HR, 08-02-2013, nr. 11/05373

Het gaat in de onderhavige zaak — voorzover in cassatie van belang — enkel nog om de vraag of het Hof op terechte en begrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat [gerequireerde] een vordering op [requirant] heeft van ruim € 360.000,00 in hoofdsom en dat [requirant] (dus) gehouden is dat bedrag te betalen en ten gunste van [gerequireerde] een aantal hypotheekrechten te vestigen. De Rechtbank had de hierop betrekking hebbende (reconventionele) vorderingen van [gerequireerde] afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank in reconventie vernietigd en die vorderingen ten dele alsnog toegewezen.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk overwoog het Hof in r.o. 4.14.2 van zijn tussenarrest d.d. 1 juni 2010: ‘dat uit de stellingen van [gerequireerde] en de tekst van de overeenkomsten (…) volgt dat partijen per 31 december 1998 vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten, waarbij de totale schuld per die datum van [requirant] aan Guillaume Holding B.V. op f 945.000,= is gesteld en de schuld van [requirant] aan [gerequireerde] op f 455.000,=. Bij een vaststellingsovereenkomst stellen partijen bindend de tussen hen bestaande rechtsverhouding vast. [requirant] heeft erkend dat hij de genoemde overeenkomsten met de genoemde inhoud heeft ondertekend. Hij voert echter aan dat het fictieve overeenkomsten waren om de kredietwaardigheid van [gerequireerde] ten overstaan van de bank op te vijzelen. Het hof acht deze laatste stelling geen deugdelijk onderbouwd verweer nu het bij een enkele bewering van [requirant] is gebleven en [requirant] bovendien — zoals [gerequireerde] onbetwist heeft gesteld — veel van de in de overeenkomsten genoemde aflossingstermijnen heeft betaald.’

Een rechtshandeling, zoals het aangaan van een overeenkomst, vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Ontbreekt die wil, of stemt die wil niet met de verklaring overeen, dan leidt dit wilsontbreken tot nietigheid en dan komt in beginsel geen overeenkomst tot stand. [requirant] heeft inderdaad erkend dat hij de beide schriftelijke overeenkomsten d.d. 31 december 1998 heeft ondertekend. Hij heeft evenwel ten verwere tegen de (mede en vooral) daarop gegronde vordering tot betaling aangevoerd dat zijn bedoeling bij en met die ondertekening níet was om een overeenkomst tot stand te brengen. Hij heeft zich erop beroepen dat sprake was van wilsontbreken, dat het ondertekenen van de overeenkomsten door [requirant] moet worden beschouwd als een feitelijke handeling zonder beoogd rechtsgevolg, althans dat het ontbreken van een toereikende wil leidde tot nietigheid van de overeenkomsten, en dat [gerequireerde] derhalve nakoming vorderde van een nietige overeenkomst (zie o.m, de mva sub 93 en 94 en de pleitnotities van mr. Schoufs, p. 11).

Voorts heeft [requirant] gedurende de gehele procedure in beide instanties — alsmede in de eerdere procedures welke tussen partijen gevoerd zijn en waarvan de daarin gewezen vonnissen in de onderhavige zaak als productie zijn ingebracht — aangevoerd dat de litigieuze overeenkomsten fictief zijn, en slechts zijn opgesteld en ondertekend teneinde [gerequireerde] in staat te stellen een door hem gewenst bancair krediet te verkrijgen. Voor vindplaatsen en een nadere onderbouwing zij verwezen naar onderdeel 2.7 hierna. Aldus heeft [requirant] zich erop beroepen dat de overeenkomsten zijn aan te merken als schijnhandelingen: handelingen die niet bedoeld zijn om de rechtsverhouding tussen partijen te regelen of te wijzigen, doch uitsluitend om tegenover een derde de schijn op te wekken dat tussen partijen een bepaalde overeenkomst is gesloten of zou gelden.

Voorzover het Hof bedoeld heeft te oordelen dat de hiervoor sub 2.2 en 2.3 weergegeven stellingen niet zijn aan te merken als rechtens relevante (‘deugdelijke’) verweren, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, indien de hier bedoelde stellingen van [requirant] juist zijn, dan vloeit daaruit noodzakelijkerwijs voort dat de vorderingen van [gerequireerde] niet toewijsbaar zijn, nu [gerequireerde] alsdan nakoming vordert van een nietige c.q. niet bestaande overeenkomst. Er is dus sprake van essentiële stellingen, die het Hof niet mocht passeren zoals het gedaan heeft.

