HR, 17-04-2001, nr. 02463/00

Mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. De middelen concentreren zich op de huiszoeking in verdachtes woning en het gebruik voor het bewijs van daar inbeslaggenomen bescheiden.

Voor een goed begrip van de zaak zijn de volgende door het hof vastgestelde feiten van belang.

Op 16 maart 1999 is in een postpakket afkomstig uit Paramaribo en geadresseerd aan [betrokkene A], Revalidatiecentrum Amsterdam, cocaïne aangetroffen. Het pakket is op 22 maart 1999 - gecontroleerd - aan geadresseerde afgeleverd. [Betrokkene A] is aangehouden en heeft op 23 maart 1999 een verdachte belastende verklaring afgelegd. Daarop is op 24 maart 1999 verdachtes woning doorzocht. Verdachte is arts die ook op het revalidatiecentrum werkte.

Het eerste middel klaagt dat het gerechtshof niet heeft geantwoord op het verweer dat voor het bewijs gebezigde notitieblaadjes onrechtmatig waren verkregen. Het betreft de notitieblaadjes waarvan in de bewijsmiddelen 8 en 9 sprake is. Op die blaadjes is een buzzernummer vermeld met codes, volgens [betrokkene A] bestemd voor het verwittigen van verdachte wanneer een pakket was aangekomen. De pleitnota in hoger beroep houdt ten aanzien van die blaadjes in dat wat in die pleitnota is betoogd over bij de huiszoeking in verdachtes woning gevonden receptenbriefjes ook geldt voor deze blaadjes met notities, te weten dat zij in beslag zijn genomen in strijd met verdachtes verschoningsrecht.

In HR NJ 1994, 537 overwoog de Hoge Raad in rov. 6.2.2.:1.

Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.

Wel mogen ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt echter mee, dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon.

De verschoningsgerechtigde die van zijn positie misbruik zou willen maken zou het op deze manier wel erg gemakkelijk worden gemaakt. Hij zou slechts behoeven te stellen dat bepaalde bescheiden onder zijn verschoningsrecht vallen om gevrijwaard te zijn van inbeslagneming van bewijsmateriaal. Vandaar dat de Hoge Raad aan deze uiteenzettingen pleegt toe te voegen dat het beweerde verschoningsrecht niet behoeft te worden geëerbiedigd als er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt dat de verschoningsgerechtigde inneemt onjuist is.2. In zo een geval vormt een inbeslagneming geen inbreuk op het verschoningsrecht omdat ervan wordt uitgegaan dat het verschoningsrecht zich niet tot het inbeslaggenomen bescheid uitstrekt.

Voorts heeft de Hoge Raad de mogelijkheid erkend dat wel degelijk inbreuk op het verschoningsrecht wordt gemaakt met betrekking tot brieven of geschriften, omdat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.3. In zo een uitzonderlijk geval dient de huiszoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde om aan te geven welke brieven en bescheiden wel en welke niet onder het verschoningsrecht zouden vallen. Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de strafbare feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen, waardoor zij voor inbeslagneming vatbaar zijn, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris. Het verdient aanbeveling als de rechter-commissaris zich bij die selectie laat bijstaan door bijvoorbeeld een bestuurslid van district of afdeling van de KNMG.4.

Ten aanzien van de blaadjes met notities heeft het gerechtshof niet vastgesteld of zij in beslag mochten worden genomen omdat verdachte voor huiszoeking toestemming had gegeven, of omdat redelijkerwijs geen twijfel erover kon bestaan dat deze blaadjes, die enkel een buzzernummer vermeldden, niet onder het verschoningsrecht vielen,5. of omdat er van een zeer uitzonderlijk geval sprake was waarin een hoger belang van waarheidsvinding schending van het verschoningsrecht legitimeert. In het laatste geval zou inbeslagneming enkel proportioneel zijn indien de rechter-commissaris het verschoningsrecht zou doorbreken in overleg met een vertegenwoordiger van de medische stand.

Nu het hof zich niet heeft uitgelaten over de grond voor toelaatbaarheid der inbeslagneming is het middel terecht voorgesteld.

