
37.

De opvatting van Van den Berg wordt bevestigd door andere gezaghebbende auteurs, die artikel V lid 1 sub e VNY interpreteren aan de hand van artikel 31 van de Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLoT).

38.

Zo meent Michael Reisman dat bij de interpretatie van het VNY aan de hand van artikel 31 VCLoT vooral betekenis moet worden toegekend aan de systematiek en de doelstelling van het verdrag.8. De opstellers van het verdrag hebben volgens deze auteur een verplicht controlesysteem in het leven geroepen, waarmee is beoogd om in de internationale arbitrage een balans te vinden tussen een efficiënte arbitrage en een minimale rechterlijke controle daarop.9. Reisman stelt dat de handhaving van deze subtiele balans noopt tot het onderscheiden van twee soorten jurisdicties met verschillende bevoegdheden.10. De auteur maakt in dit verband een onderscheid tussen enerzijds de primaire jurisdictie, die ziet op de rechtssfeer waarbinnen de arbitrage heeft plaatsgevonden, en anderzijds de secundaire jurisdictie, die ziet op de rechtssfeer waarbinnen erkenning en tenuitvoerlegging van dat arbitrale vonnis wordt verzocht. Het controlesysteem van het VNY is volgens Reisman zo opgezet dat slechts de competente autoriteit binnen de primaire jurisdictie bevoegd is om het arbitrale vonnis terzijde te stellen, en dat deze terzijdestelling een erga omnes-werking heeft en derhalve in alle jurisdicties gelding heeft.11.

39.

De exequaturrechter is in deze opvatting slechts bevoegd te beslissen of een arbitraal vonnis al dan niet erkend kan worden aan de hand van het VNY;12. de beslissing van de exequaturrechter dienaangaande geldt slechts in één secundaire jurisdictie en is niet bindend in andere jurisdicties. Deze rechter mist bijgevolg de mogelijkheid om een door de competente autoriteit in de primaire jurisdictie vernietigd arbitraal vonnis te erkennen en ten uitvoer te leggen, aangezien deze. terzijdestelling of vernietiging, zoals vermeld, erga omnes werkt. Wanneer de exequaturrechter zich niettemin de bevoegdheid toeeigent om een vernietigd of terzijdegesteld vonnis toch ten uitvoer te leggen, mengt hij zich op oneigenlijke wijze in de bevoegdheid van de primaire jurisdictie en ondermijnt hij het controlesysteem van het verdrag. Dit resultaat werkt bovendien ongewenst ‘forumshopping’ in de hand,13. en is tevens strijdig met het fundamentele beginsel van ‘international comity’ — aldus Reisman, die hierin wordt gesteund door verschillende andere auteurs.14.

40.

De gezaghebbende uitleg van Reisman, met het onderscheid tussen primaire en secundaire jurisdicties, wordt in de internationale rechtspraak breed gevolgd.15.

41.

William Park komt op grond van artikel 31 VCLoT tot de interpretatie, dat de grond van artikel V lid 1 sub e VNY — evenals de sub a–d genoemde gronden — een gesloten norm behelst.16. De exequaturrechter mag, gelet op het gesloten karakter van die norm, slechts beoordelen of één van de in artikel V lid 1 sub a–e genoemde weigeringsgronden zich voordoet.17.

42.

De in Nederland heersende opvatting (Sanders, Snijders18.) duidt eveneens op een restrictieve interpretatie van artikel V lid 1 sub e VNY, volgens welke géén discretionaire bevoegdheid aan de exequaturrechter toekomt ingeval een arbitraal vonnis is vernietigd in het land van herkomst.

43.

In dit verband is niet zonder belang dat bij de invoering van de op artikel V lid 1 sub e VNY geïnspireerde bepaling van artikel 1076 lid 1 sub e Rv door de Nederlandse regering is opgemerkt dat na een vernietiging van een arbitraal vonnis geen sprake meer kan zijn van een arbitraal vonnis.19.

44.

Deze opvatting lijkt ten slotte mede steun te vinden in de rechtspraak van Uw Raad.20.

B) Toepassing van artikel V lid 1 sub e VNY laat de exequaturrechter slechts een discretionaire bevoegdheid t.a.v. de gronden sub a–d
45.

In de internationale rechtspraak is vanzelfsprekend vaker de vraag gerezen of een exequaturrechter onder alle omstandigheden erkenning en tenuitvoerlegging moet weigeren indien één van de in artikel V lid 1VNY genoemde gronden zich voordoet. Er zijn uitspraken bekend waaruit de opvatting naar voren komt, dat deze bepaling de rechter die over de tenuitvoerlegging oordeelt een beperkte discretionaire restbevoegdheid (‘residual discretionary power’) laat een verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen ondanks de aanwezigheid van een grond voor weigering.21.

46.

Voor zover deze verdragsbepaling in de rechtspraak aldus wordt geïnterpreteerd, blijkt dat die uitleg slechts wordt toegepast op twee situaties:

(1)

de weigeringsgrond betreft een de minimis geval (zoals een onbeduidende schending van het toepasselijke arbitragereglement), en

(2)

de partij die een beroep doet op de weigeringsgrond heeft nagelaten tijdig zich daarop te beroepen in de arbitrale procedure.

Van belang is echter op te merken dat deze twee situaties zich blijkens die rechtspraak slechts kunnen voordoen met betrekking tot de weigeringsgronden genoemd sub a tot en met d van artikel V lid 1 VNY. Vrijwel geen enkele rechter heeft de discretionaire restbevoegdheid toegepast op artikel V lid 1 sub e van het Verdrag.22.

47.

Van den Berg concludeert in zijn Juridische Opinie, dat de twee hiervóór bedoelde situaties zich ten aanzien van grond e niet kunnen voordoen, nu er in dat geval geen sprake meer is van een arbitraal vonnis (ex nihilo nil fit).23.

48.

Het bestreden oordeel van het Amsterdamse Hof, waarin verondersteld wordt dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter wel een discretionaire (rest-)bevoegdheid laat, is hiermee onverenigbaar.

C) Toetsingsmogelijkheden aan de beginselen van de internationale openbare orde
49.

Voor zover niet tegenstaande al het vorenstaande zou hebben te gelden dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter een discretionaire (rest-)bevoegdheid laat, dan brengt een verdragsconforme uitleg van dat artikel met zich dat die rechter bij gebruikmaking van die bevoegdheid de vernietigingsbeslissing slechts op zeer beperkte wijze kan toetsen aan de beginselen van de internationale openbare orde (international public policy).

50.

Voor de goede orde moge Rosneft preliminair wel benadrukken dat zij stellig meent dat artikel V lid 1 sub e VNY een dergelijke toets niet toelaat, al was het maar omdat de opstellers van het verdrag deze toets expliciet wél in lid 2 van dat artikel hebben opgenomen en niet in lid 1. Het ligt dan ook geenszins voor de hand te veronderstellen dat die toets impliciet in de toepassing van lid 1 sub e besloten zou moeten liggen.24. Niettemin wordt deze opvatting wel verdedigd in de literatuur.

Internationale maatstaf
51.

De belangrijkste reden die in de literatuur wordt aangevoerd voor een dergelijke internationale maatstaf bestaat hierin dat de opvatting zoals die van het Hof, dat de rechter aan de hand van normen van nationaal recht erkenning en tenuitvoerlegging al dan niet mag toestaan, leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid en andere onwenselijke gevolgen.25. Er schuilt immers een onmiskenbare mate van willekeur in een benadering waarbij de exequaturrechter al dan niet tot erkenning van de vernietigde beslissing zou mogen overgaan op gronden aan diens nationale recht ontleend. De mogelijkheid van erkenning en tenuitvoerlegging hangt dan af van de mate waarin een bepaald nationaal recht een meer of minder eerbiedigende benadering van vernietigingsbeslissingen kent, hetgeen onvermijdelijk leidt tot inconsistente beslissingen en ongewenst ‘forumshopping’.26.

52.

In de literatuur zijn verschillende pogingen gedaan een internationale maatstaf te formuleren.

Opvatting Park
53.

De hiervoor al genoemde auteur William Park huldigt het standpunt dat de beginselen van internationaal gewoonterecht voorschrijven dat buitenlandse vernietigingsvonnissen in beginsel erkend worden, hetgeen naar zijn mening alleen uitzondering lijdt in gevallen waarin sprake is van schending van de internationale openbare orde.27. De maatstaf die de exequaturrechter ten aanzien van vernietigingsbeslissingen dient te hanteren is derhalve die van een toetsing aan conformiteit met de beginselen van de internationale openbare orde. Vernietigingsbeslissingen die deze toets kunnen doorstaan dienen zonder meer erkend te worden28. dergelijke beslissingen hebben immers te gelden als good faith judgements, aldus Park.29.

54.

Aan deze benadering legt Park het fundamentele beginsel van ‘international comity’ ofwel comitas ten grondslag.30. Dit internationale beginsel van wederzijds interstatelijk respect en welwillendheid is vanouds een basaal uitgangspunt binnen het internationale rechtsverkeer en is van fundamentele betekenis voor het internationale arbitragerecht.31. Park relateert dit beginsel expliciet aan artikel V lid 1 sub e VNY en geeft aan dat, voor zover de uitleg van dit artikel op een discretionaire ruimte zou wijzen, die ruimte door die maatstaf moet worden bestreken.32.

