5.3.1.3 Redenen voor aanvankelijke onduidelijkheid

De onduidelijk die geruime tijd bestond over de vraag of een hybride lening (voor vennootschapsbelastingdoeleinden) moest worden gezien als lening dan wel als kapitaal1 kwam – ondanks opmerkingen in de parlementaire behandeling bij art. 10d – met name voort uit de ontwijkende houding en de tegenstrijdige opmerkingen van de staatssecretaris. Wel ben ik – zeker na die opmerkingen bij de parlementaire behandeling van art. 10d – evenwel sterk geneigd aan te nemen dat de hybride lening fiscaalrechtelijk een lening blijft. Gelet op het systeem van BNB 1988/217 wordt namelijk de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking gevolgd, tenzij er sprake is van een van de drie (limitatieve) uitzonderingen. Nu geen van deze uitzonderingen zich in beginsel voordoet bij een hybride lening, blijft de geldverstrekking mijns inziens een lening. Ook voor andere bepalingen moet deze kwalificatie worden gevolgd, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald.

Brandsma tast volstrekt in het duister omtrent de vraag waarom de staatssecretaris geen klare wijn wenst(e) te schenken.2 De ontwijkende houding van de staatssecretaris kan echter mogelijk voortkomen uit het feit dat de gevolgen van het voegen van de schuldenaar van een afgewaardeerde hybride in een fiscale eenheid noch in het voormalige art. 13b, lid 6 (thans in sterk gewijzigde vorm art. 13bb) noch in een fiscale eenheidstandaardvoorwaarde (bijvoorbeeld standaardvoorwaarde 2) waren geregeld. Indien een hybride lening zou moeten worden aangemerkt als kapitaal, dan zou dit betekenen dat een kapitaalafwaardering op deze wijze niet kan worden gecorrigeerd bij voeging. Inmiddels is dit wettelijk geregeld, vergelijk art. 13ba, lid 10, onderdeel c en art. 13bb, lid 4, onderdeel b.