HR, 06-01-2017, nr. 15/03158

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De gemeente Amersfoort en belanghebbende hebben in de jaren negentig van de vorige eeuw ieder het plan opgevat op eigen grondgebied een nieuwbouwwijk te realiseren in de nabijheid van de rijksweg A28 (hierna: de A28), te weten de woonwijken Vathorst respectievelijk Corlaer. Naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 juli 2000, nr. 200001629/2, ECLI:NL:RVS:2000:AS4461, op grond waarvan de aanleg van de wijk Vathorst alleen doorgang mocht vinden indien voor het verkeer van en naar die woonwijk een nieuwe aansluiting op de A28 zou worden gemaakt, hebben de gemeente Amersfoort en belanghebbende een gemeenschappelijk plan opgesteld voor het realiseren van die nieuwe aansluiting. Vanwege de ligging van de te realiseren nieuwbouwwijken (tegenover elkaar aan weerszijden van de A28) en de te verwachten verkeersstromen was sprake van een wederzijds belang en van wederzijdse afhankelijkheid bij het realiseren van die aansluiting. Met het oog op de realisatie van de aansluiting op de A28 is op 21 december 2000 tussen de minister van Verkeer en Waterstaat, de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de provincies Gelderland en Utrecht, de gemeente Amersfoort en belanghebbende een overeenkomst gesloten die onder meer voorziet in de realisering van de hiervoor vermelde aansluiting op de A28. In deze raamovereenkomst is onder meer opgenomen dat de kosten voor de opritten en de afritten die de aansluiting op de A28 vormen (hierna: de op- en afritten), worden gedragen door belanghebbende en de gemeente Amersfoort.

Op 14 november 2005 hebben belanghebbende, de gemeente Amersfoort en de minister van Verkeer en Waterstaat een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat het Rijk in overleg met de beide gemeenten een programma van eisen opstelt met betrekking tot het aan te leggen viaduct over de A28 en de op- en afritten.

Eveneens op 14 november 2005 hebben de gemeente Amersfoort en belanghebbende de ‘Realisatie-overeenkomst A28-aansluiting Vathorst/Corlaer’ (hierna: de realisatieovereenkomst) gesloten. Volgens de realisatieovereenkomst neemt belanghebbende een deel van de kosten van de aanleg van de op- en afritten voor haar rekening.

De gemeente Amersfoort heeft in overleg met belanghebbende de realisatie van de op- en afritten op zich genomen en daartoe een aannemer opdracht gegeven de op- en afritten aan te leggen. Op 25 mei 2009 heeft de aannemer de op- en afritten opgeleverd aan de gemeente Amersfoort en op 27 mei 2009 zijn zij opengesteld voor het verkeer.

Het beheer en het onderhoud van de op- en afritten berusten vanaf de openstelling voor het verkeer bij het Rijk.

De gemeente Amersfoort heeft op grond van de realisatieovereenkomst aan belanghebbende facturen uitgereikt voor de door belanghebbende te betalen kosten van de aanleg van de op- en afritten, vermeerderd met omzetbelasting. Belanghebbende heeft de op deze facturen vermelde bedragen aan de gemeente Amersfoort betaald. Het Rijk heeft geen financiële bijdrage geleverd voor de aanleg van de op- en afritten.

Bij overeenkomst van 7 december 2010 heeft belanghebbende de bij haar in eigendom zijnde grond waarop de op- en afritten zijn aangelegd, verkocht aan de Staat. De daarbij overeengekomen koopsom, € 1.323.322, is gelijk aan de waarde van de grond exclusief de kosten van de op- en afritten. De levering van de grond heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 13 januari 2011.

Belanghebbende heeft op de voet van artikel 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: de Wet BCF) voor het kalenderjaar 2008 aanspraak gemaakt op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: het BCF) van € 4.293.002. Van dit bedrag heeft € 167.200 betrekking op aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de aanleg van de op- en afritten. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor laatst vermeld bedrag geen recht heeft op een bijdrage uit het BCF.