55.

Deze opvatting vindt steun bij de auteurs Poudret en Besson33., alsmede bij Pierre Karrer.34.

Opvatting Paulsson
56.

Een geheel andere benadering geeft de auteur Jan Paulsson. Centraal in zijn opvatting staat het onderscheid tussen twee soorten vernietigingsvonnissen: ‘Local Standard Annulments’ en ‘International Standard Annulments’. Zijn betoog komt er — kort samengevat — op neer dat er voor wat betreft vernietigingsvonnissen afkomstig uit de plaats van arbitrage niet op voorhand een uniforme typering valt aan te brengen. Dergelijke beslissingen dienen in zijn visie beoordeeld te worden op hun verenigbaarheid met internationale noties en standaarden. Is een vernietigingsvonnis daarmee verenigbaar, dan is er sprake van een ‘International Standard Annulment’. In het andere geval is sprake van een vernietiging naar lokale maatstaven en derhalve van een ‘Local Standard Annulment’.35. Aan dit onderscheid verbindt Paulsson de gevolgtrekking dat artikel V lid 1 sub e VNY aldus moet worden uitgelegd, dat een arbitraal vonnis dat is getroffen door een ‘International Standard Annulment’ niet meer ter beoordeling staat aan de exequaturrechter voor erkenning en tenuitvoerlegging. Een arbitraal vonnis dat echter is getroffen door een ‘Local Standard Annulment’, zou volgens Paulsson wel door de exequaturrechter mogen worden beoordeeld voor erkenning en tenuitvoerlegging.36.

57.

Paulsson werpt voorts nader licht op de wijze van invulling van die internationale standaard, met inachtneming waarvan de exequaturrechter dient te beoordelen of een vernietigingsvonnis tenuitvoerlegging van een arbitrale beslissing in de weg staat. Zijn standpunt komt erop neer dat de exequaturrechter een vernietigingsbeslissing dient te beoordelen op verenigbaarheid met de gronden van artikel V lid 1 sub a–d VNY overeenkomstig de wijze waarop een dergelijke beslissing wordt getoetst aan de hand van artikel IX van de European Convention on International Commercial Arbitration van 21 april 1961 (hierna: Europese Conventie).37.

58.

De — naar de mening van Rosneft terechte — kritiek van Van den Berg op de benadering van Paulsson luidt dat diens visie onder het vigerende verdrag (VNY) geen stand houdt, doch bestaand verdragsrecht is onder de Europese Conventie.38. Van den Berg wordt in deze kritiek gesteund door Park.39.

59.

Van den Berg meent dat de enige denkbare uitzondering voor de toepassing van artikel V lid 1 sub e VNY ziet op een evident geval van fraude, welke — met grote terughoudendheid toe te passen — uitzondering wordt gerechtvaardigd door het algemene rechtsbeginsel fraus omnia vitiat. In de Amerikaanse rechtspraak wordt dit wel aangeduid met een ‘public policy gloss on Art. V (1) (e)’.40.

Onderhavige vernietigingsvonnissen
60.

Aangenomen al dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter de bevoegdheid laat een vernietigingsbeslissing te toetsen aan de algemene beginselen van international public policy, moet worden geconcludeerd dat bij toetsing aan die beginselen de uitspraken van de Russische burgerlijke rechter zonder meer stand zullen houden. Deze uitspraken zijn immers gebaseerd op internationaal erkende vernietigingsgronden. Het in die beslissingen toegepaste artikel 34 van de Russische arbitragewet — welke wet op de Model Law on International Commercial Arbitration van UNCITRAL41. is gestoeld — behelst louter gronden, die met deze Model Law overeenstemmen.42. Dit betekent dat het geen twijfel lijdt dat deze uitspraken de toets aan genoemde internationale beginselen zouden doorstaan.

61.

Voor zover het Hof overigens in rov. 3.12.6 van zijn beschikking één van de door de Russische rechters gehanteerde vernietigingsgronden zou hebben beoordeeld, is zijn oordeel onjuist in zoverre het Hof in dat geval heeft miskend dat ook artikel V lid 1 sub b VNY de exequaturrechter niet de bevoegdheid verleent om te treden in de merites van het door de bevoegde autoriteit gewezen vonnis ter vernietiging van een arbitrale beslissing (vgl. hierna nr. 100).

D) Geen toetsing aan het commune IPR mogelijk
62.

De bestreden overwegingen kunnen ook zo worden gelezen dat het Hof in het midden laat of artikel V lid 1 sub e VNY enige discretionaire ruimte laat voor de exequaturrechter, maar meent dat deze rechter los van dit verdrag de bevoegdheid heeft om de beslissing tot vernietiging van het arbitrale vonnis te toetsen aan het commune IPR. Deze opvatting is onjuist, omdat het systeem van het VNY zich daartegen verzet.

63.

Het ongerijmde van die opvatting bestaat vooral hierin dat het Hof aldus een ‘omgekeerde spiegel-erkenning’ hanteert, zoals Van den Berg dat noemt: een arbitrale uitspraak kan worden erkend, indien het vonnis tot vernietiging van deze uitspraak niet kan worden erkend. Dat is echter het systeem van het VNY op zijn kop zetten. Dit systeem ziet op een erkenning van een arbitraal vonnis ingevolge het verdragsrecht, welke de rechters in de verdragsstaten verplicht zijn te volgen. Een wijze van erkenning zoals het Hof voorstaat volgens de regels van het commune IPR is niet in het verdrag voorzien en is onverenigbaar met de tekst van artikel V lid 1 sub e VNY. Deze bepaling stelt immers niet de bijkomende voorwaarde dat een vonnis van de competente rechter waarmee een arbitrale beslissing terzijde is gesteld erkend moet worden door de exequaturrechter.43.

Franse opvatting
64.

Voor zover het Hof in de bestreden overwegingen heeft gemeend te kunnen aanknopen bij wat in de literatuur wel genoemd wordt de ‘Franse opvatting’, is zijn oordeel eveneens onjuist.

65.

Voorop gesteld zij dat de discussie omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging van vernietigde arbitrale vonnissen regelmatig wordt vertroebeld door een vermenging van mogelijkheden binnen en buiten het VNY met verwijzing naar Franse rechtspraak. Het is echter principieel onjuist om met een verwijzing naar de Franse praktijk te concluderen dat artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter ruimte biedt om een in het land van herkomst terzijdegesteld arbitraal vonnis aan de hand van zijn eigen nationale maatstaven te erkennen en ten uitvoer te leggen. Daarbij wordt met name uit het oog verloren dat de Franse praktijk van erkenning en tenuitvoerlegging van terzijdegestelde arbitrale vonnissen door het VNY is toegestaan.44.

66.

De Franse opvatting is gebaseerd op het zogeheten ‘meestbegunstigingbeginsel’, zoals neergelegd in artikel VII lid 1 VNY:

‘The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting States nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the country where such award is sought to be relied upon.’

67.

Op deze grond kan een partij die erkenning en tenuitvoerlegging zoekt van een arbitraal vonnis zich baseren op gunstiger nationaal recht van het land waar hij die erkenning en tenuitvoerlegging zoekt. Het Franse recht bevat niet de weigeringsgrond die is opgenomen in artikel V lid 1 sub e VNY, zodat een in het land van herkomst terzijdegesteld arbitraal vonnis in Frankrijk ingevolge artikel VIIVNY op basis van het nationale recht toch erkend en ten uitvoer gelegd kan worden.45.

68.

Van den Berg heeft erop gewezen — en in zijn Juridische Opinie nader uitgewerkt — dat deze praktijk leidt tot inconsistente en bizarre resultaten.46.

69.

Hoe dat zij, de Franse opvatting kan in Nederland in elk geval geen opgeld doen. Het Nederlandse nationale recht biedt immers, ingeval van een door de bevoegde autoriteit vernietigd arbitraal vonnis, geen gunstiger regime om dit vonnis te erkennen en ten uitvoer te leggen. Artikel 1076 lid 1 sub e Rv bepaalt immers conform artikel V lid 1 sub e VNY dat een arbitraal vonnis niet ten uitvoer kan worden gelegd, indien dit vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit in het land waar dat vonnis is gewezen.47.

E) Onjuiste toepassing van het commune IPR
70.

Ten slotte is het oordeel van het Hof ook in zoverre onjuist dat, zover artikel V lid 1 sub e VNY de exequaturrechter al de bevoegdheid zou laten om aan de hand van de regels van het commune internationale privaatrecht te beoordelen of een vernietigingsvonnis van de bevoegde autoriteit kan worden erkend, het Hof die regels onjuist heeft toegepast door te menen dat de exequaturrechter, ingeval een uitspraak van de nationale rechter tot vernietiging van het arbitrale vonnis niet kan worden erkend, met dat vonnis — en wat daarin is beoordeeld — geen rekening meer behoeft te houden (vgl. rov. 3.5, 3.10).

