Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-07-2014, nr. 13/00341

Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003 van € 379.810. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 5 juli 2004 afgewezen.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar deze beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 5 juli 2007 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en teruggaaf verleend tot een bedrag van € 224.745.

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het gerechtshof). Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 maart 2013, nr. 11/01594, ECLI:NL:HR:2013:BW5395 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd. Tot de stukken van het geding behoren voorts de van de Hoge Raad ontvangen stukken met betrekking tot het beroep in cassatie en de dossiers met betrekking tot de voor de Rechtbank en het gerechtshof gevoerde procedure.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A], directeur van belanghebbende, en mr. [B], als de gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen en gehoord mr. [C] en mr. [D].

Partijen hebben een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

In het onderhavige tijdvak – augustus 2003 – handelde belanghebbende in mobiele telefoons. Bij de aangifte voor de omzetbelasting over dit tijdvak heeft belanghebbende bedragen aan omzetbelasting in aftrek gebracht en om teruggaaf verzocht van een bedrag van in totaal € 379.810.

De hiervoor in 2.1 vermelde bedragen hebben betrekking op aan belanghebbende verrichte leveringen van telefoons. Het contact over de leveringen van de telefoons aan belanghebbende verliep via [E]. Deze persoon heeft ook in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen, zaken gedaan met belanghebbende en haar zustervennootschappen.

Belanghebbende beschikt over inkoopfacturen (hierna: de facturen) die zijn voorzien van de naam [F], een logo, het bezoekadres [a-straat] 830 te [L], het correspondentieadres Postbus [000] [L], een telefoon- en een faxnummer, een bankrekeningnummer bij de Rabobank, een inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel en een btw-identificatienummer. Belanghebbende heeft de op de facturen vermelde bedragen overgemaakt naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer ten name van [F] International bv.

[F] International bv stond in het onderhavige tijdvak bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onder het op de factuur vermelde nummer, met als enig aandeelhouder en directeur [G] te [M], van wie belanghebbende een kopie van zijn paspoort heeft ontvangen. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel had [F] International bv als adres [a-straat] 830 te [L]. Het op de factuur vermelde btw-identificatienummer stond ten name van [F] International bv. Bij de Belastingdienst stond deze vennootschap ook geregistreerd op het adres [a-straat] 830.

In juli tot en met september 2003 hebben belanghebbende en haar zustervennootschappen diverse keren de Belastingdienst verzocht het btw-identificatienummer van [F] te [L] te verifiëren. Telkens werd door de Belastingdienst bevestigd dat het btw-identificatienummer correspondeerde met de gegevens van [F] of [F] International bv.

Op het adres [a-straat] 830 te [L] bevond zich een pand met verhuurde kantoorruimten. In dat pand bevond zich een brievenbus die op naam van [F] was gehuurd van de exploitant van het gebouw. Voorts had die exploitant aan [F] een telefoonnummer ter beschikking gesteld. Die telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar het nummer van een mobiele telefoon.

De directeur van de exploitant heeft over de gehuurde faciliteiten de volgende verklaring afgelegd aan een ambtenaar van de Belastingdienst FIOD/ECD (paragraaf 3.3 van bijlage 8 bij het verweerschrift van de Inspecteur in hoger beroep bij het gerechtshof; hierna: het proces-verbaal van de FIOD):

“Bij ons meldde zich telefonisch een mijnheer, vermoedelijk de heer [E], met het verzoek om een postbus te huren met een telefonische doorschakeling naar het mobiele nr. 06-[00000000]. De heer [E] was degene die altijd dit nummer opnam. E.e.a. zou van tijdelijke aard zijn tot het moment dat de beslissing zou vallen waar zij zich zouden vestigen.

Na navraag bij de KPN over de kosten van de lijn en doorschakeling hebben wij de prijs opgegeven en na akkoord hebben wij e.e.a. geregeld en de sleutel van de postbus overhandigd. Er is geen navraag gedaan voor het huren van een kantoor; in dat geval vragen wij om een borgstelling en een inschrijving van de KvK.

[F] heeft nooit een kamer gehuurd, zelfs niet voor een bespreking, en verzocht ons per 15 oktober a.s. alles weer op te heffen. Dit hebben wij gedaan. Kopieën van de betreffende stukken zijn in uw bezit.”

[A] (hierna: [A]), de directeur van belanghebbende, heeft aan een ambtenaar van de Belastingdienst FIOD/ECD de volgende verklaring afgelegd met betrekking tot de leveranciers van belanghebbende (paragraaf 1.5 van het proces-verbaal van de FIOD):

“In 2003 had ik nog een aantal andere leveranciers, die ik hierna afzonderlijk zal benoemen.

Allereerst was dat [H] B.V.. Voor dit bedrijf zijn zaken gedaan met [E]. Voordat wij bij deze firma hebben gekocht had ik nog nooit van dit bedrijf of [E] gehoord.

Hij bood partijen telefoons aan voor een goede prijs en ik heb diverse partijen van hem gekocht. Waar deze partijen vandaan kwamen wist en weet ik niet. Betaling geschiedde altijd bancair en ik kreeg facturen van [H] B.V..

De telefoons werden aangeleverd bij een externe freight forwarder en dus niet in [Z]. De aankopen bij dit bedrijf zijn gestopt eind maart 2003. Waarom die zijn gestopt weet ik niet; Er kwamen geen aanbiedingen meer.”

en:

“In mei 2003 zijn wij zaken gaan doen met [I] B.V.. Ook voor die firma hadden wij te maken met [E]. Betalingen werden bancair gedaan en wij kregen facturen van [I] B.V.. De telefoons lagen in opslag bij freight forwarders en niet in [Z]. De aanbiedingen/leveringen door de B.V. zijn eind juni 2003 gestopt.

Vanaf juli 2003 bood [E] weer partijen telefoons bij ons aan met het bedrijf [F]. Of dit een B.V. of een eenmanszaak is weet ik niet. De telefoons werden aangeleverd bij [J] te [N]. Door wie deze werden aangeleverd wist en weet ik niet. Betalingen werden bancair gedaan en wij ontvingen facturen van [F].”

Met betrekking tot de persoon [E] is in het proces-verbaal van de FIOD onder meer nog het volgende vermeld:

“1.0 AANLEIDING

Tele Trading

Door opsporingsambtenaren van de FIOD/ECD is in opdracht van de Officier van Justitie (…) een onderzoek gestart naar o.a. het bedrijf [K], eigendom van (…). Dit bedrijf was actief in de handel in mobiele telefoons. Gedurende dit onderzoek zijn telefoongesprekken door opsporingsambtenaren van de FIOD/ECD opgenomen en afgeluisterd.

Daardoor kon o.a. worden vastgesteld dat ene [E] namens het bedrijf [H] B.V. mobiele telefoons aanbood voor prijzen die het vermoeden deden ontstaan dat ten aanzien van deze mobiele telefoons sprake zou kunnen zijn van BTW-fraude.

(…)

“3.0 NADER ONDERZOEK

Verhoor [G]

Op 25-09-2003 is gehoord [G], enig aandeelhouder/directeur van [F] International B.V.. Hij verklaarde desgevraagd o.a.:

(…)

“In de periode 2002 genoot ik een gedeeltelijke bijstandsuitkering (…). In die tijd zei [O] tegen mij dat hij een partner had die mij wel als partner wilde hebben. Wie die partner was weet ik niet.

Het zou gaan om de handel in telefoons en ik zou daarmee een eigen inkomen kunnen garanderen. Er zou iemand zijn overleden en ik zou die persoon gaan vervangen. Ik ben daarmee akkoord gegaan en ben met [O] vervolgens naar de Kamer van Koophandel gegaan en heb mij daar laten inschrijven als directeur/enig aandeelhouder van [F] International B.V.. Ik heb een volmacht getekend met een fotokopie van mijn identiteitsbewijs en heb die aan [O] gegeven. Die volmacht was nodig om de zaak over te nemen. Het precieze daarvan weet ik niet.

Ik heb [O] gevraagd wat ik moest gaan doen en wat ik zou gaan verdienen. [O] zei dat ik zou gaan meedelen in de winst, maar ikzelf hoefde op dat moment nog niets te doen.

In het begin is er helemaal niets gebeurd met deze B.V.. Ik heb wel in maart of april 2003 rekeningen geopend bij de ABN/AMRO-bank te (…) en de RABO-bank te (…) op naam van de B.V.. Ik heb een telebankieren-pakket aangevraagd en kreeg daarvoor een pasje en een internet-bankieren CD-rom. Dit pasje en de CD-rom heb ik aan [O] gegeven. (…) [O] zei mij dat ene [E] de telefoonhandel zou gaan doen met de B.V.. Ik heb deze [E] wel eens over de telefoon gesproken maar ik heb hem nooit ontmoet. Van [O] moest ik deze [E] in dienst nemen en hij zou het dan verder met deze [E] regelen. (…) Wat [E] zou gaan verdienen weet ik niet want vanaf dat moment heeft [O] verder alles geregeld.

Het enige wat ik verder heb gedaan was het ontvangen van gelden op de door mij geopende bankrekeningen. Van wie ik dat geld kreeg weet ik niet. In opdracht van [O] heb ik in een aantal gevallen geld contant van deze bankrekeningen opgenomen en aan [O] gegeven. Dit zal alles bij elkaar circa € 30.000,- zijn geweest. Wat [O] daarmee heeft gedaan weet ik niet. Waarom ik dit zelf contant moest opnemen weet ik ook niet.

Ik heb geen facturen laten drukken voor de B.V..; wie dat heeft gedaan weet ik niet maar ik denk dat [E] dat heeft gedaan.

[E] belde mij wel regelmatig met de vraag of ik de door mij ontvangen bankafschriften aan [O] wilde afgeven en dat heb ik ook gedaan. [O] heeft vervolgens een kantoorunit gehuurd in [L] op de [a-straat] 830. Ikzelf ben daar twee keer geweest, één keer om te kijken wat het was, ik ben toen niet naar binnen gegaan, en één keer om boekhoudspullen af te geven aan [E]. Van [O] hoorde ik dat ik de spullen daar aan [E] zou moeten afgeven maar ik heb verder daar niemand gezien. Ik moest daar om 19.30 uur zijn en heb daar een half uur gewacht zonder dat er iemand kwam.

In opdracht van [O] moest ik mijn auto op een bepaalde plaats parkeren. Toen ik terugkwam bij mijn auto, die ik overigens niet op slot had gedaan, bleek alles gestolen te zijn. Het betrof een computer en circa vijf ordners met facturen en bankafschriften die ik één of twee dagen eerder van [O] had gekregen.

(…)

Waarom [O] niet zelf die spullen rechtstreeks aan [E] heeft afgegeven weet ik niet. Van de diefstal heb ik aangifte gedaan bij de politie. Van [O] kreeg ik circa vier weken geleden te horen dat de B.V. zou worden ontbonden omdat er niets te verdienen viel.

Ik heb wel gezien dat er in totaal enkele miljoenen Euro’s over de door mij geopende bankrekeningen zijn gelopen maar ik heb er zelf niets aan overgehouden. Ik heb nooit iets gekregen, niet bancair en niet contant. Van [E] heb ik wel telefonisch gehoord dat hij telefoons ging inkopen in Duitsland of Engeland en verkopen in Nederland. Het zou gaan om partijen van soms wel 1000 telefoons en ik moest niet gaan schrikken als er grote bedragen op de door mij geopende bankrekeningen binnen zouden komen. Ikzelf heb nooit geld overgemaakt vanaf deze bankrekeningen naar derden.”

(…)

Verhoor [O]

Op 25-09-2003 is gehoord [O] (…). Hij verklaarde desgevraagd o.a.:

(…)

“In juli 2002 deed ik zaken met een Duitser, ene Dieter wiens achternaam ik niet ken. (…) Hij vroeg mij of ik interesse had in de handel in telecommunicatie want daar zou volgens hem geld in te verdienen zijn. Geld verdienen wilde ik wel en ik heb vervolgens een B.V. van hem overgenomen. (…)

Ik neem wel vaker B.V.’s over van anderen, soms wel vijftien keer per jaar. Op dit moment denk ik dat ik circa vijf B.V.’s op mijn naam heb staan, maar daar gebeurt op dit moment weinig in. Ik krijg daar geen inkomen van maar krijg een paar duizend Euro contant om deze op mijn naam te nemen. (…) Vaak zitten er schulden in deze B.V.’s en bij mij kunnen ze toch niets halen.

(…)

Ik ben op enig moment eind 2002/begin 2003 benaderd door de eerder door mij genoemde Dieter. Hij vroeg mij of ik [F] International B.V. van hem wilde overnemen. Dat wilde ik niet omdat ik op dat moment problemen te over had (…). Ik heb mijn zwager [G] benaderd met de vraag of hij deze B.V. wilde overnemen en hij heeft hierin toegestemd. Verder heb ik met deze B.V. niets van doen gehad. Er is wel wat geld door [G] van de bankrekening van deze B.V. opgehaald, ik denk circa € 25.000,- en dat heb ik van Renée ontvangen en afgegeven aan de weduwe van deze Dieter in [Q]. (…)

Wel ontving ik een aantal keren bankafschriften van ABN/AMRO en RABO van [G] en die bracht ik dan naar de [a-straat] 830 te [L]. Deze heb ik afgegeven aan de receptioniste aldaar. (…)

De partner van mij waar [G] het over heeft in zijn verklaring is de door mij genoemde Dieter. (…)

Van [G] heb ik inderdaad een pasje en een telenetbankierenpakket gekregen en dat heb ik aan [E] gegeven. Dat was de enige keer dat ik deze [E] heb gezien. (…)

Wel heb ik tegen [G] gezegd dat [E] de handel in telefoons zou gaan doen. [E] was al in dienst van [F] International B.V. nog voordat [G] deze B.V. kocht. Dat heeft [E] mij verteld toen ik hem de bankspullen gaf. Ik heb dat aan hem afgegeven op [L] Airport. Hij herkende mij; ikzelf had hem niet eerder gezien.

Ik heb [E] ook in dienst genomen voor [F] International B.V. In feite is dat gewoon doorgelopen.

Het klopt dat ik in een aantal gevallen bankafschriften van [G] heb ontvangen en die heb ik afgegeven op de [a-straat] 830 te [L].

Ikzelf heb namens [F] International B.V. een kantoorruimte gehuurd op het adres [a-straat] 830 te [L] van [R]. Ikzelf heb dat geregeld en daar is ook een contract door mij voor ondertekend. Er is door mij ook een telefoonaansluiting en een postbus op dit adres gehuurd. [E] is daar toen niet bij geweest.

Het klopt dat ik een computer en circa vijf ordners facturen en bankafschriften aan [G] heb afgegeven om die naar [L] te brengen en aan [E] te geven. Deze spullen had ik een week eerder van [E] gehad, volgens mij op Rotterdam Airport. [G] wilde de spullen hebben omdat hij gebeld was door iemand van de belastingdienst die de administratie wilde inzien. Dat is de reden waarom de spullen van [E] via mij naar [G] zijn gegaan.

Ik heb [G] niet gezegd waar hij zijn auto moest parkeren, maar ik heb hem wel gezegd dat het makkelijk was om de auto te parkeren in de [b-straat]; dat is de enige normale parkeerplaats in [L] centrum. Later heb ik van hem gehoord dat de spullen uit zijn auto waren gestolen en dat hij aangifte bij de politie is gaan doen. Een fotokopie van deze aangifte heb ik van [G] ontvangen en die heb ik aan een belastingambtenaar gegeven op 17 september 2003. De diefstal heeft plaatsgevonden op 15 september 2003. In de periode dat dit speelde zat ik in Frankrijk voor mijn wijnhandel.”

Belanghebbende heeft de diverse hiervoor in 2.2 bedoelde telefoons (hierna ook: de goederen) in het onderhavige tijdvak doorgeleverd. Als afnemer van die goederen heeft belanghebbende op de in verband daarmee uitgereikte facturen vermeld [S] Ltd (hierna: [S]) en [T] Ltd (hierna: [T]). Belanghebbende heeft de goederen door een derde doen vervoeren naar het Verenigd Koninkrijk. Na aankomst in die lidstaat werden de goederen voor rekening van belanghebbende opgeslagen bij een andere derde in afwachting van nadere instructies. Na verloop van tijd zijn de goederen daar afgehaald.

Met betrekking tot de hiervoor in 2.10 bedoelde leveringen is de betaling ontvangen van een ander dan degene die als afnemer op de facturen is vermeld. De betalingen zijn gedaan naar een ander rekeningnummer dan op de factuur van belanghebbende was vermeld.

[S] heeft op een desbetreffende vraag van de Engelse belastingdienst ontkend goederen van belanghebbende te hebben betrokken. De Engelse belastingdienst heeft voorts meegedeeld dat [T] niet te traceren was en als “missing trader” wordt beschouwd.

In haar aangifte omzetbelasting over het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende de hiervoor bedoelde leveringen naar het Verenigd Koninkrijk aangegeven tot een bedrag van € 1.566.983, onder toepassing van het tarief van nihil als bedoeld in 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II (hierna: nultarief).

De Inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over augustus 2003.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de facturen niet de in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB in samenhang met artikel 35 van de Wet OB vereiste gegevens bevatten. Daarbij achtte hij van belang dat de facturen de naam [F] dragen en dat in het register van de Kamer van Koophandel een onderneming met deze naam niet is aangetroffen maar slechts een onderneming met de naam [F] International bv, welke naam echter niet op de facturen voorkomt, en voorts dat de verhuurder van de kantoren aan de [a-straat] 830 te [L] heeft verklaard geen kantoorruimte aan [F] te hebben verhuurd. Op grond van dit een en ander heeft de Inspecteur bij de bestreden beschikking het verzoek om teruggaaf afgewezen. Voor wat betreft de toepassing van het nultarief heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt met betrekking tot de afnemers [S] en [T].

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat voor zover belanghebbende heeft bedoeld (nader) bewijs door middel van het horen van getuigen te willen bijbrengen, dit bewijsaanbod als ingetrokken moet worden beschouwd doordat belanghebbende na de schorsing van het onderzoek ter zitting schriftelijk heeft toegestemd in het achterwege blijven van een nadere zitting. Het gerechtshof heeft voorts geoordeeld dat – gelet op de verklaringen van de verhuurder van de kantoren aan de [a-straat] 830 – [F], de naam die op de facturen als onderneming was vermeld, of [F] International bv, waarvoor [F] naar belanghebbende heeft gesteld de handelsnaam is, niet was gevestigd op dit adres. Naar het oordeel van het gerechtshof is daarmee niet voldaan aan het in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB in samenhang met artikel 35 van de Wet OB voor aftrek opgenomen vereiste dat de factuur de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Deze constatering verhindert naar het oordeel van het gerechtshof de door belanghebbende bepleite aftrek.

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vier van de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen (gedeeltelijk) slagen, dat de uitspraak van het gerechtshof niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in punt 3.3 het volgende overwogen:

“(…)

Artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet verplicht de ondernemer ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze onder meer zijn naam en adres zijn vermeld. Hiermee is in de eerste plaats uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 22, lid 3, letter a, van de Zesde richtlijn dat inhoudt dat de belastingplichtige een factuur moet uitreiken voor goederen die hij heeft geleverd aan of diensten die hij heeft verricht voor een andere belastingplichtige of een niet-belastingplichtige rechtspersoon. Voorts is met het bepaalde in artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet uitvoering gegeven aan artikel 22, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn dat bepaalt dat op de factuur de volledige naam en het volledige adres van de belastingplichtige moeten worden vermeld. Indien de hiervoor bedoelde gegevens op de factuur ontbreken dan wel onjuist of onvolledig zijn, kan niet gesproken worden van een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in de zin van artikel 15, lid 1, van de Wet (artikel 18, lid 1, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn).

In beginsel moet onder het op duidelijke en overzichtelijke wijze vermelden van de naam en het adres in de zin van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden verstaan het vermelden van de volledige naam van de ondernemer en diens volledige adres. Van belang hierbij is dat aan de hand van deze gegevens de ondernemer die de op de factuur vermelde prestatie heeft verricht, is te identificeren en te traceren. Aan de vereisten van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet is daarom voldaan indien de ondernemer aan de hand van de op de factuur vermelde naam en het op de factuur vermelde adres kan worden geïdentificeerd en getraceerd.

Indien het Hof voor het antwoord op de vraag of op de facturen de in artikel 35, lid 1, letter b, van de Wet bedoelde naam en adres van de leverancier [Hof: [F] International bv; zie punt 3.1.2 van het verwijzingsarrest] zijn vermeld, hiervan niet is uitgegaan, heeft het een onjuiste maatstaf aangelegd. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste maatstaf, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien de hiervoor in 3.1.3 en 3.1.4 vermelde omstandigheden niet uitsluiten dat de [Hof: [F] International bv] aan de hand van de op de facturen vermelde naam en het op de facturen vermelde adres kon worden geïdentificeerd en getraceerd. Middel I slaagt derhalve. Gelet hierop komt de Hoge Raad niet toe aan behandeling van middel II dat betoogt dat door de toepassing die het Hof met betrekking tot het adresvereiste van artikel 35, lid 1, letter a, van de Wet geeft de uitoefening van het recht op aftrek te moeilijk wordt gemaakt.”

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vragen of de Inspecteur (1) de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, (2) de aftrek van voorbelasting ter zake van de leveringen van de goederen terecht heeft geweigerd en, indien deze laatste vraag deels ontkennend wordt beantwoord, (3) terecht de toepassing van het nultarief heeft geweigerd met betrekking tot de leveringen van de goederen aan [S] en [T].

De Inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend, belanghebbende ontkennend.

Tussen partijen is niet in geschil dat de goederen daadwerkelijk aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn doorgeleverd aan derden. Evenmin is in geschil dat de goederen in het kader van de doorlevering naar het Verenigd Koninkrijk zijn vervoerd. De hoogte van de teruggaaf omzetbelasting is tussen partijen evenmin in geschil.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking geen teruggaaf en tot de toekenning van een teruggaaf omzetbelasting tot een bedrag van € 379.810.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

Aftrek voorbelasting

Op grond van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet OB is de omzetbelasting aftrekbaar die door een andere ondernemer in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur ter zake van verrichte leveringen en verleende diensten. Artikel 35, lid 1 aanhef en letter b, van de Wet OB bepaalt dat de factuur op duidelijke en overzichtelijke wijze de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat onder het op duidelijke en overzichtelijke wijze vermelden van de naam en het adres in de zin van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet OB in beginsel moet worden verstaan het vermelden van de volledige naam van de ondernemer en diens volledige adres en dat hierbij van belang is dat aan de hand van deze gegevens de ondernemer die de op de factuur vermelde prestatie heeft verricht, is te identificeren en te traceren. Aan de vereisten van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet OB is daarom volgens de Hoge Raad voldaan indien de ondernemer aan de hand van de op de factuur vermelde naam en het op de factuur vermelde adres kan worden geïdentificeerd en getraceerd.

Op grond van de vaststaande feiten en hetgeen partijen te dezen naar voren hebben gebracht, is [F] International bv naar het oordeel van het Hof degene die de in geschil zijnde leveringen van de goederen aan belanghebbende heeft verricht.

Op de aan belanghebbende in verband met de leveringen uitgereikte facturen is als naam van de presterende ondernemer vermeld: [F]. Deze onvolledige naam laat naar het oordeel van het Hof echter geen ruimte voor misverstand. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het op de factuur vermelde bankrekeningnummer bij de Rabobank, het inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel en het btw-identificatienummer op naam van [F] International bv stonden en die bv bij de Belastingdienst is geregistreerd op het op de factuur vermelde adres ([a-straat] 830 te [L]). Gelet op de in 2.5 bedoelde verificaties mocht belanghebbende naar het oordeel van het Hof ervan uitgaan dat de op de factuur vermelde naam [F] de (handels)naam was van de presterende ondernemer. De Belastingdienst vermeldt daarin immers zelf de (onvolledige) naam [F] als juiste naam behorend bij het geverifieerde btw-identificatienummer.

Belanghebbende heeft gesteld dat [E] bevoegd was namens [F] International bv te handelen. Zij verwijst in verband daarmee naar de verklaringen die [G] en [O] op 25 september 2003 tijdens een FIOD-verhoor hebben afgelegd (zie hiervoor 2.9). Gelet op die verklaringen acht het Hof deze stelling aannemelijk.

Vaststaat dat op het adres [a-straat] 830 te [L] zich een pand met verhuurde kantoorruimten bevond, dat zich in dat pand een brievenbus bevond die op naam van [F] was gehuurd van de exploitant van het gebouw en dat die exploitant aan [F] een telefoonnummer ter beschikking had gesteld, waarbij die telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar het nummer van een mobiele telefoon (zie punt 2.6 hiervóór). Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de brievenbus of het op de factuur vermelde postbusnummer niet functioneerden. Tussen partijen is niet in geschil dat, ingeval het op de facturen vermelde telefoonnummer werd gebeld, [E] de telefoon beantwoordde. Gelet op deze functionerende brievenbus en postbusnummer en de omstandigheid dat de telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar de persoon die bevoegd was namens de bv te handelen, kon de bv naar het oordeel van het Hof aan de hand van de op de facturen vermelde naam en het op de facturen vermelde adres worden geïdentificeerd en getraceerd. De omstandigheid dat op het adres [a-straat] 830 te [L] geen vertegenwoordiger van [F] International bv kon worden aangetroffen, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Het Hof volgt de Inspecteur derhalve niet in zijn andersluidende standpunt. In het door de Inspecteur genoemde arrest van 19 december 1990, nr. 26.904, BNB 1991/235 heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen dat is vereist dat de ondernemer ter zake van zijn activiteiten als ondernemer op het in de factuur vermelde adres kan worden aangetroffen, doch – gelet op hetgeen de Hoge Raad in punt 3.3, laatste alinea, van het verwijzingsarrest, onder verwijzing naar de in 3.1.3 en 3.1.4 vermelde omstandigheden (welke overeenkomen met de in 2.4 en 2.6 hiervóór vermelde omstandigheden), heeft overwogen – acht het Hof de eerstgenoemde overweging te dezen niet beslissend. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de uitoefening van ondernemersactiviteiten als die van [F] (de internationale tussenhandel in mobiele telefoons) niet is gebonden aan een fysieke vestigingsplaats.

De Inspecteur betoogt voorts dat belanghebbende wist of had moeten weten dat hij door zijn aankopen deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-fraude en dat om die reden de aftrek van voorbelasting moet worden geweigerd. De Inspecteur verwijst in verband hiermee naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 juli 2006, nrs. 439/04 en C-440/04, Kittel en Recolta, ECLI:EU:C:2005:74, en van 6 december 2012, C-285/11, Bonik EOOD, ECLI:EU:C:2012:774. Hij heeft onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende, in de persoon van haar directeur [A], wist of had moeten weten dat de levering van de goederen aan belanghebbende deel uitmaakte van fraude door de verkoper:

Belanghebbende bestrijdt dat hij wist of had moeten weten dat de levering van de goederen aan belanghebbende deel uitmaakte van fraude door de verkoper. Hij wijst daarbij erop dat meer dan 99% van de door belanghebbende verrichte aan- en verkooptransacties niet tot een geschil met de Inspecteur hebben geleid, ook al hebben deze in dezelfde branche plaatsgevonden. Voorts voert hij aan dat belanghebbende en [A] niet als verdachten zijn aangemerkt in het onderzoek van de FIOD naar de fraude bij [F] of [F] International bv. De omstandigheid dat prijsonderhandelingen met [S] hebben plaatsgevonden, de behaalde marges niet onverklaarbaar hoog of laag zijn, er geen sprake is van een opvallende omzetgroei en de goederen verzekerd waren, duiden volgens belanghebbende evenmin op een fraudeketen.

Uit de door de Inspecteur genoemde, in 4.7 aangehaalde, arresten Kittel en Recolta en Bonik EOOD volgt dat de belastingplichtige het recht op aftrek slechts kan worden geweigerd op voorwaarde dat op basis van objectieve gegevens vaststaat dat deze belastingplichtige, aan wie de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het recht op aftrek wordt gemaakt, zijn geleverd of verricht, wist of had moeten weten dat hij door de aankoop van deze goederen of diensten deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was. Het is aan de Inspecteur met objectieve gegevens rechtens genoegzaam te bewijzen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de als grondslag voor het recht op aftrek aangevoerde handeling deel uitmaakte van fraude door de leverancier of een andere marktdeelnemer die in een eerder stadium van de toeleveringsketen actief was (HvJ 12 juni 2012, C-80/11 en C-142/11, Mahagében en Dávid, ECLI:EU:C:2012:373, punt 49).

Tegenover de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende heeft de Inspecteur, zelfs als hij de onder 4.7 genoemde feiten en omstandigheden had bewezen, naar het oordeel van het Hof niet de objectieve gegevens verstrekt op basis waarvan moet worden geoordeeld dat belanghebbende, in de persoon van haar directeur [A], wist of had moeten weten dat de levering van de goederen aan belanghebbende deel uitmaakte van fraude door de verkoper. Op grond van de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de FIOD, acht het Hof weliswaar aannemelijk dat de goederen aan belanghebbende zijn geleverd door een verkoper die btw-fraude heeft gepleegd, doch niet dat [A] ten tijde van de leveringen van die fraude wetenschap had of had moeten hebben. Andere omstandigheden die tot een andersluidend oordeel moeten leiden, zijn evenmin aannemelijk geworden.

Gelet op het vorenstaande had de Inspecteur de aftrek van voorbelasting ter zake van de leveringen van de goederen moeten toestaan. Gelet daarop behoeft belanghebbendes beroep op het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 april 1991, nr. VB 91/1006 geen behandeling meer.

Nultarief

Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II, geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat aan deze heffing zijn onderworpen. Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in de onderhavige tijdvakken geen bijzondere eisen gesteld (zie HR 15 april 2011, nr. 09/00552, ECLI:NL:HR:2011:BM9147, BNB 2011/159).

Ter zitting voor het Hof heeft de Inspecteur – onder verwijzing naar HR 8 maart 2013, nr. 11/01653, ECLI:NL:HR:2013:BW5414, BNB 2013/99) – desgevraagd verklaard dat, gelet op het aantal telefoons per levering en de hoogte van de daarmee gemoeide factuurbedragen, het ervoor moet worden gehouden dat de goederen zijn geleverd aan een ondernemer die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is geworden. Niettemin heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat toepassing van het nultarief moet worden geweigerd. Hij heeft in verband daarmee in zijn conclusie na verwijzing gesteld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat hij door de intracommunautaire leveringen bij btw-fraude betrokken geraakte. Belanghebbende meent dat de Inspecteur dit standpunt in deze fase van de procedure niet meer mag innemen.

De rechter naar wie na cassatie een geding is verwezen, dient aan de hand van de inhoud en de strekking van hetgeen de Hoge Raad in een verwijzingsarrest heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs bij de Hoge Raad zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden, alsmede welke geschilpunten tussen partijen na het casseren van de uitspraak wederom of alsnog behandeling behoeven (HR 9 augustus 2013, nr. 12/03439, ECLI:NL:HR:2013:194, BNB 2013/215).

De Inspecteur betoogt dat hij de aanspraak op het nultarief al in de procedure voor het gerechtshof heeft bestreden op de grond dat belanghebbende met betrekking tot de intracommunautaire leveringen betrokken is geweest bij fraude. Hij verwijst daarvoor naar een passage, opgenomen onder het kopje “Zorgvuldigheid”, op pagina 10 van zijn verweerschrift in hoger beroep, welke luidt: “Ondanks het feit dat er diverse signalen zijn en belanghebbende op de hoogte is van het feit dat zich op de markt dubieuze afnemers begeven (…) valt uit het dossier niet af te leiden dat belanghebbende alles heeft gedaan dat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij door de intracommunautaire leveringen bij fraude betrokken geraakte.”

Het Hof constateert dat de Inspecteur met deze passage in het verweerschrift reageert op belanghebbendes stelling dat zij met betrekking tot de toepassing van het nultarief de zorgvuldigheid heeft betracht als bedoeld in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, aangevuld door het besluit van 1 oktober 2002, nr. DGB 2002/4947M. Naar het oordeel van het Hof kan deze passage niet aldus worden gelezen dat de Inspecteur daarmee de aanspraak op het nultarief heeft bestreden op de grond dat belanghebbende wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een transactie die onderdeel was van btw-fraude. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur ter zitting van het gerechtshof onder verwijzing naar het eerdergenoemde arrest Kittel en Recolta wél expliciet de stelling heeft betrokken dat belanghebbende wist of had moeten weten dat sprake is van btw-fraude, doch hij – zowel in zijn pleitnota als in zijn schriftelijke reactie van 9 oktober 2009 op de nadere inlichtingen die het Hof op dit punt bij belanghebbende heeft ingewonnen – uitsluitend heeft geconcludeerd dat op die grond de aftrek van voorbelasting moet worden geweigerd. Indien de Inspecteur met zijn passage in het verweerschrift heeft bedoeld om deze stelling ook voor wat betreft de weigering van het nultarief in te nemen, had hij daarvan melding moeten maken in de pleitnota of het hiervoor bedoelde nadere stuk.

Voor het geval het Hof hierbij uitgaat van een onjuiste uitleg van de hiervoor in 4.15 bedoelde passage in het verweerschrift in hoger beroep, overweegt het Hof dat hij de stelling van de Inspecteur reeds heeft onderzocht in het kader van de aftrek van voorbelasting en heeft geoordeeld dat deze faalt (zie 4.10). Dat oordeel heeft eveneens te gelden voor de toepassing van het nultarief.

Op grond van het vorenstaande is het (incidentele) hoger beroep van belanghebbende gegrond en dient aan belanghebbende de verzochte teruggaaf van omzetbelasting te worden verleend van € 379.810. Gelet daarop behoeft het eerste geschilpunt (de vraag of de Inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd), geen behandeling meer.

Slotsom

Het (incidentele) hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Het (incidentele) hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 4,5 punt (beroepschrift, zitting en schriftelijke inlichtingen bij het gerechtshof, conclusie na verwijzing en zitting bij het Hof)  wegingsfactor 1,5  € 487 = € 3.287,25 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskostenveroordeling ten bedrage van € 724,50 en de vergoeding van het griffierecht van € 276,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– verleent een teruggaaf omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003 aan belanghebbende van € 379.810,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende van € 3.287,25,

– gelast dat de Staat aan belanghebbende het voor het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt van € 428,

– bepaalt dat van de Staat op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 428 .

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 1 juli 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 7 juli 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.