Na te hebben overwogen dat tussen de gemeente Amersfoort in haar hoedanigheid van ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 enerzijds en belanghebbende anderzijds een rechtsbetrekking tot stand is gekomen ingevolge welke de onderhavige prestatie aan belanghebbende is verricht, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de afnemer is van deze door de gemeente Amersfoort verrichte prestatie en dat belanghebbende op de voet van artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF recht heeft op de gevraagde bijdrage uit het BCF. De omstandigheden dat het Rijk van meet af aan betrokken is geweest bij de aanleg van de op- en afritten, daarbij een belangrijke stem had, het programma van eisen voor de realisering van de op- en afritten heeft vastgesteld, en het gereedgekomen werk eerst na akkoordverklaring door het Rijk kon worden opgeleverd, doen daaraan naar ’s Hofs oordeel niet af, evenmin als de omstandigheden dat het onderhoud en het beheer van de op- en afritten door Rijkswaterstaat plaatsvindt en dat in 2011 de eigendom van de grond aan het Rijk is overgedragen. Dit mede omdat de kosten van de aanleg voor rekening van belanghebbende zijn gebleven en door deze overdracht niet zijn ‘goedgemaakt’, aldus het Hof.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het recht op een bijdrage uit het BCF op de voet van artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF niet op grond van het bepaalde in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF is uitgesloten. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de op- en afritten niet doen aanleggen om deze ter beschikking te stellen aan een individuele derde (het Rijk), maar heeft zij dit gedaan voor de collectiviteit van haar inwoners. Daaraan doet niet af dat ook anderen zoals niet-inwoners of het Rijk belang hebben of gebaat zijn bij de aanleg van de op- en afritten. Evenmin doet aan dat oordeel af, aldus het Hof, dat belanghebbende de bij haar in eigendom zijnde grond waarop de op- en afritten zijn gelegen, begin 2011 heeft geleverd aan het Rijk.

Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende de afnemer is van de door de gemeente Amersfoort verrichte prestatie. Het middel betoogt dat het Hof de omstandigheden van dit geval zo had moeten duiden dat overeenkomstig de economische realiteit het Rijk de afnemer van de op- en afritten is, mede omdat belanghebbende de op- en afritten zelf nooit feitelijk (heeft) gebruikt omdat deze vanaf de openstelling in beheer en onderhoud zijn bij het Rijk en vanaf dat moment ook daadwerkelijk worden gebruikt in het kader van diens taakuitoefening.

Een publiekrechtelijk lichaam heeft ingevolge artikel 3, aanhef, letter a, en slotzinsnede, van de Wet BCF recht op een bijdrage uit het BCF ter financiering van - voor zover hier van belang – de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijke lichaam in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten, een en ander voor zover die belasting betrekking heeft op goederen en diensten die het publiekrechtelijk lichaam bezigt anders dan in het kader van zijn onderneming.

Met inachtneming van het bepaalde in artikel 1, lid 2, van de Wet BCF moet het ervoor worden gehouden dat een levering dan wel een dienst aan een publiekrechtelijk lichaam wordt verricht, indien een ondernemer met het publiekrechtelijke lichaam een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend (vgl. HR 1 mei 2015, nr. 13/06113, ECLI:NL:HR:2015:1173, BNB 2015/143). Gelet op de contractuele relaties tussen belanghebbende en de gemeente Amersfoort en in aanmerking nemende dat belanghebbende de aanleg van de op- en afritten voor eigen rekening heeft willen nemen met het oog op de realisatie van de wijk Corlaer, geeft ’s Hofs oordeel dat tussen de gemeente Amersfoort in haar hoedanigheid van ondernemer en belanghebbende een rechtsbetrekking tot stand is gekomen ingevolge welke belanghebbende de afnemer is van de door de gemeente Amersfoort jegens belanghebbende verrichte prestaties geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet, anders dan het middel betoogt, niet af dat de op- en afritten vanaf de openstelling in beheer en onderhoud van het Rijk zijn en vanaf dat tijdstip door het Rijk worden gebruikt in het kader van de taakuitoefening van het Rijk in de zin van de Wegenwet, noch dat de grond met de op- en afritten ruim een jaar na de ingebruikneming aan het Rijk zijn overgedragen. In zoverre faalt het eerste middel.

Het eerste middel betoogt voor het overige dat het Hof bij de beoordeling of belanghebbende op de voet van artikel 3 van de Wet BCF recht heeft op compensatie, ten onrechte niet heeft betrokken de in die bepaling opgenomen voorwaarde dat het publiekrechtelijke lichaam de ingekochte goederen en diensten waarop (te compenseren) omzetbelasting rust, buiten het kader van zijn onderneming bezigt.