Indien en voorzover het Hof bij zijn beoordeling niet onder ogen heeft gezien dat [requirant] zich met zijn stellingen erop beroepen heeft dat de door hem getekende overeenkomsten nietig zijn wegens wilsontbreken danwel zijn aan te merken als schijnhandelingen, heeft het Hof in strijd met art. 25 Rv verzuimd rechtsgronden aan te vullen.

Gezien de voormelde verweren van [requirant] heeft het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk ‘uit de stellingen van [gerequireerde] en de tekst van de overeenkomsten’ afgeleid ‘dat partijen per 31 december 1998 vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten’. Uit de stellingen van [gerequireerde] kon het Hof zulks niet zonder meer afleiden, al was het maar omdat [requirant] gemotiveerd betwist heeft dat de door hem op die datum getekende stukken als (rechtsgeldige) overeenkomsten moeten worden beschouwd. Uit de tekst van de overeenkomsten kon het Hof zulks evenmin afleiden, nu [requirant] zich erop beroepen heeft dat een met zijn verklaring (i.e. de door het Hof bedoelde tekst van de overeenkomsten) overeenstemmende wil ontbrak en de getekende stukken fictief en dus schijnhandelingen waren.

Mocht het Hof bedoeld hebben te oordelen dat [requirant] aan de hiervoor bedoelde verweren onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd en aldus niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, dan is dat oordeel rechtens onjuist danwel onbegrijpelijk, in het licht van de navolgende stellingen van [requirant], welke in cassatie hypothetisch-feitelijk als vaststaand kunnen worden aangemerkt :

In elk geval is gezien de hiervoor vermelde stellingen van [requirant] en de daarbij overgelegde producties onbegrijpelijk 's Hofs oordeel ‘dat het bij een enkele bewering van [requirant] is gebleven’. Het Hof heeft zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd door niet (al) deze stellingen van [requirant] (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken.

Indien het Hof van oordeel was dat [gerequireerde] zijn stelling dat de door [requirant] ondertekende stukken zijn aan te merken als vaststellingsovereenkomsten, voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt, en dat de hiervoor weergegeven stellingen van [requirant] in onderlinge samenhang beschouwd onvoldoende waren om dit rechterlijk vermoeden te weerleggen, dan heeft het Hof — nog afgezien van de hiervoor reeds bestreden volstrekt tekortschietende motivering — ten onrechte verzuimd [requirant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. [requirant] heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan (vide de cva in reconventie sub 26 en de mva sub 15 en 124). In elk geval heeft het Hof ten onrechte niet gemotiveerd waarom het meende de bewijsaanbiedingen van [requirant] te mogen passeren.

Het blijkt niet uit 's Hofs arrest, maar indien het Hof bedoeld mocht hebben zijn oordeel (mede) te baseren op het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv, dan is zijn oordeel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aangezien het Hof zulks alsdan in zijn arrest tot uitdrukking had moeten brengen. Bovendien heeft het Hof alsdan miskend dat het in lid 2 van genoemde bepaling neergelegde bewijsvermoeden slechts geldt ‘ten aanzien, van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen’ [onderstr. mijnerzijds, JH]. Enerzijds ziet de bepaling dus slechts op de verklaring en met op de aanwezigheid of afwezigheid van een daarmee corresponderende wil, en anderzijds kan deze regel in casu niet worden toegepast, nu [requirant] zich erop beroepen heeft dat sprake is van een schijnhandeling, en dat de door hem getekende overeenkomsten dus niet bedoeld waren om ten behoeve van de wederpartij ([gerequireerde] en Guillaume Holding B.V.) iets te bewijzen, maar slechts ten behoeve van een derde die daarbij geen partij was (sc. de bank van wie [gerequireerde] een lening wilde verkrijgen). Tot slot heeft het Hof dan uit het oog verloren dat tegenbewijs ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrij staat, ook tegen dwingend bewijs. Het Hof heeft in dat geval verzuimd te onderzoeken en gemotiveerd te beoordelen of de door [requirant] aangevoerde en aangetoonde feiten en omstandigheden voldoende tegenbewijs opleveren, en tevens om [requirant] zo nodig tot het door hem aangeboden (tegen)bewijs toe te laten, zoals in het vorige middelonderdeel bepleit.