71.

De regels van het commune IPR houden op dit punt — kort samengevat — in dat aan een buitenlandse beslissing, die niet voldoet aan de minimumvereisten voor erkenning, erkenning in beginsel wordt onthouden. Dit betekent echter niet, zoals het Hof meent, dat bij niet-erkenning aan dat vreemde vonnis in Nederland geen enkele rechtskracht of betekenis meer toekomt. Aan een niet-erkend vonnis kan immers, afhankelijk van de omstandigheden, wel degelijk bewijskracht worden toegekend niet alleen ten aanzien van processuele feiten maar ook anderszins.48.

72.

Het Hof heeft zich er bovendien ten onrechte geen rekenschap van gegeven dat de regels van het commune IPR met zich brengen dat de lacune die ontstaat door de niet-erkenning van de vernietigingsuitspraken opgevuld dient te worden met een herbeoordeling van hetgeen in deze uitspraken aan de orde is geweest, te weten de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen. In dat verband is van belang dat wanneer de toepassing van de openbare-orde exceptie een lacune laat in de beoordeling en toepassing van het vreemde recht, in beginsel wordt aangenomen dat de lex fori daarvoor geheel of gedeeltelijk in de plaats treedt.49. Het Hof heeft het vorenstaande in rov. 3.10 en 3.11 van zijn beschikking klaarblijkelijk miskend, nu het blijkens rov. 3.12 e.v. slechts heeft getoetst of het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraken in strijd zou komen met art. V lid 2 lid 2 sub b en art. V lid 1 sub b VNY. Het Hof heeft derhalve niet meer beoordeeld of de arbitrale vonnissen moeten worden vernietigd. Daarover had het Hof zich wel moeten buigen.

73.

Gelet op deze complicaties en het essentiële gegeven dat het Hof zelf eerst ter zitting in hoger beroep de ‘tournure’ van een toetsing aan de regels van het commune IPR heeft geïntroduceerd (vgl. PV zitting Hof d.d. 13 januari 2009, p. 3–4), hadden de eisen van een goede procesorde het Hof er althans toe moeten brengen een tussenbeschikking te wijzen om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen hierop aan te passen en hun licht over de vernietigingsgronden te laten schijnen. De gedingstukken laten immers geen andere uitleg toe dan dat het Hof partijen met genoemde tournure bepaald heeft overvallen en partijen in dat stadium van de procedure, mede gelet op genoemde complicaties, niet meer in staat waren daarop adequaat te reageren.

Epiloog: opvatting Hof leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid
74.

Het belangrijkste bezwaar tegen de opvatting van het Hof, waarvoor vrijwel geen enkele steun is te vinden in de internationale rechtspraak,50. behelst dat deze evident leidt tot onaanvaardbare internationale rechtsonzekerheid. In dit verband moet gewezen worden op de discrepantie die in verschillende staten aldus kan ontstaan ten aanzien van de geldigheid van een arbitragebeslissing. De arbitragebeslissing kan volgens deze opvatting immers in het land van totstandkoming niet, doch elders wel ten uitvoer worden gelegd.51. Er ontbreekt aldus een gedegen waarborg tegen inconsistente beslissingen, indien een arbitraal vonnis, dat door de rechter van de plaats van totstandkoming als ondeugdelijk is aangemerkt en vernietigd, door de exequaturrechter van een ander forum eenvoudigweg kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Nu de verschillende verdragsstaten ten aanzien van de erkenning van buitenlandse vonnissen uiteenlopende regimes kennen, leidt deze opvatting er onvermijdelijk toe dat eenzelfde arbitraal vonnis in verschillende staten afwisselend wel en niet zou kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd, omdat de vraag naar erkenning van het vernietigingsvonnis in verschillende staten verschillend zal worden beoordeeld.

75.

Dit resultaat druist in tegen de bedoeling van de opstellers van het VNY, bij wie een uniforme behandeling van arbitrale vonnissen voor ogen stond.52. Het stelsel van dit verdrag veronderstelt noodzakelijkerwijs de universele werking van de door de bevoegde autoriteit gegeven vernietigingsvonnissen. Alleen vernietiging met erga omnes-werking verschaft immers wel de benodigde rechtszekerheid voor een adequate, internationaal verantwoorde werking van dit stelsel.53.

76.

Een ander, daarmee samenhangend bezwaar tegen de opvatting van het Hof houdt in, dat de bevoegde autoriteit van de plaats van arbitrage niet het exclusieve oordeel wordt gelaten ten aanzien van de geldigheid van de arbitrale beslissing. Hierin ligt het niet onaanzienlijke gevaar van een ondermijning van het door het VNY beoogde controlesysteem besloten. Bovendien kan men aldus in een sfeer van internationaal wantrouwen en een politiek mijnenveld belanden, hetgeen de opstellers van het verdrag nu juist hebben beoogd te vermijden.54.

77.

In dit verband is niet zonder belang dat inmiddels meer dan 140 landen partij zijn bij het VNY.55. Internationale arbitrage is mede daarom aantrekkelijk omdat arbitrale vonnissen onder de vigeur van het VNY in andere staten in beginsel erkend moeten worden en ten uitvoer kunnen worden gelegd. Indien voor arbitrage in een bepaald land wordt gekozen aanvaarden partijen daarmee, zo volgt uit het systeem van het VNY, dat alleen de nationale rechter van dat land bevoegd is om een vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissing te beoordelen. Dit systeem wordt onaanvaardbaar doorkruist indien de benadering van het Hof zou moeten worden gevolgd. Aan het stelsel van het VNY ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat slechts de autoriteit van de plaats van arbitrage bevoegd is over de gevorderde vernietiging van een arbitraal vonnis te oordelen. Het systeem veronderstelt derhalve een uniforme toepassing van dit regime.56.

78.

De werking van dit stelsel wordt met toepassing van de opvatting van het Hof ontoelaatbaar ontwricht, nu volgens die opvatting ook een door de bevoegde autoriteit gegeven vernietigingsbeslissing aan een nader oordeel (door de exequaturrechter) kan worden onderworpen. Indien de vernietiging van een arbitraal vonnis geen beletsel voor tenuitvoerlegging vormt, kunnen partijen met een veelvoud aan exequaturverzoeken voor meerdere fora geconfronteerd worden totdat één van die verzoeken op enige plaats wordt ingewilligd.57. De arbitrale beslissing zal in deze opvatting zodoende een voortdurende, spookachtige bedreiging vormen voor de in de arbitrageprocedure in het ongelijk gestelde partij en prikkelen tot een heilloos ‘forumshopping’.58.

79.

Een laatste bezwaar tegen de bestreden opvatting luidt dat de exequaturrechter, die een vernietigingsvonnis aan zijn eigen oordeel onderwerpt, de facto fungeert als een verkapte beroepsrechter. De ongerijmdheid hiervan is met name daarin gelegen dat het VNY de exequaturrechter niet de taak toedeelt eventuele fouten uit de vernietigingsprocedure te redresseren. Het VNY bedoelt, zoals vermeld, uitdrukkelijk het toezicht op de arbitrale vonnissen exclusief over te laten aan de bevoegde autoriteit van het land waarin dat arbitrale vonnis is gewezen (als primaire jurisdictie).59.

Onderdeel II: beoordeling onpartijdigheid en onafhankelijkheid Russische burgerlijke rechter

80.

Het Hof overweegt, ten aanzien van de vraag of de Nederlandse exequaturrechter een arbitraal vonnis dat door een bevoegde autoriteit van het land waar de uitspraak werd gewezen is vernietigd ten uitvoer moet leggen, dat de Nederlandse rechter in ieder geval niet verplicht is verlof tot tenuitvoerlegging van het vernietigd arbitraal vonnis te weigeren, indien het buitenlandse vonnis waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd niet in Nederland kan worden erkend, en in het bijzonder indien de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen niet voldoet aan het beginsel van een behoorlijke rechtspleging en erkenning van dit vonnis om die reden in strijd komt met de Nederlandse openbare orde (rov. 3.5). Van behoorlijke rechtspleging is geen sprake indien aangenomen moet worden dat het vreemde vonnis is gewezen door een rechterlijke instantie die niet onpartijdig en onafhankelijk is, aldus het Hof (rov. 3.6).

Het Hof komt vervolgens, op grond van de door Yukos Capital aangevoerde stellingen en producties (rov. 3.7–3.8), tot het oordeel dat Rosneft onvoldoende heeft weersproken dat de Russische rechterlijke macht in zaken die betrekking hebben op vennootschappen die (indirect) werden gecontroleerd door de voormalige Yukos Oil Company of de (voormalige) bestuurders van die vennootschappen en waarin belangen aan de orde zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt, niet onpartijdig en onafhankelijk is, maar zich laat leiden door de belangen van de Russische staat en wordt geïnstrueerd door de uitvoerende macht (rov. 3.9.1–3.9.3). In dat verband komt volgens het Hof onvoldoende betekenis toe aan de omstandigheid dat Yukos Capital geen direct bewijs heeft geleverd van de partijdigheid en afhankelijkheid van de individuele rechters die geoordeeld hebben over de vorderingen van Rosneft tot vernietiging van arbitrale vonnissen, mede omdat partijdigheid en afhankelijkheid zich naar hun aard achter de schermen voltrekken (rov. 3.9.4). Op grond van een en ander concludeert het Hof dat het zo aannemelijk is dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd, dat die vonnissen in Nederland niet kunnen worden erkend. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het verzoek van Yukos Capital tot tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissingen de vernietiging van die beslissingen door de Russische rechter moet worden genegeerd, aldus het Hof (rov. 3.10).

