Hof 's-Gravenhage, 16-07-2009, nr. 22-004581-07

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte voor feit 2, nu een dergelijke vervolging, althans in de zin zoals voorgestaan door het openbaar ministerie, in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

Naar het hof begrijpt komt het verweer van de verdediging er in de kern op neer dat voor de verdachte, een Afghaanse militair, niet voorzienbaar was, als bedoeld in artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR, dat hij op basis van zijn gestelde ‘command responsibility’ vervolgd kon worden voor feiten gepleegd in de tenlastegelegde periode, aangezien deze vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid indertijd niet bestond in het internationaal gewoonterecht. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat de nadere invulling van dit leerstuk, zoals dat, mede op basis van hun statuten, is ontwikkeld in de jurisprudentie van de International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda (hierna te noemen ICTY respectievelijk ICTR), ook niet voorzienbaar was voor verdachte, waardoor ook toepassing van deze jurisprudentie, althans de invulling die in de jurisprudentie aan meergenoemd leerstuk wordt gegeven, in strijd is met artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR.

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het voor verdachte op basis van artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR wel degelijk voorzienbaar was dat de hem verweten gedragingen als bedoeld in feit 2 van de tenlastelegging niet alleen nationaal gezien strafbare feiten waren, maar zelfs schendingen van internationaal humanitair recht betroffen, waarvoor hij —ook in het buitenland— strafrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen. Het aan de tenlastelegging onder 2 ten grondslag liggende artikel 8 juncto 9 WOS betreft volgens het openbaar ministerie de strafbaarstelling en het eerdergenoemde gemeenschappelijk artikel 3 is de toetssteen.

Het hof overweegt hierover als volgt. Het legaliteitsbeginsel, kort samengevat als: geen misdaad zonder wet, geen straf zonder wet (nullum crimen, nulla poena sine lege), kan worden beschouwd als een van de meest fundamentele principes van de democratische rechtstaat. Het beoogt —kort gezegd— de burger bescherming te bieden tegen een willekeurige overheid waarbij de wet voor de burger als waarborg fungeert, maar dient eveneens en tegelijkertijd voor de overheid als bevoegdheidsgrondslag voor bestraffing. In Nederland geeft artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht (en vergelijkbaar artikel 16 van de Grondwet) uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel voor het (materieel) strafrecht.

Artikel 7 EVRM bepaalt in dit verband dat iemand alleen gestraft kan worden voor een gedraging die ten tijde van het handelen of nalaten naar nationaal of internationaal recht strafbaar was (nullum crimen sine lege: geen misdrijf zonder wet) en voorts dat hem geen hogere straf kan worden opgelegd dan ten tijde van het plegen van het delict volgens het recht toegestaan was. Dit laatste vereiste staat in deze zaak overigens niet ter discussie.

Artikel 15 eerste lid IVBPR kent een identieke bepaling. Afghanistan is sedert 24 januari 1983 ook verdragspartij bij het IVBPR.

Artikel 7 eerste lid EVRM luidt —in de Nederlandse vertaling en voor zover van belang— als volgt:

Naar aanleiding van de zaak Kokkinakis v. Greece4. heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) voor het eerst expliciet gesteld dat artikel 7 eerste lid EVRM (naast het beginsel van de niet-retroactieve werking) eveneens het legaliteitsbeginsel omvat:

Het feit dat een gedraging overeenkomstig het legaliteitsbeginsel slechts bestraft kan worden op grond van een voorafgaande, wettelijke strafbaarstelling, impliceert dat de strafwet niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast op gedragingen die, toen zij werden gepleegd, niet strafbaar waren gesteld (zie ook artikel 16 Grondwet). Het legaliteitsbeginsel impliceert voorts dat eenieder moet kunnen weten welke handelingen strafbaar zijn en welke straffen op die handelingen staan. Dit betekent dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. De voorzienbaarheid van de wet dient te worden getoetst aan de hand van concrete feiten, waarbij de mogelijkheid maar ook de plicht van de betrokkenen om effectief kennis te nemen van de strafrechtelijke norm eveneens in overweging dient te worden genomen. De voorzienbaarheid kan niet los worden gezien van de status en de hoedanigheid van diegenen die onder de strafbepaling vallen.6. Daarbij kan de positie die de verdachte in het Afghaanse militaire apparaat heeft ingenomen en de mate waarin hij daarbij geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de (universele) rechten van het individu, mede bepalend zijn voor de voorzienbaarheid.7.

Het EHRM heeft voorts aangenomen dat het toelaatbaar is dat strafbepalingen in de jurisprudentie nader worden verhelderd en dat bij de uitleg van de delictsomschrijving acht wordt geslagen op veranderende inzichten, echter de ondergrens blijft dat die jurisprudentiële ontwikkeling in overeenstemming is met de essentie van het delict en in redelijkheid voorzienbaar moet zijn geweest voor de verdachte.8. Het hof zal, met in inachtneming van het vorenoverwogene, dienen te toetsen of ten tijde van het plegen van het vermeende misdrijf aan dit criterium van de voorzienbaarheid is voldaan. Daarbij zal de vraag betrokken worden of de aan de verdachte verweten gedragingen, kort gezegd, het als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld door zijn ondergeschikten gepleegd, strafbaar waren naar nationaal recht en naar internationaal recht.

Het hof merkt allereerst op dat het begrip ‘law’ in de zin van artikel 7 eerste lid EVRM moet worden opgevat als in de andere verdragsartikelen waar dit begrip voorkomt. Aanvaard wordt dat de bestraffing niet alleen kan geschieden overeenkomstig een geschreven wetsbepaling, maar eveneens op basis van het ongeschreven recht, meer bepaald het gewoonterecht en de jurisprudentie.9. Veel misdrijven naar internationaal recht, zoals de onderhavige tenlastegelegde martelingen en andere schendingen van het internationale humanitaire recht zijn opgenomen in een reeks internationale verdragen, zoals de hier van belang zijnde Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, die door Afghanistan op 26 september 1956 zijn geratificeerd en de Aanvullende Protocollen bij die Geneefse Verdragen van 8 juni 1977.

De Nederlandse overheid, eveneens verdragsluitende staat bij de Geneefse Verdragen van 1949, heeft de in gemeenschappelijk artikel 3 van die verdragen vervatte verplichting tot het nemen van maatregelen om de (eveneens) in artikel 3 vervatte (minimum)normen ten aanzien van de (menswaardige) bejegening van ‘personen die niet rechtsreeks aan de vijandelijkheden deelnemen’ in geval van een niet-internationaal gewapend conflict te waarborgen, opgevolgd door in artikel 8 WOS en (in geval van de meerdere artikel 9 WOS) bedoelde schending van de wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar te stellen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn martelingen en andere schendingen van het internationale humanitaire recht gedragingen in gemeenschappelijk artikel 3 aangeduid als schendingen van internationaal gerespecteerde humanitaire normen. Artikel 8 juncto 9 WOS betreft daarbij de strafbaarstelling en gemeenschappelijk artikel 3 is de toetssteen. Daarmee staat vast dat naar Nederlands recht de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende misdrijven in de tenlastegelegde periode strafbaar waren. Er zijn door het openbaar ministerie geen feiten aangedragen die bekendheid van de verdachte met de WOS en meer in het bijzonder met de strafbaarstelling van de meerdere ex artikel 9 WOS aannemelijk maken.

