Rb. Den Haag, 06-07-2017, nr. AWB - 16 , 5490

Partijen hebben eerder geprocedeerd. Dit heeft geleid tot het arrest van 16 januari 2015, nr. 13/00721, ECLI:NL:HR:2015:76, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. De rechtbank heeft zich bij uitspraak van 10 september 2015, zaaknummers SGR 15/2273 en SGR 15/4372 tot en met SGR 15/4375, ECLI:NL:RBDHA:2015:10956, onbevoegd verklaard. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank zijn partijen overeengekomen om met betrekking tot het jaar 2007 opnieuw te procederen, hetgeen heeft geleid tot de hierna te noemen beschikking.

Bij beschikking van 6 november 2012 heeft verweerder van eiseres een bijdrage van € 234.140 uit het BTW-compensatiefonds (Bcf) over het jaar 2007 teruggevorderd.

Eiseres heeft tegen deze terugvordering bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 mei 2016 de terugvordering gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2017.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] .

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 9] .

Feiten

1. Eiseres is eigenaar en exploitant van twee begraafplaatsen. De exploitatie bestaat onder meer uit het aanleggen, onderhouden en uitbreiden van de begraafplaatsen, alsmede uit de uitgifte van grafrechten.

2. Eiseres heeft in de opgave voor het Bcf voor het jaar 2007 onder meer de omzetbelasting opgegeven die aan haar in rekening is gebracht ter zake van aan haar verrichte prestaties ten behoeve van de voormelde begraafplaatsen. Eiseres heeft hiervoor een bijdrage uit het Bcf ontvangen van € 234.140.

3. In 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door eiseres ingediende opgaven voor het Bcf over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2008. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 10 november 2008, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.

4. Naar aanleiding van de resultaten uit het boekenonderzoek is, voor zover hier van belang, de hoogte van de bijdrage uit het Bcf voor het jaar 2007 opnieuw vastgesteld. Het recht op bijdrage is gecorrigeerd voor de hiervoor onder 2. vermelde omzetbelasting. Van eiseres wordt een bedrag van € 234.140 aan compensatie teruggevorderd. Tevens is aan eiseres heffingsrente in rekening gebracht.

6. Eiseres stelt primair dat zij volledig recht heeft op compensatie. Eiseres voert daartoe aan dat zij met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen handelt onder een specifiek voor haar geldend juridisch regime en voorts dat de behandeling van eiseres als niet-belastingplichtige niet leidt tot een verstoring van de mededinging. Eiseres handelt derhalve als overheid. Verder stelt eiseres dat het recht op een bijdrage uit het Bcf niet is uitgesloten op grond van artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf, omdat naar eiseres stelt de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van rechtswege van toepassing is op de exploitatie van begraafplaatsen.

Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat zij gedeeltelijk recht heeft op een bijdrage uit het Bcf, omdat zij ten minste gedeeltelijk als overheid handelt. Eiseres heeft in de pleitnota het recht op een bijdrage berekend op ten minste € 141.812.

7. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiseres ter zake van de exploitatie van de begraafplaatsen handelt in de hoedanigheid van ondernemer. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de omzetbelasting niet compensabel is op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf.

Beoordeling van het geschil

8. Ingevolge artikel 3, aanhef, letter a, en slot, van de Wet Bcf heeft een publiekrechtelijk lichaam recht op een bijdrage uit het Bcf ter financiering van – voor zover hier van belang – de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijke lichaam in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten, een en ander voor zover die belasting betrekking heeft op goederen en diensten die het publiekrechtelijk lichaam bezigt anders dan in het kader van zijn onderneming.

9. Onder het begrip ‘bezigen’ in de zin van voormeld artikel dient te worden verstaan “elke bestemming van goederen en diensten anders dan voor doeleinden binnen het kader van de onderneming.” (vgl. HR 2 december 2016, nr. 15/03158, ECLI:NL:HR:2016:2725).

10. Het publiekrechtelijk lichaam heeft derhalve alleen recht op een bijdrage uit het Bcf voor de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die worden gebruikt voor de uitvoering van een overheidstaak of voor niet-economische activiteiten.

11. Vooropgesteld dient te worden dat, naar tussen partijen niet in geschil is, sprake is van economische activiteiten.

12. Eiseres stelt dat zij de werkzaamheden als overheid verricht. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie worden als werkzaamheden die door het publiekrechtelijk lichaam als overheid worden verricht aangemerkt, de werkzaamheden die door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers verrichten (zie HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, Câmara Municipal do Porto, ECLI:EU:C:2000:691, onder 17).

13. Naar het oordeel van de rechtbank kan van de werkzaamheden die hier aan de orde zijn, te weten de aanleg, het onderhoud en de uitbreiding van begraafplaatsen en de uitgifte van grafrechten, niet worden gezegd dat eiseres deze verricht in het kader van het specifiek voor haar geldende regime. Uit de door eiseres aangehaalde artikelen uit de Wet op de lijkbezorging (Wlb) volgt geenszins dat eiseres deze werkzaamheden niet onder dezelfde juridische voorwaarden verricht als particuliere exploitanten. Artikel 24 van de Wlb bepaalt slechts dat er twee soorten begraafplaatsen zijn, te weten gemeentelijke en bijzondere begraafplaatsen. Een gemeentelijke begraafplaats is niets anders dan een begraafplaats die eigendom is van de gemeente. De exploitatie kan in handen zijn van de gemeente, maar dat is niet verplicht. Voor zover de bepalingen uit de Wlb zich specifiek richten op gemeentelijke begraafplaatsen, hebben zij geen betrekking op de exploitatie van die begraafplaatsen. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan eiseres stelt, geen sprake van het gebruik van overheidsprerogatieven in de zin van het hiervoor onder 12. vermelde arrest van het HvJ. Ook particuliere exploitanten van begraafplaatsen mogen nadere voorwaarden stellen aan het betreden van de begraafplaats en ook zij mogen een vergoeding vragen voor bewezen diensten. Van een voorrecht of bevoegdheid die uitsluitend door een overheidslichaam mag worden gebruikt of uitgeoefend, is derhalve geen sprake. Dat eiseres één en ander heeft geregeld bij gemeentelijke verordeningen, maakt dat niet anders.

14. Eiseres stelt subsidiair dat zij de werkzaamheden in ieder geval gedeeltelijk als overheid heeft verricht en dat zij daarom voor een deel van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van prestaties ten behoeve van de begraafplaatsen recht heeft op een bijdrage uit het Bcf. Zij heeft het recht op een bijdrage uit het Bcf berekend op € 141.812 (€ 130.931 voor de ene begraafplaats en € 10.881 voor de andere begraafplaats).

15. Wat er ook zij van de berekeningen van eiseres, die overigens door verweerder worden betwist, ook de subsidiaire stelling van eiseres faalt. Noch de plicht van de gemeente om een gemeentelijke begraafplaats te hebben, noch de plicht van de gemeente om zorg te dragen voor lijkschouwing en lijkbezorging indien niemand anders daarin voorziet, brengt mee dat eiseres met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen optreedt als overheid. De exploitatie van de begraafplaatsen staat immers los van de voormelde plichten. Zo in de Wlb al andere verplichtingen of taken van de gemeente worden genoemd, kan daarvan evenmin worden gezegd dat deze verband houden met de exploitatie van de onderhavige begraafplaatsen. Eiseres heeft in dit verband nog aangevoerd dat de begraafplaatsen gedeeltelijk zijn aan te merken als openbaar gebied en dat zij derhalve, voor zover het de zorg voor dit gebied betreft, als overheid optreedt. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Dat de gemeentelijke begraafplaats van zonsopgang tot zonsondergang voor het publiek vrij toegankelijk is, brengt niet mee dat de exploitatie van dit gebied een publieke taak is.

16. Nu eiseres met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen niet - ook niet voor een deel - als overheid handelt, heeft zij geen recht op een bijdrage uit het Bcf voor de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van aan haar verrichte prestaties ten behoeve van de begraafplaatsen. De stelling dat een bijdrage niet is uitgesloten op grond van artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf behoeft daarom geen bespreking meer.

17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. A.D. van Riel en mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021,

2500 EA Den Haag.