Klachten
81.

De uit deze overwegingen blijkende oordeelsvorming van het Hof is in verschillende opzichten onjuist, en in andere opzichten onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Rosneft brengt daartegen de navolgende klachten te berde:

A)

Het Hof heeft ten onrechte de beslissingen van de Russische burgerlijke rechter getoetst aan de Nederlandse openbare orde.

B)

Het Hof heeft een onjuiste, althans inconsistente toepassing gegeven aan dit minimumvereiste voor erkenning van een buitenlandse uitspraak.

C)

Het Hof heeft een verkeerd ‘aannemelijkheidscriterium’ gehanteerd bij de toetsing van dit vereiste door te menen dat de globale schijn van een systematisch gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Russische rechterlijke macht voldoende is om te kunnen concluderen dat de onderhavige vonnissen het resultaat zijn van rechtspraak, die niet onpartijdig en onafhankelijk is.

D)

Het Hof heeft op onbegrijpelijke wijze uit de door Yukos Capital aangevoerde ‘feiten van algemene bekendheid’ een systematisch gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Russische rechterlijke macht in alle Yukos-zaken afgeleid en daaruit vervolgens zelfs geconcludeerd dat de onderhavige vonnissen van de burgerlijke rechter van Moskou het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd, zonder dat daarvoor maar een enkele concrete aanwijzing bestaat.

Toelichting
A) Toetsing aan Nederlandse openbare orde
82.

Het oordeel van het Hof, dat de Nederlandse rechter in ieder geval niet verplicht is verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis te weigeren, indien het buitenlandse vonnis waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd in strijd komt met de Nederlandse openbare orde (rov. 3.5), is onjuist voor zover daarin wordt voortgeborduurd op de in het vorige onderdeel als onjuist aangemerkte rechtsopvatting van het Hof ten aanzien van artikel V lid 1 sub e VNY.

B) Inconsistente toepassing
83.

Het Hof heeft in de bestreden overwegingen bovendien een onjuiste, althans inconsistente toepassing gegeven aan de minimum-vereisten voor erkenning van een buitenlandse uitspraak aan de hand van de regels van het commune IPR. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het vreemde vonnis, ongeacht zijn aard en strekking, wordt erkend, indien aan een drietal minimumvereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de buitenlandse rechter bevoegd was om van de zaak kennis te nemen; het tweede vereiste houdt in dat het vreemde vonnis is tot stand gekomen na een behoorlijke rechtspleging; het derde vereiste luidt dat het buitenlandse vonnis niet in strijd mag zijn met de openbare orde.60.

84.

Het Hof overweegt in rov. 3.5 dat een buitenlands vonnis niet in Nederland kan worden erkend, indien de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen niet voldoet aan beginselen van een behoorlijke rechtspleging en daarmee in strijd komt met de Nederlandse openbare orde. Aldus heeft het Hof bij zijn toetsing kennelijk een combinatie gemaakt van het tweede en derde erkenningsvereiste, waarbij het echter klaarblijkelijk het oog heeft op de procesrechtelijke toets van het tweede vereiste. Dat het Hof in dit verband de term ‘openbare orde’ gebruikt is verwarrend, maar vanuit de traditie gezien niet geheel onjuist of onbegrijpelijk, nu onder strijd met de openbare orde van oudsher mede wordt begrepen schending van fundamentele beginselen van procesrecht.61.

85.

Het Hof heeft dit erkenningsvereiste echter in zijn oordeelsvorming op inconsistente wijze toegepast, dan wel geheel losgelaten, door verderop in zijn beschikking aan de hand van een complex van externe factoren na te gaan of de betreffende vonnissen als het product kunnen worden gezien van een rechterlijke macht, die in het bijzonder in zaken die betrekking hebben op vennootschappen die (indirect) werden gecontroleerd door de voormalige Yukos Oil Company als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd (rov. 3.9–3.10). Deze benadering is onjuist en verdraagt zich ook niet met de eerder door het Hof bedoelde procesrechtelijke toets. Het Hof heeft althans miskend dat het niet tot deze beoordeling had mogen komen zonder de wijze waarop de betreffende vonnissen van de Russische burgerlijke rechter tot stand zijn gekomen expliciet te toetsen, althans bij zijn beoordeling te verdisconteren. De bestreden overwegingen (rov. 3.9–3.10) laten geen andere uitleg toe dan dat het Hof heeft verzuimd deze procesrechtelijke toets daadwerkelijk toe te passen op de betreffende vonnissen van de burgerlijke rechters te Moskou. Door dit na te laten en deze importante kwestie op patroonmatige wijze te beoordelen heeft het Hof uiteindelijk een principieel onjuiste maatstaf gehanteerd en is het bovendien tot een — uit oogpunt van ‘international comity’ — onverantwoorde beslissing gekomen. Het Hof heeft in elk geval miskend dat genoemde openbare orde-exceptie met grote terughoudendheid door de rechter moet worden gehanteerd en slechts in uitzonderlijke gevallen tegen de erkenning van een vreemd vonnis kan worden ingezet.62.

C) Onjuist aannemelijkheidscriterium
86.

Het Hof heeft een verkeerd aannemelijkheidsvereiste gehanteerd door ervan uit te gaan dat de enkele schijn van een (systematisch) gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Russische rechterlijke macht in alle Yukos-zaken voldoende is om te kunnen concluderen dat de betreffende civiele vonnissen van de burgerlijke rechter van Moskou het resultaat zijn van rechtspraak die als afhankelijk en partijdig moet worden gekwalificeerd (rov. 3.8–3.10). Het Hof heeft miskend dat het daarbij moet gaan om een objectief gerechtvaardigde vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de erkenning van een buitenlands vonnis kan worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde dient dan ook een strenge maatstaf voor aannemelijkheid van deze grond te worden aangelegd. Voor een weigering van erkenning van een buitenlands vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op de niet onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de betreffende rechters is alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij de rechters bij het geven van hun vonnis in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk zijn geweest, hetzij omtrent hun toenmalige onpartijdigheid en onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat erkenning van hun vonnis onaanvaardbaar zou zijn.63.

87.

Het Hof heeft deze maatstaf ten onrechte, niet gehanteerd in de bestreden overwegingen (rov. 3.8–3.10), nu deze overwegingen geen andere uitleg toelaten dan dat er geen feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die een zo ernstige mate van twijfel wekken omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechters die de betreffende vonnissen hebben gewezen, dat die vonnissen moeten worden geacht het resultaat te zijn van partijdige en afhankelijke rechtspraak.

D) Onbegrijpelijke conclusies
88.

De wijze waarop het Hof op basis van de stellingen en producties van Yukos Capital (rov. 3.8.1–3.8.10) tot de — nogal drastische — conclusie komt dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd het resultaat moeten zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd (rov. 3.9–3.10), acht Rosneft niet begrijpelijk. Voor deze conclusie is in de gedingstukken immers niet één concrete aanwijzing te vinden, zoals het Hof ook zelf erkent (rov. 3.9.4).

89.

In het licht van die gedingstukken blijkt het oordeel van het Hof vooral te zijn gebaseerd op een grote hoeveelheid ‘feiten van algemene bekendheid’, die Yukos Capital in hoger beroep te berde heeft gebracht als respons op het oordeel van de voorzieningenrechter dat Yukos Capital haar stelling, dat de Russische gewone rechter partijdig en afhankelijk is van de Russische staat, onvoldoende heeft toegelicht (vgl. Bs. Voorzieningenrechter Amsterdam rov. 6.5.3.2).

90.

Yukos Capital heeft dit oordeel in appel bestreden met het betoog dat zij tot een dergelijke toelichting niet gehouden was, nu de partijdigheid en afhankelijkheid van de Russische rechter een ‘feit van algemene bekendheid’ is dat niet bewezen behoeft te worden. De stand van de Russische rechterlijke macht is volgens Yukos Capital kenbaar uit een enorme hoeveelheid algemeen toegankelijke bronnen, bestaande uit de internationale media, rapportages van internationale organisaties en de overige onderzoeken en literatuur, uit welke bronnen het eenduidige beeld naar voren komt dat de Russische rechterlijke macht in zijn algemeenheid en in het bijzonder in de Yukos-zaken niet onafhankelijk en onpartijdig is.64. Op basis van een greep uit die bronnen concludeert Yukos Capital dat het beeld geen ander kan zijn dan dat de Russische rechterlijke macht partijdig en afhankelijk is en dat zij zich bij haar beslissingen — met name in politiekgevoelige en strategische kwesties zoals het Yukos-dossier — laat leiden door de belangen van de staat en wordt geïnstrueerd door de uitvoerende macht. Een deplorabele stand van de Russische rechterlijke macht en haar partijdigheid en afhankelijkheid zijn immers feiten van algemene bekendheid, aldus Yukos Capital.65. Wat betreft de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter in de onderhavige zaak stelt Yukos Capital niet meer dan dat zij het product zijn van een Russische rechterlijke macht, die onafhankelijk noch onpartijdig is, en niet los kunnen worden gezien van de acties die de Russische staat sinds 2003 tegen Yukos voert. De terzijdestellingsvonnissen passen volgens Yukos Capital in dat patroon.66.