's Hofs oordeel over de authenticiteit en rechtsgeldigheid van de litigieuze overeenkomsten is niet alleen gebaseerd op de — niet houdbaar gebleken — overweging dat sprake zou zijn van een enkele bewering van [requirant], maar ook op de vermeende omstandigheid dat ‘[requirant] bovendien — zoals [gerequireerde] onbetwist heeft gesteld — veel van de in de overeenkomsten genoemde aflossingstermijnen heeft betaald’. Ook dit oordeel is evenwel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, [requirant] heeft immers wel degelijk (gemotiveerd) betwist dat hij dergelijke aflossingstermijnen betaald heeft. Hij heeft daarentegen gesteld dat de door hem aan [gerequireerde] gedane betalingen geen aflossingstermijnen waren, maar huurbetalingen uit hoofde van tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. De toenmalige advocaat van [requirant] is hierop tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg uitvoerig ingegaan. Haar betoog is door de Rechtbank verkort weergegeven in het proces-verbaal. De Rechtbank heeft daarin opgenomen dat ‘de twee overeenkomsten die zijn overgelegd als productie 3 in de dikke klapper [i.e. de overeenkomsten van 31 december 1998, JH] fictieve overeenkomsten zijn. Mijn cliënt heeft alle facturen gewoon betaald en het betrof dus betaling van huurpenningen. Er is wat dat betreft geen rente betaald of aflossingen, maar alleen huur,’ (zie het proces-verbaal van comparitie d.d. 16 februari 2007). De comparitierechter weigerde de notities zoals mr. Schoufs deze ter comparitie heeft voorgedragen, aan het proces-verbaal te hechten. In hoger beroep zijn de notities van mr. Schoufs echter alsnog in het geding gebracht (zie de mva sub 5 en de daarbij overgelegde productie 24). Verwezen zij met name naar paragraaf 56 en 57 van die notities, waarin [requirant] uitvoerig de stelling van [gerequireerde] heeft betwist dat hij aflossingen zou hebben verricht uit hoofde van de overeenkomsten van 31 december 1998, alsmede de pleitnotities d.d. 20 oktober 2009 van mr. Schoufs, p. 9 onder XVI, en tevens (in een ander kader) de mva sub 75. Niet alleen heeft [requirant] de stelling van [gerequireerde] omtrent de verrichte ‘aflossingen’ hiermee — anders dan het Hof overwoog — wel degelijk weersproken (en ook weerlegd), maar tevens heeft [requirant] aldus voor de door hem verrichte betalingen een verklaring gegeven welke volledig strookt met zijn stelling dat tussen partijen slechts huurovereenkomsten golden en met het door hem gevoerde verweer dat de door hem op 31 december 1998 getekende stukken geen rechtshandelingen opleveren. Het feit dat [requirant] betalingen heeft verricht, kan derhalve niet 's Hofs oordeel dragen dat het beroep van [requirant] op een wilsontbreken en zijn stelling dat de hier bedoelde overeenkomsten fictief waren (lees: schijnhandelingen vormden), geen deugdelijk onderbouwd verweer zouden opleveren.

Gegrondbevinding van één of meer van de voornoemde middelonderdelen brengt mee dat ook r.o. 4.14.3 e.v. van het bestreden tussenarrest alsmede 's Hofs overwegingen in zijn eindarrest d.d. 9 augustus 2011 — r.o. 8.1.5 en 8.1.6, waarin het Hof uitdrukkelijk vasthoudt aan zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen, alsmede r.o. 8.2.1 tot en met 8.5.2 en in het bijzonder ook r.o. 8.3.3.1 onder (v) en r.o. 8.3.4 — en de daaruit voortgevloeide veroordelingen ten laste van [requirant] niet in stand kunnen blijven, nu al die overwegingen en veroordelingen voortborduren op het uitgangspunt dat de vaststellingsovereenkomsten valide zijn en dat bij de bepaling van de hoogte van de eventuele schuld van [requirant] moet worden uitgegaan van de beginsaldi per 31 december 1998 zoals in die vaststellingsovereenkomsten vastgelegd (cf. r.o. 4.14.3), welke saldi hoger zijn dan het bedrag dat het Hof in zijn eindarrest toewijsbaar heeft geacht.