Het middel faalt ook in zoverre. Anders dan het middel voorstaat, omvat het begrip ‘bezigen’ in artikel 3, slotzinsnede, van de Wet BCF elk bestemmen van goederen en diensten anders dan voor doeleinden binnen het kader van de onderneming. Aangezien niet in geschil is dat belanghebbende de op- en afritten heeft bestemd voor andere doeleinden dan voor de uitoefening van haar onderneming, is de slotsom dat aan alle in artikel 3 van de Wet BCF neergelegde voorwaarden voor toekenning van een bijdrage uit het BCF is voldaan.

Het tweede middel richt zich tegen het hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof dat het recht op een bijdrage uit het BCF niet op grond van het bepaalde in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF is uitgesloten. Het middel betoogt dat belanghebbende de op- en afritten heeft doen aanleggen om deze ter beschikking te stellen aan het Rijk en niet aan de individuele verkeersdeelnemers, en dat het Rijk is aan te merken als een individuele derde in de zin van voormelde bepaling.

Op grond van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF wordt het recht op een bijdrage uitgesloten voor de omzetbelasting op de in artikel 3 bedoelde goederen en diensten welke gebezigd worden om te worden verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld aan een of meer individuele derden.

Vanaf de openstelling voor het verkeer van de op- en afritten berusten - zoals tevoren overeengekomen - het beheer en het onderhoud daarvan bij het Rijk, en is op de voet van artikel 6:174, lid 2, BW de aansprakelijkheid daarvoor bij het Rijk komen te rusten. Voorts zijn de op- en afritten ruim een jaar na de openstelling voor het verkeer juridisch overgedragen aan het Rijk. Geoordeeld zou daarom kunnen worden dat de op- en afritten vanaf de openstelling in wezen ten goede zijn gekomen aan het Rijk en dat zij vanaf dat tijdstip aan het Rijk als individuele derde ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BCF.

Anderzijds staat vast dat de op– en afritten zijn aangelegd als gemeenschapsvoorziening met het oog op in de eerste plaats gebruik door de bewoners en bezoekers van de wijk Corlaer en voorts ook door andere weggebruikers. Geoordeeld zou daarom kunnen worden, zoals het Hof heeft gedaan, dat belanghebbende de – voor haar eigen rekening genomen – op– en afritten vanaf de openstelling voor het verkeer niet aan een individuele derde ter beschikking heeft gesteld maar als gemeenschapsvoorziening aan iedereen.

Alles overwegende komt de Hoge Raad tot het oordeel dat dit laatste oordeel juist is. Daarvoor kan in het bijzonder worden gewezen op de parlementaire behandeling van de Wet BCF, Kamerstukken II 2001/02, 27 293, nr. 3, blz. 19:

“(…) Daarentegen zou echter geen recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds ontstaan, indien vergelijkbare goederen en diensten bestemd zijn om te worden gebruikt door particulieren of door ondernemers die (omdat zij vrijgestelde prestaties leveren) niet in belangrijke mate recht hebben op aftrek van voorbelasting. Dit vinden wij onevenwichtig. (…)

Onder de voorgestelde formulering «aan een of meer individuele derden» worden prestaties aan de collectiviteit van inwoners niet begrepen. De uitsluiting van compensatie op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ziet dus niet op goederen en diensten die worden gebezigd voor het aan iedereen ter beschikking stellen van gemeenschapsvoorzieningen, zoals openbare wegen, openbare parkeerplaatsen of voor iedereen toegankelijke parken en speelplaatsen. De uitsluiting betreft prestaties aan individuele (rechts)personen. Dit kan onder meer een natuurlijk persoon, een rechtspersoon (vereniging, stichting) of een bepaalde groep van (rechts)personen zijn.”

Het is in overeenstemming met doel en strekking van de Wet BCF dat belanghebbende met betrekking tot de op- en afritten de in de Wet BCF voorziene bijdrage ontvangt. Daaraan doet niet af dat de op- en afritten na gereedkomen deel uitmaken van het rijkswegennet waarover het Rijk het beheer heeft en waarvoor het Rijk het onderhoud op zich dient te nemen. Evenmin doet daaraan af dat belanghebbende later met de overdracht van de grond aan het Rijk ook de juridische eigendom van de op- en afritten aan het Rijk heeft overgedragen. Ook na deze overdracht zijn de op- en afritten immers een gemeenschapsvoorziening gebleven. Het tweede middel faalt derhalve eveneens.