91.

Tegen deze patroonmatige benadering heeft Rosneft in appel reeds aangevoerd dat daarmee niet voldaan is aan de stelplicht van Yukos Capital, nu geen van de door haar gepresenteerde ‘feiten van algemene bekendheid’ en overlegde producties ziet op de procedures die hebben geleid tot de terzijdestelling van de arbitrale vonnissen waarvan Yukos Capital de tenuitvoerlegging in Nederland verzoekt.67.

92.

De oordeelsvorming van het Hof, dat in rov. 3.8.1–3.8.10 een greep uit deze producties van Yukos Capital doet, lijdt aan hetzelfde euvel. Uit geen van de door het Hof aangehaalde passages van diverse rapporten en vonnissen blijkt immers ook maar iets van enig verband met de onderhavige zaak tussen Yukos Capital en Rosneft en de betreffende vonnissen van de burgerlijke rechter te Moskou.

Zo ziet het citaat uit het boek van de Russische journaliste Anna Politkovskaya (rov. 3.8.1) op een algemeen beeld omtrent het Russische juridische systeem in het jaar 2004, zonder dat daaruit iets blijkt van een verband met de onderhavige vernietigingsvordering van Rosneft, die in 2007 zou worden beoordeeld.

De aangehaalde passages uit het rapport van mevrouw Leutheusser-Schnarrenberg en de resolutie van de Raad van Europa (rov. 3.8.2–3.8.3) herhalen slechts de kritiek op het gehele juridische systeem van Rusland, maar vermelden niets over Yukos Capital en haar conflict met Rosneft.

De in rov. 3.8.4 genoemde omstandigheid dat Rusland op de door Transparency International opgestelde Corruption Perception Index 2006 de 126ste plaats (onjuist: moet zijn 121ste plaats) van minst corrupte landen bezet en op de index 2007 de 143ste plaats, geeft slechts een indicatie van een algemeen beeld van de Russische overheid in twee momentopnames. Het bijbehorende citaat zegt niet meer dan dat Rusland een probleem lijkt te hebben met corruptie en dat de door Jeltsin en Poetin beoogde veranderingen zich slechts langzaam voltrekken.

De bevindingen uit de rapporten van het EU-Russia Centre (Rupert D'Cruz) en het Freedom House (Robert Orttung), geciteerd in rov. 3.8.6 en rov. 3.8.7, hebben betrekking op strafrechtelijke zaken en niet op civiele zaken, laat staan op de onderhavige kwestie. De in rov. 3.8.8 (a–d) en rov. 3.8.9 weergegeven oordelen van buitenlandse rechters zijn zonder uitzondering gebaseerd op analyse's van een toekomstig risico van oneerlijke behandeling in strafzaken, die verband houden met de — al dan niet politiek geïnspireerde — strafrechtelijke vervolging van functionarissen van het voormalige Yukos Oil Company in Rusland. Deze risicoanalyses bevatten echter geen bewijs voor het veronderstelde gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Russische rechterlijke macht in het algemeen, en van bepaalde rechters in het bijzonder. Geen van de genoemde zaken had bovendien enige relatie (direct of indirect) met het onderhavige civielrechtelijke geschil tussen Yukos Capital en Rosneft.

Tenslotte ziet ook het in rov. 3.8.10 weergegeven citaat uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 niet op de positie van Yukos Capital en haar conflict met Rosneft. Zie ook het als bijlage 2 opgenomen memorandum, waarin deze kritiek meer in detail is uitgewerkt.

93.

De in rov. 3.8.1–3.8.10 genoemde rapporten en rechterlijke uitspraken hebben slechts betrekking op de veronderstelde algemene corruptie in Rusland en op prognostische twijfels aan een eerlijke strafvervolging in Rusland van (voormalige) functionarissen van Yukos Oil Company. Daaruit valt niet op goede grond af te leiden dat de Russische rechterlijke macht partijdig en afhankelijk zou zijn geweest in zaken tegen vennootschappen die (indirect) werden gecontroleerd door de voormalige Yukos Oil Company, laat staan dat de civiele rechters in de onderhavige vernietigingszaken niet onpartijdig en onafhankelijk zouden zijn geweest. Daarvoor bestaat zoals gezegd geen enkele aanwijzing.

94.

Het Hof komt — niettemin — op basis van deze ‘feiten van algemene bekendheid’ tot de slotsom dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd het resultaat moeten zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd (rov. 3.9–3.10).

Bezien we thans meer in detail welke stappen het Hof neemt om tot deze drastische conclusie te geraken.

95.

Het Hof wijst allereerst in rov. 3.9.1 op een ‘nauwe verwevenheid’ tussen Rosneft en de Russische staat. Daarbij gaat het Hof echter voorbij aan de essentiële stellingen van Rosneft in dit verband die erop neerkomen dat zij geen onderdeel is van de Russische staat en evenmin deel uitmaakt van enige gecoördineerde actie tegen vennootschappen die (indirect) door de voormalige Yukos Oil Company werden gecontroleerd, doch een zelfstandig concern vormt dat internationaal opereert, dat zij aan de beurs van Londen is genoteerd, dat zij voldoet aan internationale accounting standaarden en onderworpen is aan streng financieel toezicht.68. Bovendien lijkt het Hof de achtergronden van het conflict tussen de Russische staat en de — inmiddels vrijwel alleen in het buitenland gevestigde — Yukos-vennootschappen uit het oog te hebben verloren, te weten de grootscheepse belastingontduiking waaraan de vennootschappen die (indirect) onder de voormalige Yukos Oil Company vielen zich volgende de Russische staat hebben schuldig gemaakt.69. Over dit conflict loopt op dit moment een procedure bij het Europese Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg.70. Onjuist in dit verband is overigens het door het Hof gebezigde citaat van de toenmalige Russische president Poetin tijdens een persconferentie op 23 december 2004. Poetin heeft bij die gelegenheid niet meer gezegd dan het volgende: ‘Today, the state, using absolutely legal, market mechanisms, is ensuring its interests.’71. Poetin heeft derhalve niet gezegd, zoals het Hof hier aanneemt, dat Rosneft een 100% staatsonderneming is.72.

96.

Het Hof leidt vervolgens uit de gedingstukken af dat er een ‘onmiskenbaar verband’ bestaat tussen het onderhavige geschil tussen Yukos Capital en Rosneft en de verwikkelingen in Rusland die hebben geleid tot de ontmanteling en het faillissement van Yukos Oil Company en de detentie van Khodorkovsky en Aleksanyan, mede omdat ook in de onderhavige zaak, gelet op die samenhang, de banden tussen de Russische staat en Rosneft en het materiële belang van de onderhavige vordering, aanzienlijke belangen in het geding zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt (rov. 3.9.2). Deze redenering is op zichzelf al niet te volgen. Bovendien is voor dit oordeel geen enkele steun te vinden in de door het Hof in rov. 3.8.1–3.8.10 genoemde documenten of in andere gedingstukken. Uit niets daarvan blijkt immers dat in de onderhavige zaak aanzienlijke belangen in het spel zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt en dat er enig verband bestaat tussen de genoemde verwikkelingen in Rusland met betrekking tot Yukos Oil Company en het onderhavige geschil tussen Rosneft en Yukos Capital. Het is Rosneft dan ook een raadsel waarop dit oordeel van het Hof gebaseerd kan zijn.

97.

Het Hof overweegt vervolgens — en acht dit kennelijk doorslaggevend — dat Rosneft onvoldoende heeft weersproken de stelling van Yukos Capital, dat de Russische rechterlijke macht in zaken die betrekking hebben op vennootschappen die (indirect) onder de voormalige Yukos Oil Company vielen of de (voormalige) bestuurders van die vennootschappen en waarin belangen aan de orde zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt, niet onpartijdig en onafhankelijk is, maar zich laat leiden door de belangen van de Russische staat en wordt geïnstrueerd door de uitvoerende macht (rov. 3.9.3).

98.

Voor zover het Hof in deze overweging uitgaat van het stilzwijgende bewijsvermoeden, dat de Russische rechterlijke macht in zaken die betrekking hebben op vennootschappen die (indirect) werden gecontroleerd door de voormalige Yukos Oil Company of de (voormalige) bestuurders van die vennootschappen niet onpartijdig en onafhankelijk is, is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het Hof ziet er in dat geval aan voorbij dat de daarop betrekking hebbende stellingen van Yukos Capital — wat daarvan ook zij — nu juist niet zien op het onderhavige geschil tussen Yukos Capital en Rosneft en derhalve door Rosneft in appel reeds als irrelevant zijn aangemerkt.73. Het Hof gaat in die lezing bovendien uit van een onredelijke stelplicht (bij betwisting) van Rosneft, waarbij het in het bijzonder miskent dat van Rosneft als private onderneming bezwaarlijk kan worden verwacht dat zij in een civiele procedure in Nederland aantoont dat de gehele Russische rechterlijke macht in alle Yukos-zaken onafhankelijk en onpartijdig is. Niet valt immers in te zien dat zij over de bijzondere informatie daarover zou beschikken om aan de hoge verwachtingen van een dergelijke probatio diabolica te voldoen, nu zij zeker op dit punt niet te vereenzelvigen is met de Russische staat, hetgeen ook niet is aangevoerd.

99.

Dat oordeel is — hoe men het ook leest — in elk geval onbegrijpelijk in het licht van het al herhaaldelijk genoemde gegeven dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat er geen enkele concrete of objectieve aanwijzing bestaat die erop zou kunnen duiden dat ook maar één van de rechters in de Russische vernietigingsprocedure partijdig of afhankelijk is geweest. In dat verband is niet zonder belang dat de procedure in Rusland in drie instanties is gevoerd, waarbij Rosneft in alle instanties in het gelijk is gesteld. Zoals hiervoor al is aangegeven (nr. 60) moet er in cassatie vanuit worden gegaan dat de door de Russische rechter gebezigde vernietigingsgronden deugdelijk en valide zijn, hetgeen het Hof impliciet ook lijkt te erkennen (rov. 3.9.3).

100.

Voor zover in rov. 3.12.6 van de bestreden beschikking een oordeel zou moeten worden gelezen over de merites van de uitspraken van de Russische rechter in de vernietigingsprocedure, is dat oordeel zoals vermeld onjuist, in zoverre het Hof in die lezing zoals vermeld heeft miskend dat ook artikel V lid 1 sub b VNY de exequaturrechter niet de bevoegdheid verleent om te treden in de merites van een door de bevoegde autoriteit gewezen vonnis ter vernietiging van een arbitrale beslissing (vgl. nr. 61).

101.

Terug naar 's Hofs beoordeling van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Russische civiele rechters in de onderhavige vernietigingszaak. Het Hof overweegt in rov. 3.9.4 dat in dit verband onvoldoende betekenis toekomt aan het argument van Rosneft dat Yukos Capital geen direct bewijs heeft geleverd van de partijdigheid en afhankelijkheid van de individuele rechters die hebben geoordeeld over de vordering van Rosneft tot vernietiging van de arbitrale vonnissen, nu partijdigheid en afhankelijkheid zich naar hun aard achter de schermen voltrekken (rov. 3.9.4).

Dat oordeel is onbegrijpelijk in het licht van zowel het gegeven dat op de Russische vernietigingsprocedure op zichzelf niets valt aan te merken als van het feit dat er niet één aanwijzing in de gedingstukken te vinden is die duidt op een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Russische civiele rechters in de onderhavige zaak. Niettemin neemt het Hof aan dat de uitkomst van die procedure beïnvloed zou zijn door partijdigheid en afhankelijkheid van de rechters. De door Yukos Capital aangevoerde feiten van algemene bekendheid acht het Hof kennelijk reeds beslissend om te concluderen dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moét worden gekwalificeerd (rov. 3.10). Het moge duidelijk dat in deze redenering van het Hof een aantal essentiële schakels ontbreekt.

102.

Aldus heeft het Hof de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter in het veronderstelde patroon geplaatst van een systematisch partijdige en afhankelijke rechtspraak, zonder dat daarvoor in de onderhavige vernietigingszaak ook maar één concrete aanwijzing bestaat. Rosneft acht deze wijze van concluderen niet alleen onbegrijpelijk maar ook ongepast en schofferend. Aldus wordt immers de rechterlijke macht van een internationaal erkende onafhankelijke staat op symptomatische wijze gediskwalificeerd. Het Hof lijkt eraan voorbij te hebben gezien dat Rusland is aangesloten bij de Raad van Europa en het Europese Verdrag voor de rechten van de mens met alle bijbehorende regelingen, Rusland is voorts lid van diverse Europese verdragen op grond waarvan andere Europese landen, waaronder Nederland, rechtshulp verlenen aan Rusland. Uitgangspunt in deze procedure had dan ook moeten zijn dat Rusland een rechterlijke macht heeft, die in alle opzichten voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof heeft in de bestreden overwegingen niets concreets vastgesteld om van dit uitgangspunt ten aanzien van de civiele Russische rechters die de onderhavige vernietigingsbeslissingen hebben gewezen af te wijken. Het verdragrechtelijk benodigde en in de internationale arbitrage gebruikelijke respect voor de Russische rechtssfeer (international comity) met de daarbij passende terughoudendheid, waarvan de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 28 februari 2008 wel blijk gaf (rov. 6.5.3.2), is in het oordeel van het Hof in elk geval ver te zoeken.

Onderdeel III: Artikel V lid 2 sub b Verdrag van New York 1958

103.

In rov. 3.12.1–3.12.3 verwerpt het Hof Rosnefts beroep op de openbare orde-exceptie als opgenomen in artikel V lid 2 sub b VNY. Hiertoe overweegt het Hof dat, ook als de leningsovereenkomsten deel uitmaken van een fiscale constructie die naar Russisch recht onwettig is, de tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen die Rosneft verplichten tot terugbetaling van de in samenhang met die fiscale constructie van Yukos Capital geleende gelden, niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde (rov. 3.12.3).

Klachten

Tegen deze beoordeling voert Rosneft de volgende klachten aan:

A)

Indien en voor zover aan het oordeel van het Hof in rov. 3.12.3 de aanname ten grondslag ligt dat slechts sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b VNY in zoverre de wijze waarop het vonnis is tot stand gekomen niet voldoet aan de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, dan is zijn beslissing onjuist. In die lezing heeft het Hof immers miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het hier toepasselijke begrip openbare orde ex artikel V lid 2 sub b VNY niet alleen van belang is of de procedure die heeft geleid tot het arbitrale vonnis in overeenstemming is geweest met de openbare orde van de aangezochte staat, maar ook of de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissing strijdig zijn met de openbare orde van de aangezochte staat.

B)

Voor zover het Hof bij zijn oordeel in rov. 3.12.3 is uitgegaan van de veronderstelling dat de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen alleen in strijd is met de (Nederlandse) openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b VNY in zoverre de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen zich in Nederland doen gelden, is deze beslissing eveneens onjuist. Het Hof heeft in dat geval miskend dat het begrip openbare orde als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY een internationale dimensie heeft, zodat ook een schending van het recht (of andere inbreuk op de openbare orde) die zich doet voelen buiten de landsgrenzen van de aangezochte staat in strijd is — althans in strijd kan zijn — met de openbare orde van de aangezochte staat.

C)

De bestreden overwegingen zijn althans ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden het zijn oordeel baseert dat de omstandigheid dat de leningsovereenkomsten zijn gesloten in strijd met Russische belastingwetgeving (in cassatie moet veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Rosneft dat de leningsovereenkomsten naar Russisch recht ontoelaatbaar zijn en door de Russische belastingautoriteiten als onwettig zijn aangemerkt),74. niet met zich brengt dat tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen zal leiden tot strijd met de Nederlandse openbare orde.

D)

's Hofs beslissing is mede in zoverre onvoldoende gemotiveerd, dat het Hof geen enkele aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Rosneft, dat de leningsovereenkomsten frauduleus zijn jegens (potentiële) kopers en crediteuren van Yuganskneftegaz, welke onderneming als gevolg van de leningsovereenkomsten werd opgezadeld met een hoog bedrag aan fictieve leningen die moesten worden terugbetaald,75. en niet valt in te zien waarom de tenuitvoerlegging van de frauduleuze overeenkomsten niet in strijd zou kunnen zijn met de openbare orde als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY.

Toelichting
A en B) Toets aan de ‘openbare orde’ als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY
104.

Artikel V lid 2 sub b VNY bepaalt dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis geweigerd mag worden indien de (rechterlijke) autoriteiten in de aangezochte staat van mening zijn dat de erkenning of tenuitvoerlegging van het vonnis in strijd zou (kunnen) zijn met de openbare orde van die staat.

105.

Een dergelijke ‘openbare orde-exceptie’ is opgenomen in bijna ieder internationaal verdrag inzake erkenning van buitenlandse uitspraken. De reikwijdte van de verschillende excepties verschilt echter van verdrag tot verdrag. Daarbij komt nog dat iedere staat een andere notie zal hebben van wat al dan niet in strijd met de openbare orde is. In alle gevallen waarin een verdrag een openbare orde-exceptie bevat staat echter vast dat die exceptie ertoe dient de fundamentele normen en waarden van de aangezochte instantie te bewaken, in die zin dat een rechter nooit kan worden gedwongen buitenlandse vonnissen te erkennen (of de tenuitvoerlegging daarvan toe te staan), indien dit zou strijden met de fundamentele economische, juridische, morele, politieke, religieuze of sociale opvattingen van zijn staat.76. Of tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis al dan niet strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat, zal in het algemeen moeten worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van het nationale recht van de staat waar erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht.77.