In elk geval heeft het Hof in r.o. 8.1.5 en r.o. 8.1.6 van zijn eindarrest ten onrechte, althans onbegrijpelijk geweigerd terug te komen op zijn bindende eindbeslissing dat de door [requirant] op 31 december 1998 getekende stukken moeten worden aangemerkt als (rechtsgeldige) vaststellingsovereenkomsten, gelet op de hiervoor sub 2.7 vermelde feiten en omstandigheden beschouwd in onderlinge samenhang met de door [requirant] bij memorie van antwoord na tussenarrest sub 71 t/m 87 nog ingenomen stellingen en het door hem uitdrukkelijk gedane verzoek om op die bindende eindbeslissing terug te komen, althans heeft het Hof in r.o. 8.3.9 van zijn eindarrest ten onrechte de door [requirant] gedane bewijsaanbiedingen gepasseerd.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.14.6 van zijn tussenarrest d.d. 1 juni 2010 overwogen: ‘dat partijen voor een efficiënt verloop van het verdere debat in hoger beroep al hun stellingen en al hun weren in de nog te nemen memorie dienen te vermelden. Het hof zal omwille van een overzichtelijke behandeling geen stellingen of weren van partijen uit eerdere processtukken in zijn oordeel betrekken. Partijen dienen hierop bedacht te zijn.’

Aldus overwegende heeft het Hof zijn rechtsprekende taak miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 24 Rv verplicht de rechter immers de zaak te onderzoeken en te beslissen ‘op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit’ [onderstr. mijnerzijds, JH]. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter hierbij acht te slaan op alle feiten en verweren welke in de loop van het geding zijn aangevoerd. Anders dan het Hof heeft gemeend, biedt de wet de rechter niet de mogelijkheid partijen te verplichten al hetgeen zij willen aanvoeren in een nieuw processtuk neer te leggen, en al hun eerdere stellingen en weren buiten beschouwing te laten. De rechter kan partijen wel bevelen bepaalde feiten toe te lichten indien hij daar behoefte aan heeft (art. 21 Rv), maar hij kan zich niet onttrekken aan zijn verplichting acht te slaan op datgene wat partijen in een eerdere fase van de procedure hebben aangevoerd en ingebracht. De beslissing van het Hof kent geen wettelijke basis en levert dus een schending van het recht op.

Het Hof heeft door te overwegen en beslissen als het gedaan heeft, tevens de devolutieve werking van het appèl miskend. Aan de positieve zijde brengt die devolutieve werking immers mee dat het Hof gehouden was acht te (blijven) slaan op alle verweren welke [requirant] in eerste aanleg naar voren had gebracht tegen de vorderingen van [gerequireerde].

's Hofs oordeel is bovendien niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu noch uit de hier bestreden overweging, noch uit de overige overwegingen in zowel het tussenarrest als het eindarrest, valt op te maken of de beslissing omtrent het buiten beschouwing laten van stellingen en weren daadwerkelijk beperkt is tot stellingen en weren, of dat de beslissing zich ook uitstrekt over de door partijen eerder (in twee instanties) overgelegde producties. De indruk dat dit laatste het geval is, wordt in elk geval gewekt door 's Hofs overwegingen in r.o. 8.3.2 en r.o. 8.3.3.1 onder i en ii van zijn eindarrest, waarin het Hof geen genoegen neemt met bewijsmiddelen welke dateren van vóór het tussenarrest (waarover nader in onderdeel 4.4 t/m 4.6 en 5.2 hierna).

