Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, nr. 200.097.814/01

[geïntimeerde] heeft haat vordering verminderd met een bedrag van USD 14.532,62. Het hof zal recht doen op de verminderde vordering.

Aanvullende informatie

Beide partijen hebben aanvullende informatie in het geding gebracht. Het hof zal deze informatie in zijn overwegingen betrekken.

Vaststaande feiten

In het arrest van 17 juli 2012 heeft het hof al enkele grieven van [appellant] - de grieven 1, 3 en 7 - besproken. Het hof heeft zich in dat arrest voor wat betreft de vaststaande feiten beperkt tot een beknopte weergave van het geschil. Het hof ziet reden de feiten alsnog vast te stellen. In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.25) van het tussenvonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grieven gericht (wel, in grief 4, tegen de duiding van deze feiten door de rechtbank) en ook anderszins is niet van bezwaren gebleken. Ook in hoger beroep kan derhalve van deze feiten worden uitgegaan. Deze komen, met wat verder over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.

[geïntimeerde] beheert ruim 160 winkelfilialen waarin detailhandel in de woninginrichting wordt uitgeoefend.

Op 1 september 2003 is [appellant] in dienst getreden bij [geïntimeerde], aanvankelijk in de functie van inkoper en per 1 juni 2007 in de functie van groepsinkoper.

[appellant] kocht voor [geïntimeerde] onder meer (slaap)meubels in China. Daarbij werd samengewerkt met JACV International Co. Ltd. (hierna: JACV), een in China gevestigde vennootschap. JACV zocht binnen China naar de meest gunstige producent van de meubels, kocht deze op eigen titel in en verzorgde de kwaliteitscontrole en de verscheping van de meubels naar Nederland. Voor haar werkzaamheden als "trader" berekende JACV een percentage van de door haar verzorgde orders.

Op 28 november 2008 is [appellant] na een gesprek met de heer [directeur inkoop] (directeur inkoop) en mevrouw [medewerker personeelszaken] (personeelszaken) op non-actief gesteld.

Bij brief van 1 december 2008 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] daartegen bezwaar gemaakt en meegedeeld dat hij zich beschikbaar houdt.

Op 4 december 2008 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een beëindigingsovereenkomst gesloten. Onder meer zijn in deze overeenkomst de volgende overwegingen en bepalingen opgenomen:

Per 5 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Bij e-mail van 19 februari 2009 (repliek prod. 16) heeft [X] (export manager van JACV) aan [appellant] het volgende geschreven:

Bij e-mail van diezelfde dag (repliek prod. 16) heeft [appellant] als volgt geantwoord:

Bij e-mail van 24 februari 2009 (antwoord prod. 6) nodigde [J], werknemer van [geïntimeerde], [X] uit om op 12 maart 2009 naar Nederland te komen. Hij schreef onder meer:

Op 12 maart 2009 was [X] in Nederland. [geïntimeerde] verzocht haar op papier te zetten dat JACV steekpenningen heeft betaald aan [appellant]. Voordat een vervolggesprek hierover kon plaatsvinden, vertrok [X] naar China. [appellant] bracht haar van haar hotel naar het vliegveld.

In een e-mail van 16 maart 2009 (repliek prod. 12) schreef [appellant] aan

[X];

In een e-mail van 17 maart 2009 (repliek prod. 13) schreef [appellant] het volgende aan [X]:

In een e-mail van 20 maart 2009 (repliek prod. 9) schreef [M], die als intermediair door [appellant] was ingeschakeld, het volgende aan [X]:

Bij email van 23 maart 2009 (repliek prod. 11) schreef [X] aan mr. [A]:

Na ontvangst van dit bericht is de (toenmalige) algemeen directeur van [geïntimeerde], de heer [Y] (hierna: [Y]), naar Hong Kong gevlogen en heeft op 25 maart 2009 gesproken met [X] en met de heer [Z], die evenals [X] export manager van JACV is. Tijdens dit gesprek is de volgende schriftelijke verklaring opgesteld en door [X] en de heer [Z] ondertekend:

Aan [Y] is bij zijn bezoek een aantal formulieren overhandigd. Deze formulieren zijn overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding.