106.

Evenals onder de meeste internationale verdragen het geval is, kan ook onder het VNY een schending van de openbare orde zich voordoen in — grosso modo — twee gevallen. De eerste situatie is die waarin in de procedure die heeft geleid tot het buitenlandse arbitrale vonnis de regels van een goede procesorde zijn geschonden. Een tweede situatie waarin de openbare orde in het geding kan komen doet zich voor indien het arbitrale vonnis waarvan erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht qua inhoud in strijd is met de openbare orde, en aldus tenuitvoerlegging in strijd zou zijn met de openbare orde.78. Overigens wordt wel aangenomen dat de goede procesorde deel uitmaakt van de openbare orde, zodat een schending van de procesorde in een arbitrale procedure (ook) met zich meebrengt dat de openbare orde zich verzet tegen erkenning of tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak.79.

107.

De International Law Association (ILA)80. onderscheidt in Recommendation 1(c) bij Resolution 2/200281. voor wat betreft de openbare orde in de zin van het VNY de ‘procedural international public policy’ en de ‘substantive international public policy’:

‘1(c)

The expression ‘international public policy’ is used in these Recommendations to designate the body of principles and rules recognised by a State, which, by their nature, may bar the recognition or enforcement of an arbitral award rendered in the context of international commercial arbitration when recognition or enforcement of said award would entail their violation on account either of the procedure pursuant to which it was rendered (procedural international public policy) or of its contents (substantive international public policy).’

(onderstrepingen toegevoegd)

108.

Dit betekent dat een rechter bij de beoordeling van de vraag of de openbare orde zich verzet tegen erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis zowel zal moeten toetsen of de arbitrale procedure is gevoerd volgens de regels van een goede procesorde, als of de inhoud van het arbitrale vonnis zodanig is dat tenuitvoerlegging daarvan in strijd is met de openbare orde.

109.

Uit de bestreden overweging blijkt niet dat en in hoeverre het Hof zich rekenschap heeft gegeven van deze verschillende aspecten van het begrip openbare orde zoals bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY. Het Hof lijkt althans te hebben miskend dat deze openbare orde-exceptie ook opgeld doet in een situatie waarin de tenuitvoerlegging van het vonnis zal leiden tot gevolgen die in strijd zijn met de openbare orde van de aangezochte staat.

110.

Daartoe zij erop gewezen dat de openbare orde-exceptie van artikel V lid 2 sub b VNY ertoe dient de fundamentele en morele principes van de aangezochte staat te beschermen.82. Dit betekent dat de aangezochte rechter aan de hand van de maatstaven van zijn eigen staat moet beoordelen of de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis al dan niet in strijd zijn met de openbare orde. Het begrip ‘openbare orde’ kan worden onderscheiden in een interne openbare orde (‘domestic public policy’) en een internationale openbare orde (‘international public policy’). Onder het eerste begrip vallen die kwesties, die volgens het interne recht van de staat waar om tenuitvoerlegging wordt verzocht, in strijd zijn met de openbare orde. Het begrip internationale openbare orde is — anders dan de term zou kunnen doen vermoeden — beperkter in reikwijdte en omvat slechts die kwesties die volgens internationale normen strijdig zijn met de openbare orde. Dit brengt met zich dat zaken, die volgens lokale opvattingen in strijd zijn met de openbare orde, naar internationale maatstaven wél toelaatbaar kunnen zijn.83.

Een voorbeeld moge dit verduidelijken. In een aantal landen — waaronder Nederland — schrijft de wet dwingend voor dat een arbitraal vonnis slechts kan worden gewezen door een oneven aantal rechters (vgl. art. 1026 Rv). Vonnissen die niet volgens dit voorschrift zijn gewezen, zijn volgens het Nederlandse procesrecht in strijd met de openbare orde en komen volgens ons interne recht voor vernietiging in aanmerking. In een groot aantal andere landen bestaan echter geen voorschriften voor het aantal arbiters dat betrokken moet zijn bij de totstandkoming van een arbitrale uitspraak. De internationale openbare orde zal zich dus niet verzetten tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een vonnis dat is gewezen door een even aantal rechters.84.

111.

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het begrip openbare orde zoals opgenomen in artikel V lid 2 sub b VNY — in navolging van het Verdrag van Genève van 1927 als voorloper van het VNY — ziet op de internationale openbare orde.85.

112.

De ILA definieert de inhoud van het begrip internationale openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b VNY aldus:

‘The international public policy of any State includes:

(i)

fundamental principles, pertaining to justice or morality, that the State wishes to protect even when it is not directly concerned;

(ii)

rules designed to serve the essential political, social or economic interests of the State, these being known as ‘lois de police’ or ‘public policy rules’; and

(iii)

the duty of the State to respect its obligations towards other States or international organisations’

(Recommendation 1 (d) van Resolution 2/2002).86.

113.

Hieruit kan worden afgeleid dat de openbare orde als neergelegd in artikel V lid 2 sub b VNY niet slechts in het gedrang komt als de tenuitvoerlegging van een vonnis zou leiden tot aantasting van de fundamentele principes van de aangezochte staat (in die zin dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging zich in die staat voordoen of daar merkbaar zijn), maar ook indien naar de maatstaven van de aangezochte staat de openbare orde in een andere staat wordt geraakt. De ILA verwijst immers naar ‘fundamental principles that the State wishes to protect even when it's not directly concerned’ (curs. toegevoegd).

114.

De hier bestreden overweging van het Amsterdamse Hof lijkt echter te rusten op de — onjuiste — veronderstelling, dat van strijd met de openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b VNY slechts sprake kan zijn als de gevolgen van erkenning of tenuitvoerlegging zich in Nederland doen gelden. Het Hof volstaat immers met de enkele overweging dat, zelfs als de overeenkomsten strijdig zouden zijn met de Russische belastingwetgeving, tenuitvoerlegging van die overeenkomsten niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Aldus lijkt het Hof een te beperkte toets aangelegd te hebben van het begrip ‘openbare orde’, nu ook sprake kan zijn van strijd met de openbare orde als de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen leidt tot strijd met buitenlandse wetgeving, die zich (óók) in het buitenland doet voelen.

C en D) Frauduleuze overeenkomsten en strijd met de Russische belastingwetgeving
115.

Het begrip ‘openbare orde’ als neergelegd in artikel V lid 2 sub b VNY moet, zoals vermeld, beperkt worden uitgelegd, in die zin dat buitenlandse arbitrale vonnissen in beginsel worden erkend en dat tenuitvoerlegging van een dergelijk vonnis slechts in bijzondere omstandigheden wordt geweigerd. Niettemin wordt algemeen aangenomen dat van strijd met de openbare orde in de zin van die bepaling wel sprake is, indien fundamentele beginselen van procesrecht zijn geschonden, wanneer de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis zou leiden tot een wetsovertreding of als de op basis van het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen overeenkomst tot stand is gekomen door middel van fraude.87.

116.

In de internationale rechtspraak vallen voorts de volgende gevallen te onderscheiden waarin tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is geweigerd wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY:

•

in de arbitrale procedure is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden;88.

•

het arbitrale vonnis is in het geheel niet gemotiveerd;89.

•

het vonnis is gegeven door een tribunaal waarvan de leden partijdig zijn;90.

•

de zaak waarover de arbiters zich hebben uitgesproken leende zich niet voor arbitrage en moest beslecht worden door een ‘reguliere’ rechter;91.

•

een ‘procedural fraud’ is van invloed geweest op de totstandkoming van het arbitrale vonnis;92.

•

tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis zou ertoe leiden dat één van de partijen een zodanig hoog bedrag aan rente zou moeten betalen, dat de rentebetaling in feite zou neerkomen op een boete, waarvoor het recht van de aangezochte staat geen basis bood;93.

•

de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis zou resulteren in het geldig verklaren van een contract dat in strijd is met het recht van de vreemde staat;94.

•

het vonnis geeft uitvoering aan een contract tengevolge waarvan wordt betaald voor een corrupte handeling;95.

•

het vonnis geeft uitvoering aan een contract op basis waarvan betalingen worden verricht in het kader van een illegale onderneming.96.

117.

Hieruit blijkt dat de tenuitvoerlegging van een vonnis, die zal leiden tot wetsovertreding dan wel tot uitvoering van een frauduleus contract, in strijd met de openbare orde in de zin van artkel V lid 2 sub b VNY kan zijn.

118.

In de onderhavige procedure heeft Yukos Capital de erkenning en tenuitvoerlegging verzocht van een viertal Russische arbitrale vonnissen, waarin een vordering van Yukos Capital op Rosneft tot terugbetaling van een aantal leningen (die zijn totstandgekomen in 2004 tussen Yukos Capital en Yuganskneftegaz, de rechtsvoorganger van Rosneft) is toegewezen. Rosneft heeft tegen dit verzoek, onder meer, het volgende aangevoerd:

•

de leningsovereenkomsten maken deel uit van een onwettige constructie om belasting te ontduiken en zijn om die reden nietig;97.

•

op basis van de overeenkomsten leverde Yuganskneftegaz door haar geproduceerde olie tegen grote kortingen aan Yukos Oil. Yukos Oil verkocht deze olie eveneens voor zeer lage (en niet marktconforme) prijzen aan vennootschappen die deel uitmaakten van hetzelfde concern en die waren gevestigd in regio's met lage belastingtarieven. Deze vennootschappen verkochten de olie vervolgens tegen marktconforme prijzen. Aldus werden grote winsten behaald door deze vennootschappen die daarover nauwelijks belasting afdroegen. Op grond hiervan werden Russische belastingvoorschriften ontdoken;98.

•

de Russische belastingautoriteiten hebben de door Yukos Oil Company bedachte constructie als illegaal aangemerkt en vervolgens zeer hoge belastingaanslagen (inclusief naheffingen en boetes) opgelegd aan Yukos Oil Company en de tot haar groep behorende vennootschappen;99.

•

het Russische Openbaar Ministerie heeft verschillende bestuurders van Yukos Oil Company wegens belastingfraude vervolgd;100.

•

het Openbaar Ministerie van de Russische Federatie heeft een strafrechtelijk onderzoek geopend naar Yukos Capital, dat zich richt op de hiervóór aangehaalde belastingontduiking;101.

•

de leningsovereenkomsten hebben een ongeoorloofde oorzaak en zijn nietig naar Russisch recht;102.

•

het tenuitvoerleggen van arbitrale vonnissen, die zijn gebaseerd op onwettige leningsovereenkomsten, levert strijd op met de (Nederlandse) openbare orde;103.

•

verlening van verlof voor tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen is derhalve in strijd met artikel V lid 2 sub b VNY.104.

119.

Ten aanzien van het frauduleuze karakter van de leningsovereenkomsten heeft Rosneft bovendien het volgende aangevoerd:

•

de leningsovereenkomsten zijn frauduleus ten opzichte van crediteuren van dochtervennootschappen van Yukos Oil Company (waaronder Yuganskneftegaz), doordat deze crediteuren zich als gevolg van de leningsconstructie niet langer konden verhalen op activa van die dochtervennootschappen;105.

•

de leningsovereenkomsten zijn frauduleus ten opzichte van (potentiële) kopers van Yuganskneftegaz, aangezien de vennootschap werd opgezadeld met fictieve leningen die moesten worden terugbetaald;106.

•

op basis van de overeenkomsten leverde Yuganskneftegaz door haar geproduceerde olie tegen grote kortingen aan Yukos Oil Company. Yukos Oil Company verkocht deze olie eveneens voor zeer lage (en niet marktconforme) prijzen aan vennootschappen die deel uitmaakten van hetzelfde concern en die waren gevestigd in regio's met lage belastingtarieven. Deze vennootschappen verkochten de olie vervolgens tegen marktconforme prijzen. Aldus werden grote winsten behaald door deze vennootschappen die daarover nauwelijks belasting afdroegen, terwijl Yuganskneftegaz nauwelijks kostendekkend kon opereren en nauwelijks verhaal bood voor schuldeisers.107.

120.

Het Hof heeft de juistheid van deze stellingen van Rosneft uitdrukkelijk in het midden gelaten, zodat in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag in elk geval ervan moet worden uitgegaan:

•

dat de leningsovereenkomsten in strijd zijn met de Russische belastingwetgeving;

•

dat de Russische belastingautoriteiten deze ongeoorloofdheid ook hebben vastgesteld;

•

dat de leningsovereenkomsten daarom volgens het Russische recht nietig zijn;

•

dat de overeenkomsten bovendien frauduleus zijn, nu zij ertoe leiden dat crediteuren van (de rechtsopvolger van) Yuganskneftegaz ernstig worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

121.

Uitgangspunt zal derhalve moeten zijn dat de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen leidt tot de uitvoering van overeenkomsten die zowel frauduleus als in strijd met de Russische belastingwetgeving zijn. Het Hof lijkt in rov. 3.12.3 echter te hebben miskend dat het recht van buitenlandse staten — waaronder de regels van het Russische belastingrecht, die door de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen zullen worden geschonden —mede onderdeel uitmaakt van de Nederlandse (internationale) openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b VNY.

122.

Dat regels van buitenlands belastingrecht behoren tot de openbare orde in de zin van artikel. V lid 2 sub b VNY, blijkt mede uit de hiervoor aangehaalde Recommendation 1 (d) van de ILA (zie nr. 112). De ILA verwijst in deze aanbeveling immers naar

‘(i)

fundamental principles, pertaining to justice or morality, that the State wishes to protect even when it is not directly concerned; en

(ii)

rules designed to serve the essential political, social of economic interests of the State.’108.

123.

De ILA geeft ten aanzien van de toetsing aan fundamentele beginselen (Recommendation 1 (d) sub (i)) de volgende richtlijnen:

‘2(a)

A court verifying an arbitral award's conformity with fundamental principles, whether procedural or substantive, should do so by reference to those principles considered fundamental within its own legal system rather than in the context of the law governing the contract, the law of the place of performance of the contract or the law of the seat of the arbitration.

2(b)

Nevertheless, in order to determine whether a principle forming part of its legal system must be considered sufficiently fundamental to justify a refusal to recognise or enforce an award, a court should take into account, on the one hand, the international nature of the case and its connection with the legal system of the forum, and, on the other hand, the existence or otherwise of a consensus within the international community as regards the principle under consideration (international conventions may evidence the existence of such a consensus). When said consensus exists, the term ‘transnational public policy’ may be used to describe such norms.’. Recommendation 2(a) en (b) van Resolution 2/2002. (onderstrepingen toegevoegd)

124.

Ten aanzien van het begrip openbare orde (Recommendation 1 (d) sub (ii)) geeft de ILA de volgende richtlijnen:

‘3 (a)

An award's violation of a mere ‘mandatory rule’ (i.e. a rule that is mandatory but does not form part of the State's international public policy so as to compel its application in the case under consideration) should not bar its recognition or enforcement, even when said rule forms part of the law of the forum, the law governing the contract, the law of the place of performance of the contract or the law of the seat of the arbitration.

3 (b)

A court should only refuse recognition or enforcement of an award giving effect to a solution prohibited by a rule of public policy forming part of its own legal system when:

(i)

the scope of the said rule is intended to encompass the situation under consideration; and

(ii)

recognition or enforcement of the award would manifestly disrupt the essential political, social or economic interests protected by the rule.’

Recommendation 3(a) en (b) van Resolution 2/2002. (onderstreping toegevoegd)

125.

Dit betekent dat de belastingwetgeving van een staat een zodanig fundamenteel karakter heeft dat schending van deze regelgeving strijdig is met de openbare ode als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY,109. nu het ondermijnen van deze regels essentiële politieke, sociale en economische belangen ondergraaft die het belastingstelsel juist beoogt te beschermen.110.

126.

Uit het voorgaande volgt dat niet valt in te zien waarom, nu de erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen leiden tot de uitvoering van overeenkomsten die zowel frauduleus als in strijd met de Russische belastingwetgeving zijn, in het onderhavige geval geen sprake zou (kunnen) zijn van een schending van de openbare orde als bedoeld in artikel V lid 2 sub b VNY. Het andersluidende, en niet nader gemotiveerde, oordeel van het Hof in rov. 3.12.3 is dan ook onjuist ofwel onbegrijpelijk.

127.

Afgezien daarvan is dat oordeel mede in zoverre ontoereikend gemotiveerd, dat het Hof geheel voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van Rosneft dat de leningsovereenkomsten frauduleus zijn en de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen ook om die reden in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel V lid 2 sub b.111.

Onderdeel IV: Artikel V lid 1 sub b Verdrag van New York 1958

128.

In rov. 3.12.6 verwerpt het Hof het verweer van Rosneft dat het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging in strijd is met artikel V lid 1 sub b VNY, omdat gesteld noch gebleken is dat Yuganskneftegaz in de arbitrale procedure in enig opzicht is beperkt in het voeren van het verweer dat de leningsovereenkomsten in kwestie frauduleus en dus ongeldig waren.

129.

Deze overweging kan zoals hiervoor vermeld geen stand houden, voor zover daarin een oordeel moet worden gelezen over de door de Russische burgerlijke rechter gehanteerde vernietigingsgronden. Het Hof heeft in die lezing miskend dat ook artikel V lid 1 sub b VNY de exequaturrechter niet de bevoegdheid verleent om te treden in de merites van een door de bevoegde autoriteit gewezen vonnis ter vernietiging van een arbitrale uitspraak. Ter toelichting moge worden verwezen naar het voorgaande (nrs. 61 en 100).

Schriftelijke toelichting

130.

Rosneft verzoekt Uw Raad haar in dit verzoek ontwikkelde middel van cassatie schriftelijk te mogen toelichten.

REDENEN WAAROM Rosneft Uw Raad moge verzoeken op grond van het hiervoor uiteengezette en toegelichte cassatiemiddel de bestreden beschikking van het Hof Amsterdam te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens;

's‑Gravenhage, 29 juni 2009

Advocaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.