Qua motivering mag van de rechter ten minste worden verlangd dat uit zijn uitspraak kan worden afgeleid op welke stukken hij zijn oordeel gebaseerd heeft. Die eis geldt niet alleen voor het tussenarrest, doch ook voor het eindarrest.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft het Hof in r.o. 8.3.2 van zijn eindarrest het subsidiaire verweer van [requirant] verworpen dat — indien ervan uitgegaan moet worden dat de overeenkomsten van 31 december 1998 wél rechtsgeldig zijn en [requirant] daaraan gebonden is — blijkens die overeenkomsten de vordering(en) moet(en) worden verminderd met de waarde van de machines en werktuigen per de datum van de ondertekening van de overeenkomsten, en dat die waarde moet worden gesteld op fl. 1.103.000,-.

Voor dat verweer en de onderbouwing daarvan (na het tussenarrest) zij verwezen naar de mva na tussenarrest sub 32, 39 en 40, alsmede de daarbij als productie W50 overgelegde onderhandse verklaring van [requirant] d.d. 27 augustus 2007, paragraaf 9 met bijbehorend overzicht van de machines en de waarde daarvan op 31 december 1998 (i.e. de tweede bijlage bij de onderhandse verklaring). Zoals [requirant] in de mva sub 40 heeft toegelicht, zijn de in dat overzicht vermelde waardes van de machines gebaseerd op de aanschafwaarden verminderd met een afschrijving die gerelateerd is aan hetgeen de betreffende machines daadwerkelijk hebben opgebracht bij verkoop. In dit licht is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat ‘[requirant] heeft nagelaten op voldoende kenbare wijze aan te voeren en te onderbouwen welk bedrag op 31 december 1998 in mindering op zijn schuld gebracht had moeten worden’. [requirant] heeft immers (slechts) één concreet bedrag aangevoerd dat op de schuld per 31 december 1998 in mindering gebracht moest worden in verband met de waarde van de machines, en dat is het in de mva na tussenarrest sub 40 genoemde bedrag van fl. 1.103.000,00 (omgerekend € 500.519,58). Het Hof heeft zulks nota bene onderkend, nu het Hof in de tweede volzin van r.o. 8.3.2 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt: ‘[requirant] stelt die waarde op fl. .103.000,=.’ Het bedrag dat [requirant] in mindering gebracht wilde zien, was voor het Hof dus wel degelijk voldoende kenbaar, zodat de overwegingen in r.o. 8.3.2 niet alleen onbegrijpelijk, maar ook innerlijk tegenstrijdig zijn.

Voorzover het Hof geoordeeld heeft dat [requirant] het door hem genoemde bedrag op onvoldoende kenbare wijze heeft onderbouwd, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk, nu [requirant] in en met de in onderdeel 4.2 vermelde passages in zijn mva na tussenarrest en de daarbij overgelegde onderhandse verklaring met de genoemde bijlage, eenduidig heeft aangegeven welke machines hij exact in zijn berekening heeft betrokken, wat per machine de aankoopdatum en -prijs is geweest, de datum waarop deze door [requirant] in gebruik is genomen en de datum waarop de machine verkocht is en de alstoen gerealiseerde prijs, en dat hij de waarde van de machines per 31 december 1998 op basis van deze gegevens heeft begroot. De onderbouwing was dus wel degelijk voldoende kenbaar. Het Hof heeft niet inzichtelijk gemaakt op welk onderdeel of om welke reden deze onderbouwing tekort zou schieten.

Het Hof baseert zijn oordeel dat [requirant] het door hem genoemde bedrag onvoldoende kenbaar onderbouwd heeft, op de volgende overweging: ‘Weliswaar heelt [requirant] na tussenarrest opnieuw zijn opsomming en toelichting van 28 augustus 2007 in het geding gebracht (W50), maar op deze reeds vóór het tussenarrest in het geding gebrachte gegevens heeft [gerequireerde] ook vóór tussenarrest gemotiveerd verweer gevoerd. [requirant] heeft ter zake zijn stelplicht niel aangevuld zodat het hof het verweer als onvoldoende onderbouwd passeert.’ Die redenering is onterecht en onbegrijpelijk. Het Hof had immers in r.o. 4.14.6 van zijn tussenarrest d.d. 1 juni 2010 uitdrukkelijk aangekondigd dat het géén rekening zou houden met stellingen en verweren uit eerdere processtukken en dat partijen daarop bedacht dienden te zijn. Uit de thans bestreden rechtsoverweging blijkt echter dat het Hof — in strijd met zijn uitdrukkelijk aanwijzing aan partijen — tóch acht heeft geslagen op verweren die [gerequireerde] voorafgaand aan het tussenarrest naar voren heeft gebracht.

Nog ernstiger is het feit dat het Hof hier oordeelt dat [requirant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd heeft doordat hij niet op de betreffende verweren van [gerequireerde] gereageerd heeft. De verweren dus, die het Hof naar eigen zeggen buiten beschouwing zou gaan laten maar waar het Hof uiteindelijk tóch acht op heeft geslagen. Dit maakt 's Hofs arresten niet alleen innerlijk tegenstrijdig, maar tevens heeft het Hof aldus een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

Het is niet aan de rechter, maar aan partijen om te beslissen welke bewijsmiddelen zij aan hun stellingen ten grondslag willen leggen. Indien [requirant] ervoor gekozen heeft zijn onderhandse verklaringen, welke dateren van vóór het tussenarrest, na dat tussenarrest opnieuw aan zijn stellingen ten grondslag te leggen in verband met 's Hofs aanwijzing om al zijn stellingen en weren opnieuw naar voren te brengen, dan was die keuze aan [requirant] en dan diende het Hof de inhoud van die onderhandse verklaring onverkort in zijn oordeel te betrekken. Voorzover het Hof van een andere opvatting is uitgegaan, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof overweegt in r.o. 8.3.2 vervolgens: ‘dat [requirant] bij zijn verweer niet alle bedragen betrekt die ná genoemde datum door [gerequireerde] wel in mindering zijn gebracht. [requirant] geeft ook geen verlaring voor deze verminderingen, maar maakt er kennelijk geen bezwaar tegen dat met deze bedragen zijn schuld wordt verminderd. Aldus heeft [requirant] zijn verweer onvoldoende onderbouwd.’ Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, is onbegrijpelijk wat het Hof hier overweegt en bedoelt. [requirant] heeft immers gemotiveerd aangegeven welke bedragen er conform het door hem opgestelde overzicht in mindering moeten worden gebracht op de (vermeende) schuld per 31 december 1998. Het feit dat [gerequireerde] een deel van die bedragen in de door hemzelf gemaakte berekening inderdaad in mindering heeft gebracht, behoefde dan ook geen verklaring van de zijde van [requirant]. Ook uit het feit dat [requirant] tegen die verminderingen geen bezwaar heeft gemaakt, kan niet worden afgeleid dat [requirant] zijn verweer (dus) onvoldoende onderbouwd heeft, zoals het Hof gedaan heeft.

Ten onrechte overweegt het Hof in r.o. 8.3.2 i.f. ‘terzijde’ dat het verweer van [requirant] over het in mindering te brengen bedrag ‘ook regelrecht in strijd komt met de eigen stelling van [requirant] (no. 59) dat [requirant] niets te maken heeft met gerealiseerde verkoopopbrengsten, terwijl hij zich anderzijds er niet, voldoende kenbaar, tegen verzet dat door [gerequireerde] verkoopopbrengsten in mindering op de schuld van [requirant] zijn gebracht’. Het Hof heeft miskend dat de door het Hof genoemde stelling in de mva na tussenarrest sub 59 betrekking heeft op het primaire verweer van [requirant] dat de overeenkomsten van 31 december 1998 fictief zijn, dat partijen enkel overeengekomen zijn dat [requirant] maandelijkse huurtermijnen verschuldigd was, en dat in dit kader de beweerdelijk betaalde aankoopbedragen en gerealiseerde verkoopopbrengsten hem niet regarderen. De stelling van [requirant] dat de vordering op basis van de overeenkomsten van 31 december 1998 verminderd moet worden met de waarde van de machines (die door [requirant] mede op basis van de gerealiseerde verkoopopbrengsten begroot is), behelst enkel een subsidiair verweer, voor het geval het Hof de overeenkomsten van 31 december 1998 rechtsgeldig en verbindend zou achten. In de eerste volzin van r.o. 8.3.2 van zijn eindarrest heeft het Hof het subsidiaire karakter van dit verweer onderkend, maar in de hier aangehaalde laatste volzin lijkt het Hof dat weer vergeten te zijn. Anders dan het Hof overwoog, heeft [requirant] dus geen tegenstrijdige standpunten ingenomen.

Nu het Hof gezien de voorgaande middelonderdelen het verweer van [requirant] omtrent het in mindering te brengen bedrag ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze gepasseerd heeft en r.o, 8.3.2 van het eindarrest niet in stand kan blijven, vitieert zulks ook de berekening die het Hof in r.o. 8.4.1 gemaakt heeft, zowel qua beginsaldo als qua renteberekening, nu de berekende rente immers (steeds) aan dat saldo gerelateerd is. Indien het verweer van [requirant] slaagt, dan resteert er per saldo geen door hem aan [gerequireerde] te betalen bedrag, hetgeen impliceert dat ook r.o. 8.4.2 tot en met 8.4.5 betreffende de vestiging van hypotheken niet in stand kunnen blijven, nu alsdan niet vast staat dat [gerequireerde] überhaupt (nog) een vordering op [requirant] heeft.

Ten onrechte en/of onbegrijpelijk heeft het Hof in r.o. 8.3.3.1 van zijn bestreden eindarrest het (eveneens subsidiaire) verweer van [requirant] verworpen dat hij op de vermeende schuld een bedrag van € 347.178,90 heeft afbetaald. Voor dit verweer zij verwezen naar de mva na tussenarrest sub 33 t/m 35,38 en 43 en de als productie W50 (opnieuw) overgelegde onderhandse verklaringen van [requirant] d.dis. 27 en 28 augustus 2007 met bijgevoegd kopieën van alle facturen die [requirant] van [gerequireerde] en zijn vennootschappen heeft ontvangen, alsmede een overzicht waaruit blijkt dat en wanneer hij alle aan hem gefactureerde bedragen voldaan heeft.

Onder (i) en (ii) overweegt het Hof dat [requirant] geen deugdelijke reactie heeft gegeven op de door [gerequireerde] genomen akte en/of het in zijn tussenarrest aangenomen beginsaldo per 31 december 1998 van € 635.292,30 door zich te beroepen op zijn onderhandse verklaringen welke dateren van vóór het tussenarrest. Dit oordeel kan om te beginnen niet in stand blijven om redenen zoals hiervoor in middelonderdeel 4.6 verwoord. Daar komt bij dat het Hof ten onrechte overweegt (onder i en iii) dat [requirant] niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan door niet aan te voeren tegen welke boeking op de door [gerequireerde] geproduceerde specificatie zijn verweer zich richt. Het Hof heeft miskend dat het verweer van [requirant] erop neerkomt dat uitgaande van het door het Hof in zijn tussenarrest vastgestelde beginsaldo, na (de overeengekomen) aftrek van de waarde van de machines en de door [requirant] gedane betalingen, geen vordering van [gerequireerde] meer resteert (cf. mva na tussenarrest sub sub 31 en 41 t/m 43) en dat van [requirant] bij die stand van zaken niet geëist mocht worden dat hij nog bezwaar maakte tegen concrete boekingen in het overzicht van [gerequireerde].

Onbegrijpelijk is 's Hofs overweging onder (iv) dat uit de specificatie van [gerequireerde] volgt dat hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2002 ‘een aanzienlijk hoger bedrag’ dan € 347.178,90 in mindering heeft gebracht op de schuld van [requirant] en dat om die reden het verweer van [requirant] onbegrijpelijk zou zijn. Het Hof heeft uit het oog verloren dat het niet relevant is welk bedrag [gerequireerde] in totaal in mindering heeft gebracht, nu in dat totaalbedrag niet alleen door [requirant] verrichte betalingen zijn opgenomen, maar ook opbrengsten van de verkoop van machines, verrekeningen met bedragen welke [gerequireerde] zelf aan [requirant] verschuldigd was, etc. Het gaat er slechts om welk bedrag [gerequireerde] in mindering heeft gebracht terzake door [requirant] gedane betalingen in de beteeffende periode. [gerequireerde] heeft aangegeven dát het om een bedrag van fl. 326.650,00 gaat (akte na tussenarrest sub 22 onder g). Daarmee is het verweer van [requirant] dat hij daarentegen € 347.178,90 heeft betaald, wel degelijk begrijpelijk en relevant. Het Hof heeft dit verweer dus ten onrechte gepasseerd, althans is zijn arrest op dit onderdeel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Onder (v) overweegt het Hof nog dat het verweer van [requirant] ook faalt omdat de stelling van [requirant] dat hij uitsluitend lopende huurverplichtingen van fl. 10.000,- en fl. 4.900,- betaalde, waarvoor hij facturen ontving, ‘geen deugdelijk verweer’ zou zijn, omdat deze bedragen blijkens de vaststellingsovereenkomsten dienden tot aflossing van de in die overeenkomsten vastgestelde schuld. Deze overweging van het Hof is reeds bestreden in middelonderdeel 2. In aanvulling daarop wijst [requirant] er nog op dat op de betreffende facturen (overgelegd als bijlage bij productie W50) telkens vermeld staat dat zij betrekking hebben op huurtermijnen, zodat [requirant] met zijn stellingen (zie ook de mva na tussenarrest sub 52) wel degelijk een deugdelijk verweer heeft gevoerd. Met name is echter relevant dat niet valt in te zien hoe 's Hofs overwegingen onder (v) kunnen bijdragen aan zijn verwerping van het door [requirant] gevoerde verweer dat rekening moet worden gehouden met de door hem genoemde (en daadwerkelijk gedane) betalingen. Bij het hier aan de orde zijnde subsidiaire verweer gaat het er inumers niet om of de vaststellingsovereenkomsten rechtsgeldig zijn en/ of krachtens welke titel [requirant] betalingen heeft verricht, maar enkel om de vraag of op de door het Hof vastgestelde schuld per 31 december 1998 de bedragen in mindering dienen te strekken welke [requirant] na die datum aan [gerequireerde] heeft voldaan's Hofs oordeel is dan ook onbegrijpelijk.

Indien één of meer van de hiervoor aangedragen middelonderdelen slagen en de verwerping van het verweer van [requirant] in r.o. 8.3.3.1 van zijn eindarrest dus geen stand houdt, geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.9 vermeld, en dan wordt daardoor ook de door het Hof in r.o. 8.4.1 gemaakte berekening getroffen, alsmede r.o. 8.4.2 e.v.

In r.o. 8.3.7 van zijn eindarrest overweegt het Hof dat [requirant] in zijn mva na tussenarrest sub 52, alsmede op diverse andere plaatsen, bij herhaling stelt ‘dat hij alle verschuldigde bedragen heeft betaald, althans dat ze door verrekening teniet zijn gegaan. Deze herhaalde stelling heeft een vaagheid waarmee in een civiele procedure niet te werken valt. In ieder geval is de stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd als gevolg waarvan die faalt.’

Voor het geval deze overweging niet reeds sneuvelt wegens gegrondbevinding van één of meer van de hiervoor ontwikkelde middelonderdelen, richt [requirant] hier nog een afzonderlijke cassatieklacht tegen. Het Hof heeft miskend dat [requirant] in de genoemde passage ter onderbouwing (nogmaals) verwezen heeft naar zijn onderhandse verklaringen met bijlagen (productie W50), waaronder alle facturen welke hij van [gerequireerde] en zijn vennootschappen heeft ontvangen en een overzicht waarop al die facturen vermeld staan, alsmede per factuur de daarop gedane betalingen met betaaldata, waaruit blijkt dat al die facturen wel degelijk voldaan zijn. Om die reden heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat sprake zou zijn van een ‘vaagheid waarmee niet te werken valt’ en dat [requirant] zijn stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd zou hebben, althans heeft het Hof zijn oordeel niet met voldoende redenen omkleed door de bedoelde onderhandse verklaringen met bijlagen niet (kenbaar en gemotiveerd) in zijn oordeel te betrekken.

Het de Hoge Raad moge behagen op één of meer van vorenstaande gronden de arresten te vernietigen waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 90,81]

De deurwaarder voornoemd.

[De kosten van dit exploot zijn verhoogd met het in artikel 9 lid 1 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 genoemde percentage omdat verzoek(st)er verklaard heeft de hem/haar in rekening gebrachte Omzetbelasting niet te kunnen verrekenen.]