De voorbedrukte letters op deze formulieren zijn Chinees. De achter deze voorbedrukte letters vermelde gegevens staan in Europees schrift vermeld, waaronder: ‘First Bank’, ‘Swift: FCBKTWTP’, ‘JACV International Co , LTD’, ‘[appellant]’, ‘[nummer]’, ‘Credit Suisse Zurich’ en ‘USD’ met daarachter (op het eerste formulier) 16.767,04. Onderaan staat een kolom met daarin een datum.

Voorts is [Y] een overzicht verstrekt met 5 kolommen, te weten: factuurnummer, datum, ordernummer, factuurbedrag en percentage (deels 3%, deels 1,5%). Het percentage betreft het percentage van het factuurbedrag.

Op 3 april 2009 is conservatoir beslag gelegd op:

Op 26 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] bij monde van de heer [A] (directeur inkoop van [geïntimeerde]) aangifte tegen [appellant] gedaan van oplichting. In het proces-verbaal van aangifte staat het volgende vermeld:

In een brief van 8 juli 2009 (antwoord prod.7) heeft de heer [F] –voormalig mede-eigenaar en directeur van JACV- het volgende geschreven "to whom it may concern":

In een verklaring van 12 september 2009 (repliek prod.15) hebben [X] en [Z] het volgende geschreven:

In een brief van 16 maart 2010 (dupliek prod. 11) heeft [E] (voorheen directeur inkoop van [geïntimeerde]) aan mr Dayala (advocaat van [appellant]) –zulks naar aanleiding van de brief van 9 maart 2010 van mr Dayala (dupliek prod. 10) waarin hij vraagt of Seemann met [appellant] is afgereisd naar Singapore om te onderhandelen met JACV over het door JACV aan [geïntimeerde] in rekening te brengen percentage- het volgende geschreven:

[geïntimeerde] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Lelystad, waarin zij vernietiging op grond van bedrog (subsidiair dwaling) vordert van de hiervoor in rechtsoverweging 2.3.6 aangehaalde beëindigingsovereenkomst en terugbetaling van de door haar op grond van die overeenkomst aan [appellant] betaalde vergoeding. In een tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat zij na 4 december 2008 voor het eerst een vermoeden had dat [appellant] malversaties ten nadele van haar had gepleegd. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter op 4 juli 2012 geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in het bewijs was geslaagd en heeft zij de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. [geïntimeerde] is tegen de vonnissen van de kantonrechter in beroep gekomen bij dit hof.

Procedure in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en (na wijziging van eis) betaling gevorderd van een bedrag van USD 354.950,00, te vermeerderen met eventuele koerswijzigingsschade, wettelijke rente en proces- en beslagkosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder haar medeweten courtage/bemiddelingsfee te bedingen van JACV. JACV heeft de courtage betaald op een Zwitserse bankrekening van [appellant]. De door [geïntimeerde] te betalen inkoopprijs werd volgens haar verhoogd met de aan [appellant] betaalde courtage, waardoor zij schade heeft geleden, aldus [geïntimeerde].

[appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist. Hij heeft allereerst aangevoerd dat de hiervoor aangehaalde beëindigingsovereenkomst een beding van finale kwijting bevat, dat aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. Verder heeft hij het bedingen en de ontvangst van courtage ontkend en bestreden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]. Ten slotte heeft hij bestreden dat [geïntimeerde] schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de verweren van [appellant] verworpen en [appellant] veroordeeld om het gevorderde bedrag, met koerswijzigingsschade, rente en kosten, aan [geïntimeerde] te betalen.

Bespreking van de (overige) grieven

Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 22 september 2010 dat het beding van finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook indien [geïntimeerde] bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst het vermoeden had dat [appellant] de bemiddelingsfee had bedongen, dit vermoeden geen rol kon spelen in de beëindigingsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] dat vermoeden niet hard kon maken. Omdat het vermoeden geen rol kon spelen in de beëindigingsovereenkomst, kan [appellant] zich ook niet op de beëindigingsovereenkomst beroepen ter afwering van de nadien door [geïntimeerde] ingestelde vordering, die juist wel is gebaseerd op het inmiddels onderbouwde vermoeden, aldus de rechtbank.

[appellant] meent dat het kwijtingsbeding in de beëindigingsovereenkomst betrekking heeft op alle vorderingen uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen, dus ook op de onderhavige vordering. Hij wijst er in dat verband onder meer op dat het kwijtingsbeding geen beperkingen bevat. Volgens [geïntimeerde] ziet het kwijtingsbeding niet op haar vordering betreffende de door JACV aan [appellant] betaalde bedragen. Zij was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend met de feiten die ten grondslag liggen aan deze vordering. Indien dat wel het geval was, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, maar zou zij [appellant] op staande voet hebben ontslagen. Het beroep van [appellant] op het kwijtingsbeding is naar maatstaven van redelijkheid en billikheid onaanvaardbaar, aldus [geïntimeerde].

Het hof stelt voorop dat het beroep van [appellant] op het beding van finale kwijting een bevrijdend verweer is (vgl. Hoge Raad 11 september 2009, LJN: BI5915), zodat op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van zijn betoog dat dit beding aan toewijzing van de vordering van [appellant] in de weg staat. In zoverre verschilt zijn positie van die in de procedure tussen partijen waarin [geïntimeerde] de vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog/dwaling vordert. In die procedure rusten op [geïntimeerde] stelplicht en bewijslast ten aanzien van het door haar gestelde bedrog (de door haar gestelde dwaling). Dat [geïntimeerde] in die procedure niet in het bewijs is geslaagd, betekent dan ook niet, en zeker niet zonder meer, dat [appellant] daarmee heeft voldaan aan de in deze procedure op hem rustende stelplicht en bewijslast.

De uitkomst van de procedure betreffende de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is wel in zoverre van belang voor de onderhavige procedure dat indien in eerstgenoemde procedure de overeenkomst wordt vernietigd, [appellant] zich in de onderhavige procedure niet met succes op het kwijtingsbeding kan beroepen. Dat beding deelt dan immers het lot van de beëindigingsovereenkomst. Dat betekent dat het hof in beginsel de uitkomst van de procedure tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst zal moeten afwachten. In beginsel, omdat wanneer nu al kan worden vastgesteld dat [appellant] ook wanneer de beëindigingsovereenkomst in stand blijft zich toch niet op het kwijtingsbeding kan beroepen, in deze procedure het midden kan blijven of de beëindigingsovereenkomst vernietigbaar is. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van het kwijtingsbeding uit de beëindigingsovereenkomst, meer in het bijzonder of ook een (eventuele) vordering van [geïntimeerde] vanwege door JACV aan [appellant] betaalde provisiebedragen in het kwijtingsbeding zijn begrepen. Ook voor de uitleg van een kwijtingsbeding in een overeenkomst tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. Hoge Raad 12 oktober 2012, LJN: BX7588). Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van haar rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende (vgl. Hoge Raad 1 december 1938, NJ 1939, 459 en 10 mei 1996, LJN: ZC2066, voor de vraag of een vordering van een werkgever op grond van artikel 7A:1639da (oud) slaagt).

Voor de door [appellant] voorgestane uitleg van het kwijtingsbeding pleit dat het beding algemeen is geformuleerd. Het bevat geen voorbehouden. De door [geïntimeerde] ingestelde vordering is weliswaar op onrechtmatige daad gebaseerd, maar houdt onmiskenbaar verband met de arbeidsovereenkomst. De tekst van de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door [geïntimeerde], een grote werkgever met een professionele organisatie. Tegen de door [appellant] voorgestane uitleg pleit dat in de overeenkomst geen melding wordt gemaakt van een eventuele vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op grond van verwijtbaar handelen van [appellant]. Integendeel, in de considerans wordt, onder G, uitdrukkelijk opgemerkt dat [appellant] van de ontstane situatie geen enkel verwijt treft. Dat, zoals [appellant] stelt, het (met het oog op de WW-rechten van de werknemer) gebruikelijk is om in beeïndigingsovereenkomsten de ware reden van het conflict tussen werkgever en werknemer onbenoemd te laten, moge zo zijn, maar dat relativeert tegelijkertijd de letterlijke betekenis van een kwijtingsbeding uit een dergelijke overeenkomst. Wanneer ook in aanmerking wordt genomen dat het niet voor de hand ligt dat [geïntimeerde] afstand heeft willen doen van een vordering waarvan zij het bestaan niet kende, biedt de (enkele) tekst van het kwijtingsbeding onvoldoende onderbouwing aan de door [appellant] voorgestane uitleg. Alleen wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst vermoedde dat [appellant] bedragen had ontvangen van JACV, kon [appellant] het kwijtingsbeding zo begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele schadevergoedingsvordering.

[appellant], op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rusten (vgl. rechtsoverweging 2.9), heeft gesteld dat hij is ontslagen vanwege het hem gemaakte verwijt betreffende de betalingen door JACV en dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst derhalve wel degelijk vermoedde dat hij betalingen had ontvangen van JACV. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Met de door [appellant] overgelegde processen-verbaal van de getuigenverhoren in de procedure bij de kantonrechter tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is het bewijs van de stelling van [appellant] nog niet geleverd. De getuigen hebben verklaard dat er meerdere redenen waren voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant], maar ook dat ten tijde van de beëindiging de betalingen door JACV nog niet bekend waren. Het enkele feit dat op een lijst met klachten over [appellant] ook is vermeld dat er twijfel is over zijn integriteit vormt onvoldoende bewijs voor het feit dat [geïntimeerde] weet had van deze betalingen of de betalingen vermoedde. In dit verband is van belang dat de opmerking over de twijfel aan de integriteit van [appellant] vermeld staat op een lijst met wel 20 aanmerkingen op het functioneren van [appellant], dat één van de getuigen heeft verklaard dat de opmerking over de integriteit te maken had met het niet nakomen van afspraken door [appellant] en met diens houding ten opzichte van andere collega’s. Bovendien volgt uit de getuigenverklaringen van degenen die namens [geïntimeerde] bij het beëindigingsgesprek met [appellant] aanwezig zijn geweest niet dat toen over de ontvangst van betalingen door JACV is gesproken.

[appellant] heeft slechts een zeer algemeen bewijsaanbod gedaan. Een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod betreffende zijn stelling dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst de betalingen door JACV vermoedde, ontbreekt. Het hof ziet geen reden [appellant] ambtshalve tot het bewijs van deze stelling toe te laten.

Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. Ter voorlichting van partijen wijst het hof er op dat zijn oordeel over de betekenis van de voor de kantonrechter afgelegde getuigenverklaringen alleen betrekking heeft op deze procedure, waarin de bewijslast op [appellant] rust.

Met de grieven 4, 5, 6 en 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daardoor het door haar gevorderde bedrag aan schade heeft geleden. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de door het oordeel van de rechtbank bestreken geschilpunten in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen door zelfstandig te beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] toewijsbaar is.

De feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde] is dat [appellant] op een Zwiterse bankrekening, bij Credit Suisse, betalingen heeft ontvangen van JACV en dat deze betalingen, door [geïntimeerde] gekwalificeerd als steekpenningen, uiteindelijk ten laste kwamen van [geïntimeerde] doordat JACV een hogere fee bij [geïntimeerde] in rekening bracht. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd betwist.

Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of JACV bedragen heeft betaald op een rekening van [appellant] bij Credit Suisse. [geïntimeerde] heeft in de procedure in eerste aanleg een groot aantal overschrijvingsbewijzen in het geding gebracht en een vertaling van deze overschrijvingsbewijzen. De overschrijvingsformulieren betreffen 16 betalingen in de periode maart 2007 tot en met februari 2009 met een totaalbedrag van USD 354.950,00. Op de overschrijvingsformulieren staat JACV als betalende partij en als rekeninghouder (met bankrekeningnummer [rekeningnummer 2]) bij de betalende First Bank vermeld. Ten aanzien van de ontvangende partij worden “[appellant]”, het rekeningnummer, [nummer] en de bank, Credit Suisse te Zürich, vermeld. [appellant] heeft de authenticiteit van de overschrijvingsformulieren betwist. Hij heeft er op gewezen dat slechts kopieën in het geding zijn gebracht. Volgens hem zijn deze kopieën gemakkelijk te manipuleren en is dat ook gebeurd.

Nu [appellant] de authenticiteit van de in het geding gebrachte formulieren ter discussie heeft gesteld, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen de originele formulieren ter griffie van het hof te deponeren. [appellant] kan zich vervolgens nogmaals over de authenticiteit van de formulieren uitlaten.

Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Desgewenst kan [geïntimeerde] ter voorbereiding op de comparitie een schriftelijke verklaring van de First Bank en/of van de accountant van JACV deponeren over de authenticiteit van de overboekingsformulieren en over de vraag of uit de administratie van de bank en/of JACV volgt dat de desbetreffende betalingen zijn verricht. Ter comparitie kan [appellant] dan ook op die verklaring(en) reageren.

Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld een verklaring van Credit Suisse in het geding te brengen, inhoudende dat het op de overboekingsformulieren vermelde rekeningnummer niet van hem is. [appellant] heeft een dergelijke brief niet in het geding gebracht. Hij heeft slechts bezwaar gemaakt tegen het feit dat het hof het door hem in het geding brengen van een verklaring van Credit Suisse heeft verlangd. Het hof volgt [appellant] niet in zijn bezwaren. [appellant] is niet opgedragen een negatief feit te bewijzen, maar is in de gelegenheid gesteld zijn stelling te onderbouwen, dat bedoeld rekeningnummer niet op zijn naam staat. Het hof laat dan nog daar dat, anders dan [appellant] meent, ook ten aanzien van een negatief feit een bewijsopdracht kan worden gegeven (vgl. Hoge Raad 20 januari 2006, LJN: AU4529). Het is aan [appellant] om te beoordelen of hij de verklaring alsnog bij gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding wenst te brengen. Het hof wijst er in dit verband op dat [appellant] ook met de door hem wel bij akte in het geding gebrachte stukken zijn stelling nog onvoldoende heeft onderbouwd.

Indien komt vast te staan dat JACV inderdaad (substantiële) betalingen heeft gedaan, heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat deze betalingen het karakter van steekpenningen hadden onvoldoende weersproken. [appellant] heeft de ontvangst van de betalingen steeds ontkend. Wanneer hij de betalingen toch heeft ontvangen, heeft hij tegenover de verklaring van [geïntimeerde] voor deze betalingen, dat het steekpenningen betreft, geen alternatieve verklaring. Bovendien vindt de verklaring van [geïntimeerde] bevestiging in de diverse verklaringen van [X], die op hun beurt ondersteund worden door het feit dat betalingen aan [appellant] hebben plaatsgevonden. In dat geval kan het hof verder voorbij gaan aan het dispuut van partijen over de precieze betekenis en waarde van (alle onderdelen van) die verklaringen.

Het hof wenst bij gelegenheid van de comparitie van partijen niet alleen inlichtingen van partijen te ontvangen over de vraag of betalingen zijn gedaan door JACV aan [appellant], maar ook over de vraag of, en zo ja hoeveel, schade [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. Nu [geïntimeerde] aanspraak maakt op concrete schadebegroting dient de schade van [geïntimeerde] te worden begroot door de feitelijke situatie, waarin [geïntimeerde] de aan haar gefactureerde bedragen aan JACV heeft voldaan, te vergelijken met de hypothetische situatie, waarin JACV geen betalingen zou hebben verricht aan [appellant]. Het is het hof tot nu toe niet duidelijk geworden dat de door JACV gedane vertalingen “één op één” door JACV aan [geïntimeerde] zijn doorberekend. Partijen dienen hun standpunten ter comparitie nader toe te lichten. In dat verband zullen onder meer de volgende vragen aan de orde komen:

De comparitie van partijen zal tevens benut worden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Het ligt voor de hand dat daarbij ook de procedure betreffende de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst zal worden betrokken.