De voorzienbaarheid van de wet wordt, zoals hiervoor werd overwogen, getoetst aan de hand van concrete feiten. Is de onderliggende norm (en de schending daarvan) eenmaal gegeven, dan is in deze zaak voorts van belang of de verdachte, een voormalig Afghaanse militair, er rekening mee moest houden dat hij op basis van zijn gestelde positie van meerdere in Nederland vervolgd kon worden voor martelingen, onmenselijke behandeling en andere schendingen van het internationale humanitaire recht, gepleegd door zijn ondergeschikten in de tenlastegelegde periode. Met andere woorden: mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij, als meerdere, daarvoor in ons land niet vervolgd zou worden nu, zoals door de verdediging wordt betoogd, deze vorm van middellijke strafrechtelijke aansprakelijkheid niet strafbaar was naar internationaal gewoonterecht.

Alvorens daar op in te gaan stelt het hof allereerst vast dat door de verdediging niet wordt betwist dat ook in Afghanistan marteling en andere in de tenlastelegging bedoelde (ernstige) schendingen van het internationale humanitaire recht strafbaar waren in de tenlastegelegde periode. Het hof wijst in dit verband —ten overvloede— op de in die periode van kracht zijnde Afghaanse Grondwet van 24 februari 1976, waarin de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en daarmee de erkenning dat elk individu het recht heeft op het leven, de vrijheid en de veiligheid van zijn persoon, worden onderschreven.

Artikel 31 van die Grondwet luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

Voorts volgt een verbod op marteling uit de door Afghanistan geratificeerde Geneefse Verdagen en meer in het bijzonder de artikelen 146 en 147 van het Vierde Geneefse Verdrag waaruit een verplichting tot strafbaarstelling kan worden afgeleid, alsmede uit het eveneens door Afghanistan geratificeerde IVBPR.

Voorts is het hof met het openbaar ministerie en de verdediging van oordeel, dat de bevindingen aangaande de Afghaanse wetgeving, zoals door het openbaar ministerie voor de inhoudelijke behandeling van de feiten in hoger beroep aan het dossier toegevoegd, weinig inzicht bieden in de in de tenlastegelegde periode vigerende wetgeving terzake van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere voor handelen van zijn ondergeschikte in de hier bedoelde zin, in Afghanistan. Aldus kan niet worden vastgesteld of ook in Afghanistan in de tenlastegelegde periode een wettelijke regeling bestond die als grondslag kon dienen voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere in de meergenoemde zin.

Het hof zal derhalve dienen na te gaan of deze vorm van (individuele) strafrechtelijke aansprakelijkheid, die in het internationale recht bekend staat als het leerstuk van de ‘command responsibility’, in de tenlastegelegde periode strafbaar was naar internationaal gewoonterecht zowel in een internationaal als in een niet-internationaal gewapend conflict, zoals door het openbaar ministerie wordt gesteld.

Hiertoe zal het hof, met inachtneming van de vorenoverwogene, het leerstuk van de ‘command responsibility’ en de toepassing daarvan onder internationaal recht evalueren. Het betreft in deze zaak primair militaire gezagsverhoudingen. Voor de goede orde merkt het hof nog op dat er ook sprake kan zijn van civiele en andere niet-militaire leiders c.q. meerderen. In die gevallen wordt ook van ‘superior responsibility’ gesproken.

De uit de doctrine van ‘command responsibility’ voortvloeiende algemene verplichting voor meerderen om maatregelen te treffen ter voorkoming en bestraffing van misdaden door hun ondergeschikten gepleegd, is ontleend aan de verplichtingen die besloten liggen in ‘responsible command’ (verantwoordelijk leiderschap), als fundamenteel beginsel van humanitair recht.10. Dit laatste principe vraagt van meerderen dat zij ervoor zorgen dat troepen onder hun commando goed georganiseerd en gedisciplineerd zijn en dat ze in staat zijn te voldoen aan de humanitaire standaards.11. Het beginsel van ‘responsible command’ is reeds terug te vinden in de vroegste codificaties van de wetten van de oorlog. Zo werd dit beginsel geïncorporeerd in het Haagse Verdrag betreffende de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 29 juli 1899, met bijbehorend Reglement.

Dit uitgangspunt werd later herhaald in artikel 1 van het Reglement als annex bij het Vierde Haagse Verdrag betreffende de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 18 oktober 1907 dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

Na de Tweede Wereldoorlog heeft het van het beginsel van ‘responsible command’ afgeleide leerstuk van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich verder ontwikkeld als algemeen rechtsbeginsel binnen het (internationale) recht. Het hof verwijst hiervoor allereerst naar de belangrijke (doch niet geheel onomstreden) uitspraak in de zaak tegen generaal Tomoyuki Yamashita door een zogeheten U.S. Military Commission in Manilla.12. De aanklacht tegen deze voormalige Japanse bevelhebber op de Philippijnen luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

De aanklacht betrof in essentie het in gebreke blijven bij het vervullen van zijn verplichtingen als commandant en dat hij aldus zijn troepen had toegestaan om oorlogsmisdaden te plegen. De United States Supreme Court baseerde zich bij het aannemen van de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van Yamashita op het concept van de ‘responsible command’, zoals dat ook terug te vinden is in, onder andere, het hiervoor genoemde Vierde Haagse Verdrag van 1907 en artikel 43 van het Reglement als annex bij dat verdrag. De Supreme Court stelde vast dat het doel van het oorlogsrecht was:

De Supreme Court kwam uiteindelijk tot de conclusie dat er sprake was van:

Ook uit andere uitspraken, onder meer van het Neurenberg en van het Tokyo Tribunaal, die volgden op het einde van de Tweede Wereldoorlog, waaronder meer in het bijzonder de zogeheten Hostage-zaak, de High Command-zaak en de Toyoda-zaak14., blijkt dat militair commandanten, onder omstandigheden, verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor (ernstige) misdaden begaan door hun ondergeschikten, ook wanneer zij nalaten deze misdaden te verhinderen of deze misdrijven laten voortduren. Aangezien de onderliggende conflicten waarover in de desbetreffende zaken werd geoordeeld een internationaal karakter hadden, ontwikkelde het leerstuk van de ‘command responsibility’ zich in de jurisprudentie aldus uiteraard op het gebied van dergelijke internationale gewapende conflicten. Ofschoon de uit genoemde uitspraken voortvloeiende rechtsbeginselen niet automatisch kunnen worden toegepast in de context van niet-internationaal gewapende conflicten, zoals in de onderhavige zaak het geval is, zijn deze uitspraken, naar het oordeel van het hof, in zoverre van belang dat zij een weerslag vormen van de ontwikkeling van het leerstuk van de ‘command responsibility’ en daarmee mede bepalend zijn voor de te beantwoorden vraag van de voorzienbaarheid.

In 1950 bevestigt de zogeheten ‘Affirmation of the Principles of International Law recognised by the Charter of Nuremberg’, aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in 1946, de principes van international recht zoals die zijn erkend in het Handvest van Neurenberg en de uitspraken van het Tribunaal van Neurenberg. Gelet ook op de hiervoor aangehaalde uitspraken van dit Tribunaal, kan dit gezien worden als een erkenning van de doctrine van ‘command responsibility’ als een vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid als een van de principes van internationaal recht.15.

De Geneefse Verdragen van 12 augustus 1949, die met uitzondering van het gemeenschappelijk artikel 3, betrekking hebben op gewapende conflicten met een internationaal karakter, bevatten geen specifieke bepaling betreffende ‘command responsibility’. Wel houden de verdragen een aantal bepalingen in waaruit de verplichting tot strafbaarstelling kan worden afgeleid. Het hof wijst in dit verband op artikel 146 van de Vierde Geneefse Conventie van 1949 betreffende de bescherming van burgers ten tijde van oorlog, dat —in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang— als volgt luidt:

Artikel 147 geeft een opsomming van de zogeheten ‘ernstige inbreuken’ in de zin het voorgaande artikel. Dit artikel luidt —in de Nederlandse vertaling en voor zover van belang— als volgt:

Aan de verdachte wordt in de onderhavige zaak in feit 2 —kort gezegd— verweten het als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld. Het hof stelt vast dat deze onderliggende misdrijven als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht in internationale en niet-internationaal gewapend conflict moeten worden aangemerkt, zij het dat in het laatste geval verdragstechnisch niet van ‘ernstige inbreuken’ kan worden gesproken.

Met betrekking tot de verplichtingen van de verdragsstaten om de materiële normen van internationaal humanitair recht te handhaven maken de verdragen wel onderscheid. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 146 eerste en tweede lid van het Vierde Geneefse Verdrag volgt de verplichting tot strafbaarstelling, evenals tot opsporing en berechting ongeacht de nationaliteit, in geval van ‘ernstige inbreuken’. Ten aanzien van andere schendingen, zoals in geval van gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Verdragen, bestaat ‘slechts’ de verplichting deze tegen te gaan, zonder dat de wijze waarop dat moet gebeuren, wordt voorgeschreven. Op zichzelf laat de verdragstekst de mogelijkheid open dat ook in dat laatste geval het strafrecht tot handhaving wordt ingezet (vergelijk artikel 8 in verbinding met artikel 9 WOS).

In 1977 werden twee Aanvullend Protocollen bij de Geneefse Conventies geadopteerd. Het Eerste Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 betreft de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten bij de Geneefse Verdragen (hierna verder te noemen: Eerste Aanvullend Protocol). Het Tweede Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 betreft de bescherming van slachtoffers van niet-internationale conflicten (hierna verder te noemen: Tweede Aanvullend Protocol). Beide Aanvullend Protocollen vullen een aantal hiaten op in de Geneefse Conventies van 1949.

Het Tweede Aanvullend Protocol kent geen specifieke bepaling betreffende de strafrechtelijke aansprakelijkheid van (militair) commandanten. Wel refereert artikel 1 expliciet aan het eerdergenoemde principe van ‘responsible command’ dat, blijkens het commentaar, inhoudt dat er sprake is van een organisatie die zowel bekwaam is om een langdurige en gezamenlijke militaire operatie te plannen en uit te voeren als om discipline af te dwingen in naam van de de facto gezagsstructuur of de regering.16.

Daarentegen werd in artikel 86 in verbinding met artikel 87 van het Eerste Aanvullend Protocol de aansprakelijkheid van commandanten voor handelen van ondergeschikten of het in gebreke blijven hier tegen op te treden gecodificeerd. In het internationaal verdragsrecht was overigens al eerder een strafrechtelijke aansprakelijkheid gecreëerd voor individuen en vertegenwoordigers van de staat die middellijk of onmiddellijk betrokken zijn geweest bij oorlogsmisdaden of misdaden tegen de menselijkheid en derhalve hebben verzaakt in hun verplichting deze misdrijven te voorkomen.

In dit verband verwijst het hof naar de, door Afghanistan in 1983 geratificeerde, Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity van 26 november 1968, die blijkens de tekst de vervolging voor ogen heeft van individuen of van vertegenwoordigers van de (verdrags)staat die middellijk of onmiddellijk betrokken zijn geweest bij het begaan van vorenbedoelde misdaden.

Artikel 86 tweede lid van het Eerste Aanvullend Protocol bevestigt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van meerderen die tekortschieten in hun plicht te handelen, waarvan de basis wordt gevormd door de plicht die op de commandanten wordt gelegd door artikel 87 van hetzelfde Protocol om inbreuken op de Geneefse Conventies en hun aanvullende protocollen te voorkomen.

Artikel 86 tweede lid luidt —in de Nederlandse vertaling—, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 87 luidt —in de Nederlandse vertaling—, als volgt:

Uit het voornoemde artikel 86 tweede lid kan worden afgeleid dat er aan drie voorwaarden moet worden voldaan wil de militaire commandant strafrechtelijk (of disciplinair) verantwoordelijk zijn voor door zijn ondergeschikten gepleegde ernstige inbreuken op de Verdragen of het Eerste Aanvullend Protocol — te weten: inbreuken op het internationale humanitaire recht, waaronder het gebruik van de in die verdragen genoemde geweld:

Het zijn dezelfde elementen die later terugkomen in de eerdergenoemde statuten van de ad hoc tribunalen. Het bestaan van een gezagsrelatie meerdere-ondergeschikte en de vereiste wetenschap (de mens rea) in de zin van ‘opzettelijk toelaten’ zijn elementen die tevens zijn terug te vinden in artikel 9 in verbinding met artikel 8 WOS. Het bestaan van een gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte volgt direct uit zijn plicht om te handelen zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 86. Bij de beoordeling van de gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte is feitelijke controle van de meerdere over het handelen van zijn ondergeschikte, in directe en indirecte lijn, waarover hierna meer, overigens een noodzakelijke voorwaarde voor het vaststellen van zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid.17. Artikel 86 is zowel van toepassing op inbreuken (‘breaches’) als op ernstige inbreuken (‘grave breaches’).18. In geval van ernstige inbreuken geldt het principe van universele jurisdictie (aut dedere aut judicare), dat wil zeggen: de plicht om uit te leveren of te vervolgen.19.

Ofschoon de onderhavige zaak een niet-internationaal gewapend conflict betreft en het op dergelijke conflicten betrekking hebbende Tweede Aanvullend Protocol geen afzonderlijke regeling voor ‘command responsibility’ geeft, mag uit het feit dat dit Protocol een dergelijke specifieke bepaling niet bevat en het kennelijk aan de nationale overheden is overgelaten om in geval van een intern conflict, zo nodig, zelf de codificatie van het beginsel van de ‘command responsibility’ te regelen, niet a contrario worden afgeleid dat daarmee de toepassing van dit leerstuk in de context van interne gewapende conflicten wordt uitgesloten.20.

Het hof verwijst in dit verband op het commentaar op de Aanvullende Protocollen, voor zover dit inhoudt:

En voorts:

Het gegeven dat het leerstuk van de ‘command responsibility’ als bedoeld in de artikelen 86 in verbinding met 87 van het Eerste Aanvullend Protocol niet uitdrukkelijk kan worden toegepast op niet-internationale gewapende conflicten, betekent naar het oordeel van het hof niet dat commandanten in een dergelijk gewapend conflict niet de plicht hadden toezicht te houden op hun ondergeschikten, hen te controleren en, zo nodig, in te grijpen. Dit is immers een basisprincipe van militair recht. Bovendien houdt het Tweede Aanvullend Protocol in artikel 1 een nadrukkelijke verwijzing naar het principe van de ‘responsible command’ in: de strijdkrachten dienen onder een verantwoordelijk bevel te staan en zij moeten in staat zijn de bepalingen van dit Protocol —waaronder het verbod op marteling en andere vormen van onmenselijke behandeling— toe te passen. Uit het feit dat ook dit Protocol inmiddels wereldwijd door een groot aantal landen is geratificeerd, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de daarin vervatte beginselen van internationaal humanitair recht zoals die o.m. voortvloeien uit de gevestigde gebruiken en beginselen van menselijkheid, door de beschaafde volkeren als zodanig worden erkend. Hierbij dient te worden betrokken dat dit Protocol een stelsel van minimumnormen heeft ontwikkeld die door de internationale gemeenschap zijn geaccepteerd en dat in ‘in cases not covered by the law in force, the human person remains under the protection of the principles of humanity and the dictates of the public conscience’.23. Evenals het gemeenschappelijk artikel 3 laat het Tweede Aanvullend Protocol het recht intact voor de autoriteiten om individuen en leden van strijdkrachten die zich schuldig hebben gemaakt aan aan het conflict gerelateerde (ernstige) schendingen van het internationale humanitaire recht, te vervolgen en te veroordelen.24.

