HR, 29-10-2013, nr. 11/05630

Nr. 11/05630

Mr. Machielse

Zitting 24 september 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 2 december 2011 ter zake van “mishandeling, begaan tegen zijn levensgezel” en “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ter zake van mishandeling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een verklaring van aangeefster [slachtoffer] terwijl zij, gehoord als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg, deze verklaring heeft ingetrokken.

3.2 Ten laste van verdachte is, voor zover relevant, bewezenverklaard dat:

“hij op 29 september 2009 te De Bilt opzettelijk zijn levensgezel, te weten [slachtoffer] heeft mishandeld, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar die [slachtoffer] tegen haar hoofd geslagen en haar keel dichtgedrukt/geduwd, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

3.3 De bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer]:

Ik woon aan de [a-straat 1] te Bilthoven.

Ik heb ongeveer twee jaar een knipperlichtrelatie met [verdachte]. Meerdere keren zijn wij uit elkaar gegaan.

Situatie van 29 september 2009

Gisteren, 29 september 2009, was ik samen met [verdachte] in mijn woning aan de [a-straat 1] te De Bilt. Ik heb [verdachte] binnengelaten aangezien ik bang was dat hij anders mijn deur in zou trappen. Ik zat gisteren met [verdachte] op de bank. Ik zei tegen hem dat het zo niet langer kon en dat ik een einde aan onze relatie wilde maken. Toen ik dat zei voelde ik ineens een klap tegen mijn gezicht. Ik zag dat [verdachte] mij met beide vuisten op mijn gezicht sloeg. Ik voelde dat zijn vuisten op mijn ogen en neus terecht kwamen. Ik heb ongeveer tussen de 5 en 10 klappen van [verdachte] gehad. [verdachte] stopte met slaan en heeft toen mijn keel dichtgeknepen. Dit deed hij met beide handen. Ik voelde dat ik geen lucht meer kon krijgen.

Door de klappen van [verdachte] heb ik heel erg pijn bij mijn ogen, neus en voorhoofd.”

3.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010 houdt als verklaring van de aldaar gehoorde getuige [slachtoffer] in:

“Ik heb geen relatie meer met verdachte. Op 29 september 2009 heb ik met verdachte in mijn woning aan de [a-straat 1] te Bilthoven ruzie gehad. Er was sprake van duwen. Ik heb zijn kleren verscheurd. Hij gaf mij een duw, waarna ik heel hard ben gaan schreeuwen. Ik overdrijf altijd. Dit komt doordat ik als kind veel heb meegemaakt. Een duw komt bij mij hard aan. Ik heb last van hyperventilatie. Ik was op de grond gevallen. Verdachte wilde mij overeind helpen. Ik ben echter nog harder gaan gillen. Ik ben zelf de gang opgegaan.

De buurvrouw is naar buiten gekomen. In de gang stond ik ook te gillen. De buurvrouw zei tegen mij dat ze de politie had gebeld. Het kan zijn dat ik tegen haar heb gezegd dat ik was geslagen. Dit heb ik gezegd omdat ik had gegild en gehuild. Ik weet niet of ik een klap van verdachte heb gekregen. Het zou ook kunnen dat ik tijdens het geduw mijzelf een klap heb gegeven. Ik kan mij niet herinneren dat mijn keel is dichtgeknepen. Ik ben na het voorval naar de dokter gegaan. Ik had last van mijn neus. Ik wist niet of dit door de klap kwam. Het bleek voorhoofdsholteontsteking te zijn.

De politie is bij mij langs geweest en heeft aangegeven dat ik aangifte kon doen. Vervolgens ben ik telefonisch gebeld met het verzoek om op het politiebureau een verklaring af te leggen. Ik dacht dat het niet om het doen van aangifte ging. In de door mij afgelegde verklaring heb ik de situatie aangedikt. Ik dacht echter dat er met mijn verklaring niets zou gaan gebeuren. De verklaring heb ik wel ondertekend. Ik ben niet bang voor verdachte. Hij heeft mij ook niet bedreigd. Ik ben heden uit eigen beweging gekomen. We hebben twee jaar een relatie gehad. Ik ben nooit eerder door hem geslagen. Verdachte is altijd aardig voor mij geweest.

Het klopt dat ik in mijn woning met de politie heb gesproken. Ik wilde geen aangifte doen. Hetgeen in het proces-verbaal van bevindingen op pagina 20 van het dossier staat over hetgeen ik de politie zou hebben verklaard, is juist. Een paar uur later werd ik door de politie gebeld om een verklaring af te leggen. Ik heb toen op het politiebureau een verklaring afgelegd, waarbij ik de situatie heb aangedikt. Ik voelde mij verplicht om een verklaring af te leggen. Ik kan mij met meer herinneren hoe het afleggen van de verklaring precies is gegaan. Ik weet niet waarom gedeelten van mijn verklaring handgeschreven zijn. Ik moest nadenken over aangifte. Als ik aangifte zou doen, dan moest ik aangifteformulieren komen ondertekenen. Ik zou nog wat van politie horen, maar heb niets meer gehoord. Ik was ervan uitgegaan dat er verder niets met mijn verklaring was gedaan.”

3.5 [slachtoffer] is ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 oktober 2010 wederom als getuige gehoord. Haar verklaarde luidde volgens het proces-verbaal van die terechtzitting:

“Ik houd me bij de verklaring, zoals ik deze heb afgelegd op de terechtzitting van 23 april 2010. (…)

Ik wil iets aan deze verklaring toevoegen. Na enig duwen en trekken ben ik tegen de balk aangekomen en hierbij heb ik mijn hoofd gestoten. Ik ben wel mishandeld. Hij duwde en ik kwam met mijn gezicht tegen de balk. Toen ik de verklaring bij de politie aflegde, heb ik dat met pen en papier gedaan. Hetgeen is uitgetypt heb ik niet gezien. Ik heb niet verklaard dat ik 5 tot 10 keer in mijn gezicht ben geslagen. Ik ben een paar keer door de politie gebeld. Met de verklaring van de dokter, dat mijn neus niet gebroken is, ben ik naar de politie gegaan om een verklaring afleggen. Ik wist niet dat het zover zou komen. Ik was bang voor [verdachte], want hij heeft me een duw gegeven. Ik dacht dat de politie dit moest weten, zodat als hij mij zou stalken, ik de politie kon bellen. Dat ik heb gezegd dat verdachte mijn keel heeft dichtgeknepen klopt niet. Het klopt ook niet dat hij mij met beide vuisten of met een hand in mijn gezicht heeft geslagen. (…)

Doordat ik bang was, heb ik gezegd dat ik geslagen was. Op de vorige zitting heb ik niets over de balk gezegd, omdat ik toen bang was voor [verdachte]. Ik spreek nu de hele waarheid.”

3.6 Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2011 is [slachtoffer] nogmaals als getuige gehoord. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt als haar verklaring in:

“U zegt mij dat in het dossier verschillende verklaringen aanwezig zijn die ik heb afgelegd en dat u graag wilt weten welke verklaring juist is. Ik zeg daarop dat ik wel iets wil zeggen en dat ik er dan klaar mee ben. Als iemand aan een touw aan een berg hangt, moet je hem naar beneden schoppen want als je hem naar boven trekt, trapt hij jou naar beneden. En een zieke geest zoals verdachte is moet je twee trappen naar beneden geven.

U zegt mij dat ik nu uitdrukking heb gegeven aan mijn gevoelens en vraagt mij welke verklaring juist is. Ik antwoord daarop dat ik niks meer verklaar. U zegt mij dat ik daartoe verplicht ben.

De oudste raadsheer zegt mij dat ik het lastig maak voor het hof. Ik zeg u dat ik niets meer verklaar. Ik heb mijn woordje gedaan. U heeft verschillende verklaringen van mij die ik bij de politie heb afgelegd. Ik wens niks meer te verklaren. U moet oordelen zoals u denkt dat het is gebeurd. Er is niks meer te verklaren. U zegt mij dat ik het ook niet leuk zal vinden om opgesloten te worden. Ik zeg u dat ik mijn woordje heb gedaan. Ik kom steeds op hetzelfde terug, ik zeg niks meer. De jongste raadsheer vraagt mij of ik met 'mijn woordje doen' bedoel hetgeen ik aan het begin van de terechtzitting zei en hij vraagt mij of ik dat wil herhalen. Ik zeg u dat ik zei dat je iemand die aan een berg aan een touw hangt naar beneden moet schoppen, want als je hem naar boven haalt, trapt hij jou naar beneden. En een zieke geest zoals verdachte moet je twee trappen naar beneden geven. Als je dat niet doet trapt hij jou naar beneden. De jongste raadsheer vraagt mij of dat laatste in het verleden is gebeurd. Ik zeg daarop dat ik niks meer wens te verklaren. De jongste raadsheer vraagt mij of ik mij realiseer dat hetgeen ik heb verklaard niet steeds met elkaar overeen kwam. Ik zeg u dat het aan u is om daarover te oordelen.

De voorzitter vraagt mij waarom de verdachte een zieke geest is. Ik zeg dat ik daarover niet meer wens te verklaren.

De advocaat-generaal zegt mij dat ik bij de politierechter heb verklaard dat ik geen relatie meer had met de verdachte en vraagt of dit nog steeds zo is. Ik antwoord daarop dat ik niets meer wens te verklaren. De advocaat-generaal zegt mij dat het openbaar ministerie er is om door middel van strafvervolging de slachtoffers te kunnen bijstaan. Ik zeg u dat ik geen relatie met de verdachte heb en dat ik ook geen contact met hem heb. Daarom heb ik ook niks te verklaren. Hij heeft zijn leven en ik het mijne.”

3.7 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt verder, voor zover relevant, in:

“De advocaat-generaal deelt mede zakelijk weergegeven - :

Ik eis ten aanzien van de tenlastegelegde mishandeling van [slachtoffer] dat de verdachte wordt vrijgesproken. [slachtoffer] heeft tegenover de politie belastend verklaard over de verdachte, maar nadien heeft zij ontlastend verklaard. De verklaring die de getuige vandaag heeft afgelegd verschaft geen duidelijkheid. Het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt ten aanzien van dit feit. (…)

De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven - :

Met betrekking tot de mishandeling kom ik tot dezelfde conclusie als de advocaat-generaal. Niet is vast te stellen welke door aangeefster afgelegde verklaring op waarheid berust. Ik verzoek het hof de verdachte van dit feit vrij te spreken.”

3.8 Het hof heeft in zijn arrest echter geoordeeld als volgt:

“[Het hof acht] - anders dan de advocaat-generaal en de raadsman - de verklaringen zoals die door aangeefster bij de politie zijn afgelegd betrouwbaar. Het hof heeft deze verklaringen als uitgangpunt genomen bij de beoordeling van dit feit.

De getuige [slachtoffer] heeft aanvankelijk bij de politie belastend verklaard. Bij de rechtbank is zij nadien op die verklaring teruggekomen en heeft zij in zoverre een ontlastende verklaring afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep is zij vervolgens opnieuw gehoord door het hof. Hoewel zij tijdens dit verhoor inhoudelijk niet is ingegaan op de eerder door haar afgelegde verklaringen, heeft het hof naar aanleiding van voornoemd verhoor geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door aangeefster in eerste instantie bij de politie afgelegde verklaring. Daarbij is tevens van belang geacht dat de door aangeefster afgelegde belastende verklaring op essentiële onderdelen wordt ondersteund door andere (onafhankelijke) bewijsmiddelen. Zo heeft getuige [getuige 1], die direct boven aangeefster woont, verklaard dat zij hoorde dat er op 29 september 2009 'au' werd geroepen en dat er werd gehuild en geschreeuwd in de woning van aangeefster, waarbij getuige de stem van de ex-vriend van aangeefster heeft herkend. Ook [getuige 2], een andere buurvrouw van aangeefster, heeft op voornoemde datum gehoord dat er ruzie was in de woning van aangeefster. Toen zij later ging kijken, hoorde zij van aangeefster dat zij geslagen was. Getuige [getuige 2] voelde aan de wang van aangeefster dat die wang gloeide. De getuige heeft een deel van de ruzie met haar mobiele telefoon opgenomen en dit fragment, dat door de politie is beluisterd en in een ambtsedig proces-verbaal is uitgewerkt, bevestigt de verklaring van [getuige 2] en aangeefster eveneens.

Voorts blijkt uit de medische verklaring dat bij aangeefster op 29 september 2009 een contusie van de neusbrug en de wangen is geconstateerd door de huisarts en hebben verbalisanten op voornoemde datum gezien dat in de woning van aangeefster sporen van een ruzie zichtbaar waren en dat aangeefster een papieren zakdoekje tegen haar gezicht hield waarop bloed zat.

Gelet op voorgaande heeft het hof de door aangeefster bij de politie afgelegde verklaringen als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van het feit. Het hof acht het feit bewezen en verwerpt het verweer van de raadsman.”

3.9 De steller van het middel voert aan dat de inhoud van de door het hof aangehaalde andere bewijsmiddelen niet alleen past bij de tegenover de politie afgelegde belastende verklaring van [slachtoffer], maar ook bij het ontlastende scenario dat zij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft geschetst. Op grond daarvan is het oordeel van het hof dat de verklaring van [slachtoffer] bij de politie betrouwbaar is en tot uitgangspunt kan worden genomen bij de beoordeling van het feit, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

3.10 Naast de hierboven onder 3.3 geciteerde verklaring van [slachtoffer] houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in dat

- op 29 september 2009 een contusie van de neusbrug en wangen van [slachtoffer] is geconstateerd (bewijsmiddel 2);

- verbalisanten op 29 september 2009 omstreeks 16.25 uur, toen zij bij de woning van [slachtoffer] arriveerden naar aanleiding van een melding dat de bewoonster van dat adres was mishandeld, waarnamen dat het gezicht van [slachtoffer] was behuild en dat [slachtoffer] een bebloed papieren zakdoekje tegen haar gezicht hield. De verbalisanten zagen bovendien dat [slachtoffer] steeds aan haar linkeroog, jukbeen en de linkerzijde van haar neus voelde en zei dat zij veel pijn voelde en vreesde dat haar neus of jukbeen was gebroken (bewijsmiddel 3);

- de onderbuurvrouw van [slachtoffer], [getuige 1], op 20 september 2009 omstreeks 16.00 uur een hoop geschreeuw hoorde vanuit de woning van [slachtoffer], alsmede een geluid dat erop duidde dat er geslagen werd. Ook hoorde deze getuige dat er ‘au’ en ‘nee’ werd geroepen en dat er hard werd gehuild. Bovendien herkende de getuige de stem van de ex-vriend van [slachtoffer] (bewijsmiddel 4);

- de buurvrouw van [slachtoffer], [getuige 2], op 29 september 2009 omstreeks 16.15 uur een harde bonk en gestommel hoorde vanuit de woning van [slachtoffer]. Vervolgens hoorde zij een mannenstem die heel hard ‘sorry, sorry’ riep en hoorde zij [slachtoffer] heel hard huilen. Hierop heeft deze getuige een geluidopname gemaakt van hetgeen zich in de woning afspeelde. Even later zag de getuige dat [slachtoffer] huilde en haar wang vasthield. [slachtoffer] vertelde dat zij door de man was geslagen. Toen de getuige aan de wang en neus van [slachtoffer] voelde, voelde zij dat deze gloeiden (bewijsmiddel 5);

- op de geluidopname was te horen dat een vrouw heel hard huilde en schreeuwde en enkele keren een zin zei waarin het woord ‘ziekenhuis’ voor kwam. Tevens was een mannenstem te horen die enkele malen schreeuwde ‘Hou op, hou op, hou op nu, hou op nu’ (bewijsmiddel 6).

3.11 Vooropgesteld moet worden dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de rechter die over de feiten oordeelt terecht tot het oordeel is gekomen of de feiten al dan niet bewezen zijn. Het is aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het ten laste gelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.1.

3.12 Gelet op de onder 3.10 genoemde feiten en omstandigheden is het feitelijke oordeel van het hof dat de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer] betrouwbaar is omdat deze op essentiële onderdelen wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De later door [slachtoffer] relateerde alternatieve toedracht van haar verwondingen, te weten enig duw- en trekwerk waarbij zij mogelijk zichzelf een klap heeft gegeven of haar hoofd heeft gestoten tegen een balk, heeft het hof kennelijk niet aannemelijk geacht. Ook dit oordeel acht ik, gelet op de aard en locatie van de verwondingen alsmede de waarnemingen van de verbalisanten en de getuigen, allerminst onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. De bewezenverklaring is voldoende gemotiveerd.

3.13 Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

4. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Blijkens de hierboven onder 3.3 weergegeven verklaring van [slachtoffer] had zij ten tijde van de bewezenverklaarde mishandeling een “knipperlichtrelatie” met verdachte. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat [slachtoffer] daardoor gold als de “levensgezel” van verdachte als bedoeld in art. 304 Sr. Dit acht ik echter niet begrijpelijk, nu ik een knipperlichtrelatie qua aard en gehechtheid niet op één lijn zou willen stellen met een door betrokkenen beleefde nauwe lotsverbondenheid.2.Omdat in cassatie over dit onderdeel niet wordt geklaagd, is kennelijk de verdediging van oordeel geweest dat deze onjuiste uitleg voor de ernst van het bewezenverklaarde niet zodanig gewicht in de schaal legt dat het de moeite was om hierover te klagen. Daarom stel ik voor dat de Hoge Raad volstaat met een verbeterde lezing van het arrest van het hof in die zin dat de kwalificatie komt te luiden als “mishandeling”, onder wegstreping van het door het hof vermelde art. 304 Sr.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de kwalificatie verbeterd zal lezen, art. 304 Sr zal wegstrepen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden