HR, 13-04-2012, nr. 11/01246

HR, 13-04-2012, nr. 11/01246

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 13‑04‑2012

Mijnheer de president, Edelhoogachtbaar College,

Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd heb ik namens [X] wonende te [Z](hierna te noemen: belanghebbende) op 15 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2011, met kenmerk BK/MK-08/001014 betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2001. Van deze uitspraak is op 11 februari 2011 een afschrift aan belanghebbende toegezonden. Bij brief van 16 maart 2011 heeft u belanghebbende in de gelegenheid gesteld de aan het beroepschrift in cassatie klevende verzuimen te herstellen. Van die gelegenheid maakt belanghebbende hierbij gebruik.

1. Cassatiemiddelen

Belanghebbende draagt de navolgende cassatiemiddelen voor.

1.1

Schending van het Nederlandse recht, met name artikel 16, eerste lid van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen doordat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen heeft beslist dat er in de situatie van belanghebbende sprake is van een nieuw feit.

1.2

Schending van het Nederlandse recht, met name artikel 16, derde lid van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen doordat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen heeft beslist dat het de inspecteur vrijstaat om een eenmaal opgelegde navorderingsaanslag in een later stadium, bijvoorbeeld in het kader van een procedure nader te onderbouwen met nieuwe of andere informatie en dat het niet is vereist dat al dergelijke informatie bij gelegenheid van de oplegging van de navorderingsaanslag aan de belastingschuldige wordt bekend gemaakt.

1.3

Schending van het Nederlandse recht, meer in het bijzonder van het vertrouwensbeginsel, doordat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen heeft beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur een toezegging heeft gedaan

1.4

Schending van het Nederlandse recht, met name artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht, dan wel verzuim van vormen doordat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen geen acht heeft geslagen op het feit dat het hoger beroep mede betrekking had op de beschikking heffingsrente.

2. Toelichting op cassatiemiddelen

2.1. Toelichting op het eerste cassatiemiddel

De tekst van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) luidde op het moment van het opleggen van de in geschil zijnde navorderingsaanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2001 op 1 maart 2006 als volgt:

‘Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting dan wel de ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende heffingskorting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.’

2.2

In de eerste zin van overweging 4.1.8. merkt het Gerechtshof op

‘In het onderhavige geval is de navorderingsaanslag,…, gebaseerd op de door [F] en diens advocaat op 21 oktober 2004 aan [E] verstrekte informatie betreffende CV 9, te weten dat ook bij CV 9 sprake was van een kasrondje, hetgeen volgde op de ontdekking door [E] april 2004 van de license agreements die door de CV's 4, 5 en 6 waren gesloten’

In de eerste van de laatste alinea van overweging 4.1.8. merkt het Gerechtshof op:

‘Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de navorderingsaanslag niet uitsluitend is gebaseerd op (de inhoud van) het gesprek van 21 oktober 2004, doch minst genomen evenzeer op de toen omtrent de CV's 4, 5 en 6 bekende informatie, bezien ook in samenhang met de overigens aanwezige overeenkomsten tussen de CV's 4, 5, 6 en 9’.

Omdat het Gerechtshof in zijn beslissing nergens motiveert welke overige aanwezige overeenkomsten er tussen de CV's 4,5,6 en 9 zijn, baseert de inspecteur de navorderingsaanslag in de ogen van belanghebbende op de volgende ‘feitelijke’ elementen:

a.

de ‘verklaring’ van [F] en diens advocaat op 21 oktober 2004.

b.

de in april 2004 ontvangen license agreements inzake CV 4,5 en 6.

De ‘verklaring’ van [F] en diens advocaat
2.3

Voor wat betreft de zogenoemde ‘verklaring’ van [F] en diens advocaat wijst belanghebbende er op dat deze nergens schriftelijk is vastgelegd. Er is geen verslag van gemaakt en evenmin is er een brief ter bevestiging van het gesprek opgesteld. Van een verklaring kan dan ook geen sprake zijn. Hooguit van uitlatingen en vermoedens.

Hierbij komt nog dat [F] als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt. Hetgeen de inspecteur in zijn verweerschrift bij het zowel het Gerechtshof als de Rechtbank ook heeft erkend. Hierin schrijft de inspecteur onder meer dat hij de uitlatingen die [F] in het gesprek heef gedaan onwaar acht dan wel dat hij aan het waarheidsgehalte van uitlatingen van [F] twijfelt. Een eenzijdig afgelegde verklaring die niet schriftelijk is vastgelegd en waar belanghebbende niet bij aanwezig is geweest en daardoor niet te controleren is, kan niet worden aangemerkt als een feit.

2.4

Belanghebbende wijst ten aanzien van de uitlatingen van [F]en diens advocaat (van een verklaring is immers geen sprake) nog op hetgeen Prof. mr. J.P. Scheltens in zijn boek De Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, Uitg. Gouda Quint-Brouwer, Arnhem, 1969 op blz. 392 tweede alinea opmerkt ‘Hieruit blijkt wel duidelijk, in de eerste plaats, dat de eis van een novum slechts min of meer toevallig in de wet was terechtgekomen en zo onopvallend, dat men pas in de Eerste Kamer ontdekte, dat die eis uit de tot stand gekomen tekst volgde, en in de tweede plaats dat het woord ‘feit’ daarmede niet te maken had: met dat woord was slechts bedoeld te zeggen, dat de inspecteur een stevige basis moest hebben voor navordering en niet mocht afgaan op vermoeden en geruchten’ (Productie 1).

2.5

In zijn Voordracht en Vordering tot cassatie in het belang der wet van 14 juni 2007, CW 2510 (opgenomen bij het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2007, nr. 44 096, BNB 2008/178) wijst Advocaat-Generaal Prof. Mr. R.E.C.M. Niessen hier eveneens op bij het onderdeel ambtelijk verzuim:

‘4.1

Navordering van inkomstenbelasting is mogelijk ‘indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte (…) tot een te laag bedrag is vastgesteld (…)’, aldus art. 16, lid 1, eerste volzin AWR. Uit historisch onderzoek door J.P. Scheltens blijkt dat in deze bepaling en haar voorgangers de term ‘enig feit’ slechts bedoelde tot uitdrukking te brengen ‘dat de inspecteur een stevige basis moest hebben voor navordering en niet mocht afgaan op vermoedens en geruchten’.

2.6

Op grond hiervan is belanghebbende van mening dat uitlatingen niet kunnen en mogen kwalificeren als een (nieuw) feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen. Een navorderingsaanslag kan hierop dan ook niet worden gebaseerd. Ook niet in combinatie met een ander feitelijk element.

License Agreements CV 4. CV 5 en CV 6
2.7

In geschil is de navorderingsaanslag inkomstenbelasting die ziet op CV9. Ten aanzien van de in april 2004 ontvangen License Agreements geldt dat deze betrekking hebben op CV4, CV5 en CV6. Hetgeen geheel andere CV's betreft. De License Agreements waarop het Gerechtshof mede van oordeel is dat deze een (nieuw) feit vormen, zeggen dan ook niets over de fiscale betekenis van de License Agreements van CV9. De bewijslast hieromtrent rust op de inspecteur. Deze is hierin niet geslaagd. Aan de License Agreements CV 4, CV 5 en CV 6 komt in het onderhavige geschil dan ook geen zelfstandige betekenis toe. Nu het Gerechtshof niet gemotiveerd aangeeft waarom dit wel het geval is, kan de beslissing op grond hiervan evenmin in stand blijven.

Toelichting op het tweede cassatiemiddel
2.8

De inspecteur legt met dagtekening 15 mei 2003 de primitieve aanslag inkomstenbelasting 2001 op. Met dagtekening 1 maart 2006 ontvangt belanghebbende de in geschil zijnde navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2001.

2.9

Op 17 oktober 2006 heeft de FIOD huiszoekingen gedaan op de woon- en bedrijfsadressen van [F] en [BB]en op het kantooradres van mr. [6]. In 2007 heeft de inspecteur inzage gehad in de bij de huiszoekingen in beslag genomen stukken. Vervolgens heeft de inspecteur deze stukken, waaronder de License Agreement van CV9, op 7 januari 2008 bij een vergelijkbare procedure die speelde bij de Rechtbank Leeuwarden in het geding gebracht.

2.10

Aan het slot van 4.1.8. merkt het Gerechtshof op:

‘In dit verband overweegt het Hof dat het de inspecteur vrijstaat om een eenmaal opgelegde navorderingsaanslag in een later stadium, bijvoorbeeld in het kader van een procedure, nader te onderbouwen met nieuwe of andere informatie en dat niet is vereist dat al dergelijke informatie bij gelegenheid van de oplegging van de navorderingsaanslag aan de belastingschuldige wordt bekend gemaakt. Dat belanghebbende vanwege een gebrek aan informatie in haar mogelijkheid tot verweer is geschonden, is niet aannemelijk geworden.’

Hoewel het Gerechtshof nergens motiveert waarop deze overweging precies betrekking heeft, vermoed belanghebbende dat bij de beoordeling van de vraag of ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag sprake is van een (tweede) nieuw feit het Gerechtshof de ontdekking van de License Agreement CV9 laat meewegen. Mocht dit inderdaad het geval zijn, dan kan de beslissing van het Gerechtshof niet in stand blijven, omdat enige motivering hiertoe ontbreekt.

2.11

De inspecteur heeft ten aanzien van de ingediende aangifte inkomstenbelasting 2001 geen uitstel verleend. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het opleggen van een navorderingsaanslag over het jaar 2001 eindigt op 31 december 2006. Doordat het Gerechtshof kennelijk aanvaard dat de inspecteur nieuwe stukken inbrengt die pas na 31 december 2006 bekend zijn geworden, wordt de wettelijk navorderingstermijn van vijf jaar opgerekt. Hetgeen in strijd met doel en strekking van artikel 16, derde lid, AWR.

In dit kader wijst belanghebbende op hetgeen mr. L.A. De Blieck, mr. P.J. van Amersfoort, mr. J. de Blieck, mr. E.A.G. van der Ouderaa en dr. R.J. Koopman in hun boek Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer 2009, achtste druk (Fiscale Studieserie nr.5 ) hieromtrent op pagina 200, onderdeel 5.7.3.10, opmerken:

‘Men kan zich intussen wel afvragen of vervanging van het nieuwe feit door een na de vijfjaarstermijn ontdekt feit in strijd is met de in art. 16, derde lid, AWR voor de belastingplichtige gelegen waarborg dat hij na afloop van de daar bedoelde termijn niet meer met een navorderingsaanslag zal worden geconfronteerd’.

Op het moment van het opleggen van de navorderingsaanslag op 1 maart 2006 waren de License Agreements CV9 nog niet bekend bij de inspecteur. Deze zijn hem immers pas op 7 januari 2008 onder ogen gekomen. Ruim na het verstrijken van de navorderingstermijn als bedoeld in artikel 16, derde lid, AWR. Het is dan ook niet toegestaan om feiten in het geding te brengen die de inspecteur pas ter kennis zijn gekomen buiten de navorderingstermijn dan wel na het opleggen van de navorderingsaanslag. Indien het Gerechtshof van mening is dat dit wel is toegestaan, had het tenminste op hun weg gelegen om een en ander te motiveren.

Toelichting op het derde middel
2.12

Het Gerechtshof Arnhem heeft op 3 juni 2009 in een tweetal procedures aangaande CV9 de inspecteur in het ongelijk gesteld. Deze procedures stonden daar geregistreerd onder nummer 08/00454 respectievelijk 08/00455. Uit navraag is gebleken dat de Staatsecretaris van Financiën in beide zaken geen beroep in cassatie heeft ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden en bewust in de betreffende uitspraken heeft berust.

2.13

De inspecteur heeft onafhankelijk van elkaar aan diverse commandieten van CV 9, dan wel hun vertegenwoordiger, een schriftelijke toezegging gedaan. Deze toezegging houdt het navolgende in:

‘Voor alle commandieten in CV9 geldt de toezegging dat zij een vermindering van de aanslag 2001 krijgen indien in hoogste instantie onherroepelijk komt vast te staan dat:

—

CV 9 toch een onderneming heeft gedreven en er dus recht op aftrek van verlies bestaat of

—

de inspecteur geen nieuw feit heeft.

Dit geldt ongeacht of iemand een correctie op zijn primitieve aanslag heeft gehad of is nagevorderd. Het geldt ook ongeacht hij wel of niet bezwaar heeft gemaakt en wel of niet beroep heeft ingesteld. Eenzelfde toezegging geldt ook voor de commandieten in CV 4, 5 en 6 voor het jaar 2000.’

2.14

Naast hetgeen het Gerechtshof in overweging 2.34 tot en met 2.39 opmerkt omtrent de hiervoor onder punt 2.13 omschreven toezegging, wijst belanghebbende nog op brieven van de inspecteur van 9 juli 2008 (productie 2) respectievelijk 6 november 2008 (productie 3). Ook in deze brieven is geen sprake van een zogenoemde ongeclausuleerde toezegging door de inspecteur. Dit had echter wel op zijn weg gelegen gezien hetgeen de inspecteur in zijn brief van 24 november 2006 schrijft.

2.15

Nu feitelijk vast staat dat de inspecteur na 24 november 2006 diverse malen een ongeclausuleerde toezegging heeft gedaan, is de beslissing van het Gerechtshof op dit punt onbegrijpelijk en kan deze niet in stand blijven.

Toelichting op het vierde middel
2.16

In zijn arrest van 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52 beslist de Hoge Raad dat hoger beroep geacht wordt mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Dit geldt niet als de bevoegdheid om de heffingsrente in het bezwaar te betrekken ondubbelzinnig is prijsgegeven. Hier is echter geen sprake van, zodat op grond hiervan de beslissing van het Gerechtshof niet in stand kan blijven.

2.17

Voor zover nodig wijst belanghebbende er op dat op 26 februari 2003 aan de diverse eenheden binnen de Belastingdienst bekend is gemaakt dat de aftrek voor CV 9 beperkt moest worden. Het is dan ook uitsluitend aan een ambtelijk verzuim te wijten dat een groot gedeelte van het bedrag dat is nagevorderd, niet direct bij de vaststelling van de primitieve aanslag is geheven. Onder deze omstandigheden verzet het zorgvuldigheidsbeginsel zich ertegen dat aan belanghebbende over het volledige nagevorderde bedrag heffingsrente in rekening wordt gebracht. Zie in dat kader het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, nr. 09/04669, LJN BN 8729,BNB 2011/31. De in rekening gebrachte heffingsrente moet daarom worden gematigd.

3. Conclusie

Op grond van het vorenstaande is belanghebbende van oordeel dat de uitspraak van het Gerechtshof niet in stand kan blijven en de opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2001 moeten worden vernietigd.

4. Proceskosten

Belanghebbende verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden om te bepalen dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en dat de minister, althans de Staat, wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet bepaald. Belanghebbende maakt tot slot aanspraak op vergoeding van de kosten die bij de Rechtbank, het Hof en in de bezwaarfase zijn gemaakt.

Uitspraak 13‑04‑2012

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Film-cv. Nova in cassatie.

Partij(en)

13 april 2012

nr. 11/01246

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2011, nr. 08/01014, betreffende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. De navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 06/6232) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag alsmede - naar de Hoge Raad verstaat - de beschikking inzake heffingsrente vernietigd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. A.T.P. Nefkens, advocaat te Nijmegen.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

De middelen 1 tot en met 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.

Middel 4 gaat uit van feiten waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop ook reeds voor het Hof een beroep is gedaan. Daarop kan geen acht worden geslagen, omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, A.R. Leemreis, E.N. Punt en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.