Het tweede middel klaagt ook over de verwerping van een verweer betrekking hebbend op de huiszoeking in verdachtes woning. De receptbriefjes die zijn inbeslaggenomen zouden vallen onder verdachtes verschoningsrecht en zouden bovendien niet in beslag genomen mogen zijn geworden omdat die briefjes niets van doen hebben met de cocaïne-invoer waarvan verdachte aanvankelijk werd verdacht.

Het bestreden arrest geeft het gevoerde verweer als volgt weer:

Bij de huiszoeking bij verdachte, arts en derhalve een verschoningsgerechtigde als bedoeld bij artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, zijn in strijd met het bepaalde in artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering geschriften, tot welke de plicht van verdachte tot geheimhouding zich uitstrekt, in beslag zijn genomen, namelijk de recepten waarop het tweede tenlastegelegde feit betrekking heeft. De inbeslagneming van die recepten is derhalve onrechtmatig.

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

Uit de stukken van het dossier, waaronder met name de verklaringen van de verdachte op 23 en 24 maart 1999 afgelegd (pv V03/O1) is niet aannemelijk geworden dat de verdachte zijn praktijk als revalidatiearts ook in zijn woning uitoefende, noch ook dat de geheimhoudingsverplichting van verdachte zich uitstrekte tot de blanco recepten en tot de recepten welke op naam stonden van andere artsen. Niet is gebleken dat de recepten zich in patiëntendossiers bevonden of op een zodanige andere wijze of plaats waren opgeborgen dat daaruit redelijkerwijze een vermoeden kon ontstaan dat deze stukken aan verdachte in zijn hoedanigheid van arts zouden kunnen zijn toevertrouwd. Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de voormelde recepten, die redelijkerwijs konden dienen om de waarheid aan de dag te brengen, niet op onrechtmatige wijze in beslag zijn genomen.

De steller van het middel voert tegen deze overwegingen aan dat het verschoningsrecht van de arts niet ophoudt bij de drempel van zijn praktijkruimte en zich ook uitstrekt tot de woning van de verschoningsgerechtigde. Daartoe doet het middel een beroep op HR 30 november 1999, nr. 3941/3942/3943 Besch., waarin de Raad het volgende heeft overwogen:

Het vorenstaande (AM; de eisen die gesteld mogen worden aan een doorbreking van het verschoningsrecht) geldt niet alleen wanneer huiszoeking ter inbeslagneming ten kantore van de advocaat plaatsvindt, maar ook wanneer de huiszoeking ter inbeslagneming geschiedt op diens woonadres, aangezien de wet de omschrijving van hetgeen geschiedt in geval van huiszoeking en inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden niet beperkt tot het kantoor van deze personen. Dat brengt mee dat ook dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris, doch bij voorkeur in overleg met de desbetreffende deken of diens vervanger, het oordeel toekomt voor welke stukken het verschoningsrecht wordt doorbroken.

De steller van het middel vervolgt dan zijn kritiek op de overwegingen van het hof door daartegen op te werpen dat deze aanwijzing van de Hoge Raad evenmin als art.98 Sv een onderscheid hanteert zoals het hof heeft aangemeten, te weten naar de plaats waar en de wijze waarop de bescheiden zijn opgeborgen. Voorts zou de tekst van art.98 lid 2 Sv eraan in de weg staan dat andere bescheiden in beslag worden genomen; de doorzoeking mag zich immers niet uitstrekken tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. De receptenbriefjes hadden niets met de cocaïnesmokkel te maken, zodat art.98 Sv geschonden zou zijn.

Het eerste onderdeel van het middel legt de vinger op een zere plek. Inderdaad is het enkele feit dat verdachte geen praktijk hield aan huis onvoldoende voor de weerlegging van het verweer. Maar het hof heeft het niet bij die enkele vaststelling gelaten. Het hof heeft bovendien gelet op de plaats waar de briefjes werden aangetroffen en op het feit dat die briefjes op naam van andere artsen stonden. Het hof hanteert in dit verband echter het criterium of redelijkerwijs kon worden vermoed dat die receptbriefjes aan verdachte in zijn hoedanigheid van arts zouden kunnen zijn toevertrouwd. Naar mijn mening is dat criterium niet juist. De vraag die het hof zich had moeten stellen is de volgende: waren de omstandigheden waaronder de briefjes werden aangetroffen zodanig en/of was het uiterlijk van de receptbriefjes aldus dat in redelijkheid er geen twijfel aan kon bestaan dat zij niet onder het verschoningsrecht zouden vallen?

Het hof heeft over het een noch over het ander duidelijke vaststellingen gedaan. Over de inhoud van de briefjes heeft het hof niet vastgesteld of die recepten de namen van de patiënten noemden voor wie de palfium (telkens) bestemd was. Bewijsmiddel 23 geeft weer dat de receptbriefjes "onder meer" de vervolgens door het hof opgesomde gegevens inhouden. Wat die briefjes nog meer inhouden staat niet vast. Als zij niet toegeschreven waren naar individuele patiënten, maar in wezen blanco briefjes waren met een naam en/of stempel van een arts erop is er volgens mij geen sprake van dat zij in een vertrouwensrelatie aan verdachte waren toevertrouwd. Art. 218 Sv, waarvan art.98 Sv een afgeleide is, houdt immers in dat verschoningsgerechtigd zijn degenen die uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd. Het zal dan moeten gaan om een toevertrouwd zijn in relatie tot de ratio juist van hun verschoningsrecht, en dat is hun hulpverlenende hoedanigheid, in casu die van arts. Als de briefjes niet aan verdachte in zijn hulpverlenende hoedanigheid kunnen zijn toevertrouwd vallen zij niet onder het verschoningsrecht en mochten zij zonder meer in beslag worden genomen.6.

De volgende vraag is of de overweging van het hof over de plaats waar de briefjes klaarblijkelijk zijn aangetroffen te dezen relevant is. Dat vergt een uitleg van het tweede lid van art.98 Sv.

Blok en Besier geven de volgende uitleg, die ik hier in extenso aanhaal:

Bevat dus het eerste lid van art. 98 een beperking van de voorwerpen, die bij de geheimhouders in beslag mogen worden genomen, in het tweede lid heeft men er voor willen zorgen, dat het stands- beroeps- of ambtsgeheim bij de huiszoeking niet in het gedrang zou raken Art. 97 geeft aan de Officieren en hulpofficieren het recht van huiszoeking ter inbeslagneming zonder te onderscheiden tusschen geschriften en andere voorwerpen. Zij mogen zoeken en in beslagnemen wat voor inbeslagneming vatbaar is (art. 94). Doch anders wilde men bepalen ten aanzien van de huiszoekingen, die deze ambtenaren zouden willen instellen bij de zgn. geheimhouders. Men wilde zelfs het zoeken in de correspondentie, boeken en papieren van den arts, advocaat en geestelijke beletten en langs dezen weg de positie dier "Vertrauensmanner" in het strafproces ten zeerste versterken. (M. v. T. op art. 98).

Ten einde dat doel te verwezenlijken had men aan het eerste lid toegevoegd een tweede lid van den volgenden inhoud :

Gelijk hierboven werd aangegeven, werd hierdoor vastgesteld, dat de O. v. J. en zijn hulpofficier ter gelegenheid van eene huiszoeking bij de geheimhouders alleen mochten zoeken - behalve natuurlijk naar andere voorwerpen dan geschriften - naar brieven en geschriften, welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Naar andere brieven en geschriften, waarvan de inbeslagneming anders op grond van art. 94 i. v. m. het eerste lid van art. 98 mogelijk zou zijn geweest, mocht dus niet worden gezocht.

Doch was men door dit oorspronkelijk voorgestelde tweede lid er in geslaagd het hierboven aangegeven doel te verwezenlijken?

In het Verslag der C. v. V. (V. en A bl. 37, kolom 2) werd het betwijfeld. Er werd opgemerkt, dat het artikel weinig afdoende zoude werken, voorzoover bij een onderzoek van brieven of geschriften veelal niet de onderscheiding zou zijn te maken tusschen hetgeen wel en niet zou mogen worden onderzocht om in beslag genomen te worden. De opmerking was juist. Men zou naar die geschriften geen onderzoek kunnen instellen zonder gevaar te loopen papieren te onderzoeken, waarover het stands- beroeps- of ambtsgeheim zich wel uitstrekte.

Ten einde aan die opmerking te gemoet te komen heeft Minister Ort het tweede lid aangevuld tot het voorschrift, zooals het thans luidt. Door die aanvulling is nu duidelijk vastgesteld, dat bij de geheimhouders de huiszoeking naar brieven of geschriften, welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben of naar voorwerpen die geen geschriften zijn, tenzij met hunne toestemming, niet mag plaatsvinden, dan voor zoover zij zonder schending van het meergenoemde geheim kan geschieden.

Ook hier weer zal dus bij de beoordeeling der vraag, of zekere geschriften zullen mogen worden doorzocht, de geheimhouder een hartig woord hebben mede te spreken.

Verklaart deze, dat zekere papieren alle aan hem als zoodanig gerichte mededeelingen bevatten, dan zullen deze papieren niet mogen worden doorzocht.7.

De aanvulling van het oorspronkelijk voorgestelde artikel is dus ingegeven door de wens om het doorzoeken van administratie, correspondentie en papieren van de verschonings-gerechtigde ter inbeslagneming van geschriften te voorkomen. Naar brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, mag wel worden gezocht maar dan zonder de geheimhouding ten aanzien van andere papieren te schenden. Als bijvoorbeeld een advocaat ervan wordt verdacht met een cliënt een valsheid in geschrift te hebben gepleegd en als het vals geschrift vermoed wordt aanwezig te zijn in het dossier van die cliënt, mag in dat dossier worden gezocht.8. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het belang der waarheidsvinding de voorrang krijgen voor het belang bij geheimhouding en kunnen ook de dossiers van andere cliënten worden doorzocht.9. Dan mag naar alles worden gezocht, inclusief brieven en geschriften, wat de waarheid aan het licht kan brengen.

Steeds kan onbeperkt worden gezocht naar voorwerpen, bijvoorbeeld naar gesmokkelde cocaïne, maar weer wel met de clausule dat het verschoningsrecht moet worden ontzien. Dat betekent volgens mij dat de patiëntenadministratie van een arts niet mag worden doorzocht in de hoop cocaïne te vinden, tenzij weer onder bijzondere omstandigheden die de geheimhouding bij de waarheidsvinding ten achter stellen.10. De vraag waar de briefjes zijn aangetroffen is dus naar mijn mening wel degelijk relevant.

Nu het hof heeft vastgesteld dat de briefjes niet zijn aangetroffen in patiëntendossiers of anderszins op plaatsen waar een arts gegevens die hem zijn toevertrouwd pleegt te bewaren lijkt mij aan de eisen van het tweede lid van art.98 Sv te zijn voldaan.11. Als de briefjes "voor het grijpen" werden aangetroffen vallen zij niet eens onder het regiem van art.98 lid 2 Sv, dat immers bedoeld is voor de doorzoeking. Als in redelijkheid er geen twijfel aan kon bestaan dat die briefjes niet onder het verschoningsrecht zouden vallen mochten zij dus zonder meer in beslag worden genomen, zowel als zij zijn gevonden bij de doorzoeking nu deze, afgaande op de vaststellingen van het hof, de eisen van art.98 lid 2 Sv respecteerde, als wanneer zij reeds bij een oppervlakkig onderzoek zijn gevonden.

In het voorgaande ligt ook het antwoord besloten op de vraag die de steller van het middel in dit verband nog heeft opgeworpen; mochten die briefjes wel in beslag worden genomen nu zij geen verband hielden met het feit waarvan verdachte eerst werd verdacht, het invoeren van cocaïne? Als de briefjes reeds bij een oppervlakkig onderzoek zijn gevonden en geen patiëntgegevens vermelden, mochten zij zonder meer in beslag worden genomen. Ook als de briefjes zijn gevonden bij een stelselmatig en gericht onderzoek mochten zij in beslag worden genomen mits zij geen patiëntgegevens vermelden, nu de zoeking volgens de vaststellingen van het hof met respect voor het beroepsgeheim is uitgevoerd en kennelijk een toevallige vondst waren tijdens het zoeken naar cocaïne.

Het tweede middel slaagt dus in zoverre, dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang die heeft geleid tot zijn oordeel dat de recepten welke op naam stonden van andere artsen niet onder het verschoningsrecht zouden vallen.

Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de huiszoeking in strijd zou zijn met art.8 EVRM. Die verwerping luidt aldus:

Het hof erkent dat de huiszoeking in de woning van verdachte inbreuk maakt op zijn in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Echter in het tweede lid van dat artikel wordt bepaald welke inmenging van overheidswege in dat recht is toegestaan. Gelet op de betreffende wettelijke bepalingen met betrekking tot huiszoeking doet die situatie zich hier voor. In geval van een huiszoeking welke rechtmatig plaatsvindt, is er sprake van een onder lid 2 van genoemd artikel bedoelde uitzonderingssituatie nu de wet in een dergelijke huiszoeking voorziet: Ook op deze grond acht het hof de huiszoeking niet onrechtmatig.

De steller van het middel betoogt dat niet is voldaan aan de eisen van het tweede lid omdat de zoeking niet proportioneel zou zijn geweest. Ik moet bekennen dat ik niet begrijp waarom de zoeking in de woning van verdachte en de inbeslagneming van de receptbriefjes niet evenredig zou zijn met het door de zoeking nagestreefde doel. Als ik het goed begrijp was de vondst van de briefjes een toevalligheid. Er werd immers gezocht naar materiaal dat verband hield met de invoer van cocaïne. Voorzover de steller van het middel ervan uitgaat dat het hof verzuimd heeft op zo een verweer te responderen faalt het middel omdat het middel erop speculeert dat de zoeking op veel meer stukken betrekking had dan op stukken die in relatie zouden staan tot het vermoede strafbare feit; daaromtrent staat in cassatie niets vast. In het oordeel van het hof dat de zoeking rechtmatig en zonder schending van het verschoningsrecht heeft plaatsgevonden ligt de verwerping van het beroep op onevenredigheid besloten. Dat oordeel is - afgezien van hetgeen ik heb opgemerkt in mijn bespreking van de andere middelen - niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor een toetsing in cassatie, nu de vraag naar de evenredigheid sterk leunt op waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof allerminst, gelet op het feit dat het ging om het invoeren van enige kilo's cocaïne onder medische vlag. Een beroep op de zaak Niemietz (EHRM 16 december 1992, NJ 1993,400) gaat mijns inziens niet op omdat in die zaak gericht naar documenten werd gezocht waarvan van tevoren vast stond dat die onder het verschoningsrecht van de advocaat vielen. Ik merk voorts ten overvloede nog op dat een onafhankelijk waarnemer alleen gewenst is in die gevallen waarin het verschoningsrecht wordt doorbroken.

Het derde middel faalt.

Ook het vierde middel klaagt over de huiszoeking. Die zou hebben moeten plaatsvinden onder leiding van de rechter-commissaris gelet op het grote belang dat aan het beroepsgeheim van de arts toekomt. Verdachte was immers op het moment van de inbeslagnemingen al aangehouden en kon zijn mening over de reikwijdte van zijn beroepsgeheim op het moment van de huiszoeking niet kenbaar maken.

Het komt mij voor dat de steller van het middel uitgaat van een verkeerd begrip van de rechtspraak van de Hoge Raad. De mening van de geheimhouder is niet doorslaggevend als redelijkerwijze er geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de geheimhouder, dat bescheiden onder zijn verschoningsrecht vallen, onjuist is. Mijns inziens mag zo een bescheid ook direct inbeslaggenomen worden, zonder dat de verschoningsgerechtigde zijn mening heeft gegeven. Wanneer zich zodanig uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding zal de selectie van inbeslag te nemen bescheiden door de rechter-commissaris moeten geschieden, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met een vertegenwoordiger van een beroepsorganisatie. Het hof heeft geoordeeld dat geen inbreuk is gemaakt op het verschoningsrecht. Daarmee heeft het hof tevens vastgesteld dat de noodzaak van de bijzondere procedure hier niet aanwezig was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk - onder het voorbehoud van wat ik heb aangegeven bij de bespreking van het eerste en het tweede middel - .

Het vierde middel faalt.

Het derde en vierde middel zijn tevergeefs voorgesteld. Het eerste en tweede middel zijn mijns inziens gegrond zodat het bestreden arrest vernietigd moet worden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de strafzaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter berechting en afdoening.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden