1.1 Het onderwerp van onderzoek

Het aanbestedingsrecht heeft zich in ongeveer vier decennia tot een zelfstandig rechtsgebied ontwikkeld.1 Dit rechtsgebied is bepaald geen rustig bezit. De ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht lijken zelfs in de stroomversnelling te zijn geraakt. Op 1 april 2013 is de langverwachte Aanbestedingswet 2012 in werking getreden.2 Hoewel de Aanbestedingsrichtlijnen nog geen tien jaren geleden tot stand zijn gekomen, heeft de Commissie alweer voorstellen gedaan voor nieuwe richtlijnen.3 Als deze richtlijnen in de tweede helft van 2013 door het Europees Parlement worden aangenomen, zullen lidstaten waarschijnlijk tot eind 2015 de tijd krijgen om de nieuwe richtlijnen in hun rechtsorde te implementeren. In dat jaar staat ook de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012 op de agenda, die waarschijnlijk tot een wetswijziging zal leiden. Voor de komende jaren staan dus de nodige wijzigingen van de regelgeving op het gebied aanbesteden op stapel.

Naleving van regelgeving in het algemeen en de aanbestedingsregels in het bijzonder is niet altijd vanzelfsprekend. Zij is mede afhankelijk van handhaving.4 Handhaving van de aanbestedingsregels geschiedt in vele vormen.5 In dit onderzoek staat één van deze vormen centraal, namelijk het toezicht dat de rechter uitoefent als geschillenbeslechter in aanbestedingsprocedures. Ondernemers kunnen in aanbestedingsgeschillen zeer uiteenlopende normschendingen aan de orde stellen. Veelvoorkomende klachten van ondernemers betreffen disproportionele eisen, het hanteren onduidelijke, voor tweeërlei uitleg vatbare gunningscriteria en het (ten onrechte) bieden van gelegenheid tot herstel van gebreken in de inschrijving. Effectieve rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen draagt bij aan naleving van de aanbestedingsregels, maar is om te beginnen een algemeen beginsel van Unierecht, dat inmiddels in artikel 47 van het Handvest is vastgelegd, en een grondrecht.6 Het belang van een stelsel dat effectieve rechtsbescherming biedt aan ondernemers in aanbestedingsprocedures is daarmee gegeven.

Toch heeft rechtsbescherming bij aanbestedingen in Nederland in mijn ogen tot op heden niet de aandacht gekregen die zij verdient. Dit is met name aan de wetgever te wijten, die altijd heeft gemeend dat het bestaande recht voldoende waarborgen gaf om naleving van de aanbestedingsregels te verzekeren.7 De wetgever kwam pas noodgedwongen in actie, toen uit Alcatel bleek dat dit standpunt onhoudbaar was.8 Voor de implementatie van de in 2007 vastgestelde Wijzigingsrichtlijn was nieuwe wetgeving nodig. Dit zou een goede gelegenheid zijn geweest om het gehele nationale stelsel van rechtsbescherming onder de loep te nemen en zo nodig verbeteringen aan te brengen. De wetgever besloot anders en beperkte zich tot het strikt noodzakelijke.9

In de aanbestedingsrechtelijke literatuur en jurisprudentie is het onderwerp rechtsbescherming aan de orde gekomen.10 Maar de verhouding tussen de Rechtsbeschermingsrichtlijnen en de algemene Europese rechtsbeginselen en de raakvlakken van het aanbestedingsrecht met het privaatrecht en het bestuursrecht zijn daarin in mijn ogen onderbelicht gebleven. Mijn onderzoek is een poging om het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming met name op deze terreinen meer diepgaand te analyseren, eventuele knelpunten boven water te krijgen en in voorkomend geval suggesties te doen voor verbeteringen.