Het hof concludeert dat met name na de Tweede Wereldoorlog de van ‘responsible command’ afgeleide doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich als algemeen rechtsbeginsel binnen het internationale humanitaire recht heeft ontwikkeld ingeval van internationale gewapende conflicten.

De artikelen 86 en 87 van het Eerste Aanvullend Protocol schrijven in dit verband expliciet individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere voor bij ernstige inbreuken op de Geneefse Verdagen of dit Protocol, die voortkomen uit een nalaten om te handelen, zulks terwijl de meerdere de verplichting heeft om te handelen maar dit niet doet (artikel 86 eerste lid).

De normen zoals die —ook op dit punt— voortvloeien uit het Tweede Aanvullend Protocol zijn minder gedetailleerd. Desondanks kan uit het feit dat ook het Tweede Aanvullend Protocol de verplichting van ‘responsible command’ legt op de meerdere, naar het voorlopige oordeel van het hof, worden afgeleid dat de basis voor het nemen van maatregelen ter voorkoming van ernstige inbreuken op de meergenoemde Geneefse Verdragen en de Aanvullend Protocollen ook toen al bestond onder het internationaal recht. Dat Afghanistan deze Aanvullend Protocollen niet heeft geratificeerd, en niet kan worden vastgesteld dat de van ‘responsible command’ afgeleide strafrechtelijk doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, in Afghanistan verankering heeft gevonden in het strafrecht, doet hieraan niet af.

Voor de verdere beantwoording van de vraag of en, zo ja, vanaf welk tijdstip het leerstuk van de ´command responsibility´ was geaccepteerd als algemeen beginsel van internationaal strafrecht en onderdeel vormde van het internationaal gewoonterecht heeft het hof meer in het bijzonder gekeken naar de beslissingen en uitspraken van plaatselijke rechtbanken en de diverse ad hoc tribunalen. De individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere is terug te vinden in artikel 7 § 3 van het ICTY Statuut, artikel 6 § 3 van het ICTR Statuut en (in vergelijkbare zin) artikel 28 van het Statuut van het ICC. Bij de onderhandelingen terzake de totstandkoming van het ICC Statuut is de omstandigheid dat de ‘command responsibility’ zich zou uitstrekken tot niet-internationale gewapende conflicten overigens onomstreden geweest. Het achter dit principe schuilende doel is ‘to ensure compliance with the laws and customs of war and international humanitarian law generally’.25.

Artikel 7§ 3 van het ICTY Statuut luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Blijkens het rapport van de Secretaris-Generaal bij de totstandkoming van het ICTY Statuut, vereiste het principe van nullum crimen sine lege:

[Het Tribunaal…] ‘should apply rules of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law […]’.26.

Het Statuut is uiteindelijk unaniem aangenomen door de VN Veiligheidsraad op 25 mei 1993. Hieruit kan worden afgeleid dat dit ook het geval was voor het in artikel 7, derde lid vervatte leerstuk van de ‘command responsibility’. Uit de jurisprudentie van de ad hoc tribunalen blijkt dat het beginsel van de ‘command responsibility’ thans een erkende vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid is onder internationaal gewoonterecht27. en ziet op zowel interne als internationale gewapende conflicten.28. De belangrijkste elementen die zijn vastgesteld ter invulling van dit rechtsbeginsel vloeien voort uit de basisprincipes van het internationaal humanitaire recht dat de bescherming van bepaalde groepen personen beoogt en deel uitmaakt van internationaal gewoonterecht:

‘The principle that military and other superiors may be held criminally responsible for the acts of their subordinates is well-established in conventional and customary law’.29.

Op basis van het vorenstaande komt het hof, alles afwegende, samenvattend tot de volgende slotsom. Aan de verdachte wordt in de onderhavige zaak verweten —kort gezegd— het als meerdere toelaten van martelen, wrede onmenselijke behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld door zijn ondergeschikten gepleegd. Deze onderliggende misdrijven kunnen als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht in internationale én niet-internationaal gewapend conflict worden aangemerkt. Weliswaar schrijft gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse verdragen geen strafrechtelijke handhaving voor bij schending van die normen, maar er ligt naar het oordeel van het hof de op verdragstaten rustende verplichting in besloten eenieder en derhalve ook de militair commandant of superieur in te scherpen zich aan die normen te houden.

Ofschoon het in de onderhavige zaak om een niet-internationaal gewapend conflict gaat, is naar het oordeel van het hof, in beginsel aan het principe van nullum crimen sine lege reeds voldaan indien het onderliggende strafbare feit als zodanig strafbaar was, ongeacht hoe de concrete beschuldigingen aan het adres van de verdachte in dit verband al dan niet in een specifieke wettelijke bepaling zijn geformuleerd.30. Het kan immers niet zo zijn dat de verdachte in geval van ernstige inbreuken op het internationale humanitaire recht, zoals de tenlastegelegde martelingen en wrede onmenselijke behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld, die voortvloeien uit een nalaten van de meerdere om te handelen, terwijl op grond van die internationaal geaccepteerde normen de verplichting om te handelen bestaat, erop mag vertrouwen dat hij in dat geval daarvoor ongestraft zal blijven. Uit de jurisprudentie zoals die zich sedert de Tweede Wereldoorlog heeft ontwikkeld kan voorts worden geconcludeerd dat de van ‘responsible command’ afgeleide doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich als algemeen rechtsbeginsel binnen het (internationale) recht heeft ontwikkeld, tegen het licht van veranderende omstandigheden, zulks teneinde aan de behoefte van de tijd te voldoen. Als gevolg hiervan is ook de doctrine van ‘command responsibility’ getransformeerd van soms elkaar tegensprekende precedenten in een consistente juridische doctrine. Geconcludeerd kan worden dat in ieder geval vanaf de totstandkoming van het ICTY Statuut in 1993 de doctrine van de ‘command responsibility’ als een uit het internationaal gewoonterecht voortkomende vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid werd erkend, zowel in internationale als in niet-internationale gewapende conflicten.

Ofschoon niet in alle gevallen precies valt aan te geven op welk moment een norm onderdeel van internationaal gewoonterecht is gaan vormen, ziet het hof geen aanknopingspunten voor de (veronder)stelling dat deze vorm van aansprakelijkheid niet ook ten aanzien van feiten van enkele jaren daarvoor, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, zou gelden. Het hof komt op grond van de gemaakte analyse van geschreven wetsbepalingen, meer in het bijzonder de diverse in het arrest genoemde verdragen, maar eveneens op basis van het ongeschreven recht, meer bepaald het gewoonterecht en de jurisprudentie, in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie dat vorenbedoelde aansprakelijkheid van de meerdere ook reeds gold in de tenlastegelegde periode, meer in het bijzonder in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986 in relatie tot schendingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Verdragen, ook in geval van niet-internationaal gewapende conflicten.

Blijkens de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt de verdachte uit een intellectuele Afghaanse familie en heeft hij als beroepsmilitair carrière gemaakt, onder andere bij de MID te Kabul, waar hij in de tenlastegelegde periode (tweede) plaatsvervanger van het hoofd van die organisatie was. Voorts heeft hij in de tenlastegelegde periode ook andere hoge functies binnen de MID gehad en is hij in dat kader regelmatig naar het buitenland gereisd voor verdere opleiding en overleg.

Nu door de verdachte voorts niet wordt betwist dat martelingen en andere in de tenlastelegging genoemde gedragingen ook in Afghanistan verboden waren en deze gedragingen hebben te gelden als grove schendingen van het internationale humanitaire recht, zowel in internationale als in niet-internationale gewapende conflicten, kon en mocht hij er naar oordeel van het hof niet op vertrouwen dat hij, zoals thans op de voet van artikel 9 in verbinding met 8 WOS, als meerdere strafrechtelijk vervolgd zou worden voor deze misdaden door zijn ondergeschikte(n) gepleegd.

Bij die stand van zaken is het hof, alles afwegende, van oordeel dat het voor de verdachte voorzienbaar had moeten zijn dat hij voor het hem onder 2 tenlastegelegde —ook in het buitenland— strafrechtelijk vervolgd kon worden. Het verweer van de verdediging faalt mitsdien.

In eerste aanleg heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging terzake het cumulatief tenlastegelegde feit 2, naar het hof begrijpt voor zover betreffende de daarin genoemde slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging een ander standpunt ingenomen, te weten dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van hetzij feit 1 hetzij feit 2. Hiertoe is, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat ofschoon een cumulatieve tenlastelegging als zodanig jurisprudentieel gezien tot de mogelijkheden behoort, het niet zo kan zijn dat dit, zoals thans het geval is, leidt tot in feite dubbele vervolging. Het openbaar ministerie had in de visie van de verdediging een keuze dienen te maken. Ofwel voor de variant van het (mede)plegen als bedoeld in artikel 8 WOS, ofwel voor de constructie van het leerstuk van de zogeheten ‘command responsibility’ als bedoeld in artikel 9 WOS.

Het hof stelt met de rechtbank vast, dat de tenlastegelegde feiten elk een zelfstandig schuldverwijt betreffen. Waar in feit 1 het (mede)plegen wordt verweten van (gekwalificeerde) geweldshandelingen (een feitelijke gedraging), gaat het in feit 2 om de eventuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor deze feiten in het kader van de door de verdediging genoemde ‘command responsibility’.

In elk van de beide aan de verdachte tenlastegelegde feiten worden hem verwijten gemaakt ten aanzien van handelingen, gepleegd ten aanzien van met name genoemde personen en ‘anderen’. Zeer wel denkbaar in een dergelijke vorm van tenlastelegging is, dat ten aanzien van een of meer met name genoemde slachtoffers bewijs kan worden gevonden voor handelingen als weergegeven in het onder 1 tenlastegelegde, terwijl ten aanzien van een ander of andere slachtoffers bewijs kan worden gevonden voor handelingen als weergegeven in het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof is derhalve reeds hierom —met het openbaar ministerie— van oordeel dat voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor een van beide feiten geen grond bestaat, doch dat het door de verdediging opgeworpen vraagstuk eerst aan de orde komt bij de beoordeling van het bewijs, eventuele bewezenverklaring en straftoemeting. Het onderhavige beroep op niet-ontvankelijkheid dient derhalve te worden verworpen.

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, aangezien in Afghanistan in 2007 door het parlement een amnestiewet is aangenomen, die inmiddels van kracht is en die —kort gezegd— ook op de verdachte van toepassing zou zijn.

Ter terechtzitting van het hof van 22 april 2009 is gebleken dat door de verdediging de stelling van het openbaar ministerie dat bedoelde wet op 6 april 2009 (nog) niet door de president van Afghanistan is ondertekend en derhalve (nog) niet van kracht is, niet (langer) wordt weersproken. Ten tijde van de sluiting van het onderzoek in de onderhavige zaak moet het er dan ook naar het oordeel van het hof —bij gebreke van bewijsmiddelen die tot een ander oordeel zouden behoren te leiden— voor worden gehouden, dat bedoelde amnestiewet (nog) niet in werking is getreden. Reeds daarom dient het —op de werking van die wetgeving gestoelde— beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen.

Het hof ziet thans geen aanleiding overwegingen ten overvloede te wijden aan de vraag of, zo bedoelde wetgeving van kracht zou zijn, deze op de verdachte van toepassing zou zijn en —zo ja— of alsdan het openbaar ministerie in Nederland het recht op vervolging van deze in Nederland verblijvende verdachte terzake feiten, strafbaar gesteld in ten tijde van de door het openbaar ministerie tenlastegelegde periode vigerende Nederlandse wetgeving, zou hebben verloren.

Door de verdediging is aangevoerd dat de verklaringen van [slachtoffer 1] (verder ook te noemen: [slachtoffer 1] vanwege hun onbetrouwbaarheid niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder feit 1 tenlastegelegde geweldpleging jegens [slachtoffer 1].

Het openbaar ministerie heeft, zij het op andere gronden, te weten het ontbreken van steunbewijs, eveneens vrijspraak van het de verdachte onder 1 tenlastegelegde gevorderd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De getuige [slachtoffer 1], tevens beweerdelijk slachtoffer in deze zaak, heeft diverse verklaringen afgelegd, zowel in de zaak tegen de verdachte als in het onderzoek in de zaak RL5051 tegen de verdachten [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID].

In het onderzoek in de zaak RL5051 heeft deze getuige op 31 januari 2005 tegenover de politie een verklaring afgelegd en is hij door de rechter-commissaris gehoord op respectievelijk 30 mei 2005, 4 en 5 juli 2006 en 9 januari 2007. Deze verklaringen zijn gevoegd in het strafdossier tegen de verdachte. In de zaak tegen de verdachte heeft [slachtoffer 1] tegenover de politie een verklaring afgelegd op 27 maart 2006 en bij de rechter-commissaris op 25 februari 2007.

Ter beoordeling van het door de verdediging gevoerde verweer zal het hof de vorenstaande getuigenverklaringen alsmede de daarmee samenhangende andere bewijsmiddelen hierna evalueren. De daartoe aangehaalde getuigenverklaringen, voor zover relevant, zijn zakelijk weergegeven.

Daaraan voorafgaande merkt het hof allereerst het volgende op. Dit gerechtshof heeft in de zaken tegen meergenoemde [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], bij arresten van 29 januari 2007, kort gezegd, bewezen geacht dat er ten aanzien van het slachtoffer [slachtoffer 1] in de periode van 1 oktober 1985 tot en met 1 februari 1986 in Kabul sprake is geweest van lichamelijke geweldpleging, wrede onmenselijke behandeling en marteling in de vorm van schoppen tegen het scheenbeen, schoppen en slaan tegen het lichaam, dagen achtereen wakker houden en dwingen gedurende deze dagen buiten te blijven staan terwijl het buiten koud was, vingers met kracht tussen een deur en het bij die deur behorende kozijn brengen en vervolgens met kracht die deur dichtgooien terwijl die vingers nog tussen deur en kozijn zaten en het zonder verdoving afknippen van een gedeelte van een vinger. Het hof in zijn huidige samenstelling wil aan dit oordeel niet afdoen en is hiervan op grond van de bewijsmiddelen ook overtuigd. De Hoge Raad heeft de arresten van het hof in beide zaken inmiddels bevestigd bij arresten van 8 juli 2008.

Voor het hof is thans de vraag aan de orde of wettig en overtuigend bewezen kan worden, dat de verdachte bij de onder feit 1 tenlastegelegde vormen van gekwalificeerd lichamelijk geweld de rol van pleger of medepleger heeft vervuld. Zoals eerder overwogen heeft het openbaar ministerie zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken, zoals ook door de verdediging is bepleit.

De getuige [slachtoffer 1] heeft in de zaak RL5051 op 31 januari 2005 tegenover de politie verklaard dat hij op 19 Ghaus 1364 (hof: 10 december 1985), samen met anderen, door medewerkers van de Khad gevangen is genomen en naar de MID is gebracht. Hij moest op het terrein van de MID met het gezicht naar de muur gaan staan. Hij werd dezelfde avond naar een verhoorruimte gebracht en door verhoorders geschopt en geslagen. Een van de verhoorders heette [verhoorder 1]. Na verhoor werd hij naar buiten gebracht en moest hij de hele avond op het buitenterrein staan en mocht hij niet slapen. De getuige verklaarde ook de tweede dag te zijn verhoord en gemarteld in aanwezigheid van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]), die hij ook van aan hem door de verbalisanten getoonde foto's herkende.

Hij verklaarde voorts dat hij wederom de hele nacht buiten moest staan en dat het zeer koud was. Ook de derde dag werd hij weer geslagen en geschopt. De littekens op de scheenbenen, die hij de verbalisanten toonde, zouden zijn ontstaan door het schoppen van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders. Op de vierde of vijfde dag is hij naar een verhoorruimte gebracht. [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] kwam toen binnen en zette de verhoorders onder druk door hem, [slachtoffer 1], te vragen waarom hij nog niet bekend had. De verhoorders pakten hem beet en hielden met geweld de vingers van zijn rechterhand tussen de deur en het kozijn. Volgens de getuige wilde [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] echter dat de vingers van zijn linkerhand tussen de deur werden gezet werden opdat hij met rechts nog zou kunnen schrijven. Hij werd vastgehouden door een verhoorder, een tweede zat op een stoel. Zijn vingers werden aan de scharnierzijde tussen de deur gestopt en de deur werd door een derde verhoorder meerdere keren hard dichtgeslagen. Hij raakte vervolgens bewusteloos van de pijn. Toen hij bijkwam, was [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] aanwezig en zou gezegd hebben hem, [slachtoffer 1], nog verder te martelen. Als gevolg van deze marteling zou hij later de vingertop van zijn linker middelvinger hebben verloren. Bij volgende verhoren werd hij tegen zijn scheenbeen geschopt. Na ongeveer 20 dagen kwam iemand bij hem langs. Hij verklaarde dat de vingers van zijn linkerhand er slecht aan toe waren. Deze persoon zou met een schaar de top van zijn middelvinger hebben afgeknipt, zonder verdoving, hetgeen zeer veel pijn deed. Nadat hij de top van zijn vinger verloren had, schopten de verhoorders hem tegen zijn scheenbenen. [slachtoffer 1] verklaarde verder dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] de verhoorders soms onder druk zette en dat hij [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] tegen de verhoorders hoorde zeggen dat hij, [slachtoffer 1], hoe dan ook een bekentenis moest afleggen. Volgens de getuige werd hij erger gemarteld als [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] erbij was en is hij eens in zijn aanwezigheid met een gebroken houten stoelpoot op zijn rug geslagen. Hij verklaarde tenslotte zich vaak te hebben verzet tengevolge waarvan hij een knobbel aan zijn rechterhand heeft overgehouden, dat hij nog steeds klachten heeft, zich niet kan concentreren, af en toe grote druk in zijn hoofd voelt en pijn heeft in hand en benen. De getuige verklaarde tenslotte aangifte wegens mishandeling te willen doen tegen [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID].

In zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 30 mei 2005 in de zaak RL 5051 tegen [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] heeft [slachtoffer 1] voorts verklaard dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] die door zijn ondergeschikten werd aangesproken als ‘ Saheb’ verhoorders onder druk zette met de woorden: ‘zet de gevangenen onder druk’. Hij verklaarde ook door officieren van justitie (tsaranwal) te zijn gemarteld en verhoord.

In diezelfde zaak heeft [slachtoffer 1] tegenover de rechter-commissaris op 4 en 5 juli 2006 verklaard dat er Russen aanwezig waren bij de verhoren en dat zij ook vragen stelden. De verhoren werden in eerste instantie afgenomen door een ondervrager en vervolgens ging het dossier naar de officier van justitie. Daar werd ook mishandeld. Hij verklaarde dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] verantwoordelijk was voor de martelingen en dat er erger werd gemarteld als hij erbij was. Hij moedigde verhoorders aan om hem te slaan. Hij verklaarde bovendien dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] opdracht heeft gegeven om hem stroom toe te dienen en dat de verhoorders dit uitvoerden.

Eerst tijdens zijn verhoor van 27 maart 2006, waarbij door de verbalisanten is gerelateerd, dat zij [slachtoffer 1] hebben medegedeeld dat zij nog aanvullende vragen hebben met betrekking tot zijn arrestatie en detentie en met betrekking tot de verdachte, wiens naam zij noemen, is hem gevraagd wat hij van de verdachte weet. De getuige heeft toen verklaard dat de verdachte van tijd tot tijd de verhoorkamer waar hij werd gemarteld binnenkwam. Hij heeft de verdachte beschreven als iemand met een soort controlefunctie, die verhoorders onder druk zette door ze opdracht te geven hem te laten bekennen. De verdachte zou tijdens één van de verhoren binnen zijn gekomen, gezegd hebben dat hij een bekentenis moest afleggen en hem hard met militaire schoenen (meerdere keren) tegen zijn scheenbeen hebben geschopt. De getuige toonde vervolgens wederom het littekenweefsel op de scheenbenen. Hij verklaarde verder gehoord te hebben dat een van de verhoorders hem ‘[verdachte] Saheb’ noemde, een teken van respect voor een hogere rang. Hij had deze [verdachte] meerdere keren gezien tijdens verhoren en hij zou, afwisselend, door hem zijn geslagen en geschopt. Naar aanleiding van deze geweldplegingen zou hij hebben bekend. Hij verklaarde tenslotte dat [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] konden bevestigen dat hij door de verdachte is gemarteld. Met name [getuige 4] zou zich over de martelingen door de verdachte hebben beklaagd.

Tegenover de rechter-commissaris in de zaak tegen de verdachte heeft [slachtoffer 1] op 25 februari 2007 tenslotte verklaard dat hij zich zijn (eerdere) verklaring van 31 januari 2005 niet kon herinneren. Hij verklaarde voorts dat hij samen met een zekere [getuige 4] is vastgezet bij de MID en dat hij, zoals hij ook eerder heeft verklaard, door de verdachte tegen een scheenbeen is geschopt. Hij verklaarde voorts dat de verdachte de verhoorders onder druk heeft gezet en hen bedreigde om hem te martelen en van hem een bekentenis af te nemen.

In de diverse hiervoor aangehaalde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, wordt door [slachtoffer 1] wisselend verklaard over de personen die verantwoordelijk zouden zijn voor het jegens hem gebruikte geweld zoals die in de tenlastelegging zijn weergegeven. De ene keer worden de geweldplegingen geheel of gedeeltelijk toegeschreven aan meergenoemde [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en anderen, waarbij de naam van de verdachte in het geheel niet ter sprake wordt gebracht, dan weer wordt de verdachte door [slachtoffer 1] voor in eerdere verhoren beschreven geweldplegingen verantwoordelijk gesteld. Daarbij komt dat [slachtoffer 1] bij gelegenheid heeft aangegeven dat het kan zijn dat hij namen van verhoorders door elkaar heeft gehaald.

Desgevraagd heeft [slachtoffer 1] verklaard dat hij in eerdere verklaringen niet de naam van de verdachte heeft genoemd in verband met hem overkomen geweldplegingen, omdat daar door de verbalisanten niet expliciet naar werd gevraagd. Het hof acht dit niet geloofwaardig, gelet op de gedetailleerdheid van die verklaringen en met name het specifiek noemen van de namen van een verhoorder en van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], het vermelden van de omstandigheid dat hij ook door officieren van justitie is gemarteld en van de details van de door hen en/of anderen gepleegde geweldshandelingen. Dit te minder nu [slachtoffer 1] in zijn verhoor door de rechter-commissaris op 4 en 5 juli 2006 op diens expliciete vraag wie verantwoordelijk was voor zijn martelingen, heeft geantwoord dat dit [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] was.

[slachtoffer 1] heeft voorts aangegeven dat de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] alle drie kunnen bevestigen dat hij door de verdachte is mishandeld en dat, daarnaast, voorts de gevangenen [slachtoffer 3], [getuige 5] en [getuige 6] zijn verhaal kunnen bevestigen. Van de genoemde [getuige 2], [getuige 3], [getuige 5] en [getuige 6] heeft het hof geen verklaringen in het dossier aangetroffen.

Door de verdediging is aangevoerd, kort gezegd, dat ook de verklaringen van [slachtoffer 2] vanwege hun onbetrouwbaarheid niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs en dat er ook overigens geen objectief steunbewijs of forensisch bewijs voor zijn verklaring bestaat. Dit dient naar de mening van de verdediging eveneens tot vrijspraak te leiden. Het openbaar ministerie heeft voor het de verdachte onder feit 1 ten aanzien van (mede)plegen van de daar vermelde geweldshandelingen tegen [slachtoffer 2], op andere gronden, eveneens vrijspraak gevorderd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte wordt, kort gezegd, verweten dat hij zich als (mede)pleger schuldig heeft gemaakt aan (ernstige) geweldplegingen jegens het slachtoffer [slachtoffer 2], een en andere zoals nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging onder 1.

De getuige [slachtoffer 2], zoon van [naam vader slachtoffer 2], tevens beweerdelijk slachtoffer in deze zaak, heeft op 29 mei 2006 een verklaring afgelegd bij de politie. Voorts is hij op 2 maart 2007 door de rechter-commissaris gehoord.

Ter beoordeling van het door de verdediging gevoerde verweer zal het hof de vorenstaande getuigenverklaringen alsmede de daarmee samenhangende andere bewijsmiddelen hierna evalueren. De daartoe aangehaalde getuigenverklaringen, voor zover hier relevant, zijn zakelijk weergegeven.

[slachtoffer 2] heeft op 29 mei 2006 tegenover de politie verklaard dat hij in 1362 in de twaalfde maand is gearresteerd door de MID en de dag erna is overgebracht naar een gebouw van de inlichtingendienst te Shar e Now (het hof begrijpt: te Kabul). Na zijn aanhouding is hij verplaatst naar Bakhram, naar de MID in Kabul. Ter zake van het jegens hem gebruikte geweld heeft hij verklaard dat hij aldaar van een van de soldaten een klap heeft gekregen. Later moest hij een kamer binnengaan en zat tegenover een man in pak. Hij hoorde later van medegevangenen dat dit [verhoorder 2] was. Tijdens het verhoor zag hij dat de verhoorder hem met zijn voet een trap in zijn nek gaf. Hij viel hierdoor op de grond. Vervolgens stampte de verhoorder met zijn voeten op verschillende plaatsen op zijn lichaam. Hij werd voorts door een soldaat met de kolf van diens geweer geslagen. Na twee dagen werd hij wederom bij [verhoorder 2] gebracht. Hij moest van hem op de grond gaan liggen. Hij ging op de grond zitten, de verhoorder zei dat hij moest gaan liggen en schopte tegen zijn been. [verhoorder 2] maakte twee stroomdraden aan zijn tenen vast. Hij kreeg weer een schop.

Hij zag dat [verhoorder 2] de stekker in het stopcontact stak en voelde op dat moment een keiharde elektrische schok door zijn lichaam, zo hard dat hij overeind schoot. Direct daarna raakte hij buiten bewustzijn. Toen hij weer bijkwam, voelde hij overal pijn. Hij kan zich thans nog steeds slecht concentreren en heeft veel last van zijn rug. Hij verklaarde voorts in totaal vier maanden te hebben vastgezeten in het gebouw van de MID, ongeveer twee tot drie keer per week te zijn verhoord, in totaal drie keer te zijn geëlektrificeerd en bij ieder verhoor klappen te hebben gekregen. [slachtoffer 2] verklaarde voorts nog dat gevangenen hem later vertelden dat er een man was, werkzaam in het gebouw van de MID, die zo machtig was als God. Zijn naam was Faqir.

[slachtoffer 2] verklaarde verder dat hij, nadat hij was overgebracht naar de gevangenis Pol-i-Charki, met een zekere [getuige 7] en met [getuige 8] over de martelingen bij de MID heeft gesproken. Tenslotte verklaarde hij dat hij ongeveer 18 maanden eerder dan [slachtoffer 1] was aangehouden, die hij van vroeger kende en dat hij niet met hem gevangen had gezeten.

De verbalisant heeft ook aan deze getuige de vraag gesteld of hij kon verklaren over een persoon genaamd [verdachte]. Het hof merkt, evenals de rechtbank, op dat de getuige tot dan deze naam niet eerder eigener beweging heeft genoemd.

Hij verklaarde immers steeds door [verhoorder 2] te zijn verhoord en gemarteld. Op de inhoud van de verklaring van [slachtoffer 2] aangaande [verdachte] komt het hof later terug.

Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 2 maart 2007 heeft [slachtoffer 2] verklaard dat hij, in tegenstelling tot hetgeen hij eerder heeft verklaard, eind 1364 gearresteerd is door het hoofd van de afdeling Khad bij zijn eenheid en nadien naar de MID in Kabul is gebracht. Bij de MID werd hij gehoord door [verhoorder 3], de plaatsvervanger van [Hoofd van de MID] en door [verhoorder 2], de plaatsvervanger van het hoofd van de afdeling onderzoek/verhoor. Hij verklaarde ruim vier maanden te hebben vastgezeten. Tijdens de verhoren is hij geslagen en geschopt, o.a. tegen zijn voet, en verder is hem elektriciteit toegediend. Ook heeft hij verklaard door [verhoorder 3], die desgevraagd naar zijn zeggen dezelfde persoon is als [verdachte], één keer te zijn gestompt en geschopt. Hij noemt hem [naam verhoorder 3] omdat dat zijn achternaam was en hij onder deze naam bekend was. Hij was volgens de getuige beroemd daar en werd aangesproken als ‘tsarenwal’ (officier van justitie) [naam verhoorder 3]. Hij was een officier van justitie. De getuige wist tenslotte zijn voornaam niet te noemen.

Met betrekking tot de in zijn eerdere verklaring bij de politie genoemde [slachtoffer 1]), heeft hij in laatstgemeld verhoor verklaard samen met deze te hebben vastgezeten en hem daarvan te kennen.

De verdediging moet worden toegegeven dat de verklaringen van [slachtoffer 2] enkele (opvallende) tegenstrijdigheden bevatten. Zo verklaart [slachtoffer 2] wisselend over de datum van zijn eigen arrestatie en komt zijn verklaring omtrent de aanleiding daarvan niet overeen met die van de [getuige 8], waarover hierna meer. Voorts verklaart hij niet consistent over het tijdstip van arrestatie en gevangenschap van [slachtoffer 1]. Een beweerdelijke gezamenlijke gevangenschap wordt voorts niet door laatstgenoemde bevestigd. Ook herkent deze getuige verdachte niet bij een fotoconfrontatie. Tenslotte wordt eveneens wisselend verklaard omtrent degenen die bij zijn verhoren en het jegens hem gepleegde geweld betrokken waren, waarover hierna meer.

Daar staat tegenover dat deze getuige omtrent de aard van de hem overkomen vormen van geweldpleging consistent heeft verklaard. Bovendien vinden de onderdelen van zijn verklaring die daarop betrekking hebben, steun in de verklaring van de [getuige 8] met wie [slachtoffer 2] zou hebben gesproken over de hem overkomen gebeurtenissen bij de MID.

De verklaringen van [slachtoffer 3] vinden alleen (gedeeltelijk) steun in de verklaring van de [getuige 9] van 9 juni 2006. Deze [getuige 9] heeft verklaard zelf te zijn gearresteerd in 1364, in de negende maand van Ghaus. Hij heeft verder verklaard vele keren bij de MID te zijn gemarteld. Hij verklaarde voorts [slachtoffer 3] door de gang van de gebouwen te hebben horen schreeuwen van de pijn en zeker te weten dat hij werd gemarteld. Hij zou [slachtoffer 3] later nog gesproken hebben in Pol-i-Charki, waar [slachtoffer 3] hem zou hebben verteld dat hij zwaar was gemarteld.

Het hof merkt op dat de genoemde [getuige 9] telefonisch is gehoord, terwijl er geen nadere verificatie heeft plaatsgevonden van zijn identiteit. Bovendien is het blijkens een daartoe opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 11 april 2007 niet gelukt om hem nadien ten overstaan van de rechter-commissaris te horen, waardoor met name de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem vragen te stellen. Uit de aangehaalde verklaring van de persoon zich noemende [getuige 9] blijkt niet dat hij persoonlijk getuige is geweest van jegens [slachtoffer 3] toegepast geweld, noch van de aard en omvang van dit geweld. Ook overigens is er geen forensisch-medisch bewijs ter zake ingebracht voor de aanname dat [slachtoffer 3] daadwerkelijk is gemarteld of anderszins slachtoffer is geworden van jegens hem toegepast geweld op de wijze zoals hij heeft verklaard. Ook het verhoor van [slachtoffer 3] ter terechtzitting in hoger beroep heeft op dit punt geen verduidelijking gebracht.

Het hof is daarom, alles afwegende, anders dan de rechtbank, van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is op basis waarvan buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat [slachtoffer 3] het slachtoffer is geworden van het in het tenlastegelegde onder 2 beschreven geweld. Bij die stand van zaken komt het hof aan de beoordeling van het aan de verdachte onder feit 2 ten aanzien van [slachtoffer 3] tenlastegelegde niet meer toe.

De verdachte is onder feit 2 van de tenlastelegging het misdrijf van artikel 9 in verbinding met artikel 8 WOS tenlastegelegd.

De delictsomschrijving van artikel 9 WOS luidde —als eerder weergegeven— ten tijde van de tenlastelegging als volgt:

De delictsomschrijving van artikel 8 WOS is hierboven in § 5.1 van dit arrest reeds opgenomen.

Het juridisch beoordelingskader voor feit 2 van de tenlastelegging bestaat uit de bestanddelen van de artikelen 8 en 9 WOS. Gelet op het verweer door de verdediging gevoerd, liggen primair de bestanddelen ‘een aan hem ondergeschikte’ en ‘opzet’ ter bespreking voor. Indien het bestaan van een relatie van ondergeschiktheid niet kan worden aangetoond, komt het hof evenwel aan de beoordeling van het vereiste opzetbegrip niet meer toe. Daarom behoeft bedoelde gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte eerst bespreking. Het hof stelt hier voorts met de verdediging en het openbaar ministerie vast dat de delictsomschrijving van artikel 9 WOS slechts spreekt over ‘hij die opzettelijk toelaat’ en, anders dan elders in het internationaal recht, derhalve niet strafbaar stelt het nalaten een ondergeschikte te bestraffen.

Bewezen zal moeten worden dat ‘een ondergeschikte’ zich schuldig heeft gemaakt aan feiten als bedoeld in artikel 8 WOS. Er dient, met andere woorden, een relatie van ondergeschiktheid tussen de feitelijke dader(s) van de geweldplegingen en de in artikel 9 WOS bedoelde meerdere te bestaan. Onder die relatie vallen in ieder geval personen die men onder zijn bevel heeft; men behoort toe te zien op hun gedrag en men is als meerdere gehouden bepaalde gedragingen te voorkomen en te corrigeren, indien nodig. Uit de Memorie van Toelichting op de WOS blijkt, dat de strekking van artikel 9 WOS overeenkomt met die, zoals opgenomen in het 3e lid van artikel 27a van het Besluit Buitengewoon Strafrecht (BBS), dat op zijn beurt ontleend is aan het 2e lid van artikel 91 van het Wetboek van Militair Strafrecht, dat is komen te vervallen door de inwerkingtreding van artikel 9 WOS.32.Het BBS heeft betrekking op misdrijven ‘gedurende den tijd van den huidigen oorlog begaan’.

Artikel 27a BBS betreft de verhouding meerdere — mindere en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Voormelde bepaling, die voorzag in een lacune in de rechtsmacht van Nederland ten aanzien van buitenlandse militairen die hadden gehandeld binnen het bereik van hun formele bevoegdheden33., houdt een mengvorm in van toepassing van nationale en internationale normen.

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van artikel 27a BBS blijkt voorts dat de verhouding van meerdere tot mindere in de zin van de bepaling niet alleen betrekking heeft op militaire verhoudingen, doch in verband met het bepaalde in het eerste lid ook op iedere vorm van ondergeschiktheid in staat- of publieke dienst.34. Gelet hierop is het hof van oordeel, anders dan de verdediging, dat ook de latere wetgever, in het kader van artikel 9 WOS naast een formele militaire bevelsstructuur de mogelijkheid heeft opengelaten voor een op andere basis gestoelde gezagsrelatie.

Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat waar het gaat om de beoordeling van de gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte, bij de invulling van het bestanddeel ‘ondergeschikte’ in artikel 9 WOS, sprake moet zijn van een hiërarchische verhouding tussen de meerdere en zijn ondergeschikte. Daarbij dient zowel gekeken te worden naar de op wetten en besluiten gebaseerde hiërarchische verhoudingen binnen de organisatie waarin zij werkzaam zijn, de zogeheten de jure verhouding, als naar de meer feitelijke gezagsverhouding, de zogeheten de facto verhouding, tussen de meerdere en zijn ondergeschikte. Voorts moet de meerdere op grond van deze hiërarchische verhouding feitelijk de mogelijkheid hebben in te grijpen wanneer zijn ondergeschikte zich misdraagt, althans strafbare feiten pleegt als bedoeld in artikel 8 WOS.

Bij de verdere juridische invulling van de gezagsverhouding meerdere — ondergeschikte heeft het hof aansluiting gezocht bij het internationaal oorlogsrecht, niet alleen bij het geschreven recht zoals dat in internationale overeenkomsten is neergelegd, maar ook bij het internationaal gewoonterecht, voor zover op oorlog betrekking hebbende. In verband hiermee kan worden verwezen naar de eerdergenoemde doctrine van de ‘command responsibility’ die, onder andere, is terug te vinden in eerdervermeld artikel 7 derde lid van het ICTY Statuut en artikel 6 derde lid van het ICTR Statuut, alsmede naar de uitspraken van locale rechtbanken en de ad hoc tribunalen in dit verband.35.

Het hof wijdt hieronder enige algemene overwegingen aan het leerstuk van de ‘command responsibility’, alvorens te dien aanzien in de onderhavige zaak tot een conclusie te komen.

Teneinde als meerdere strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen worden gesteld voor opzettelijk toelaten (het niet ingrijpen daaronder begrepen) van de tenlastegelegde misdrijven door ondergeschikten gepleegd, moet de meerdere, zoals hiervoor reeds werd overwogen, in een hiërarchische relatie staan of hebben gestaan, middellijk of onmiddellijk36., tot degenen die de tenlastegelegde martelingen, geweldplegingen feitelijk hebben gepleegd.37. Het kan hierbij als gezegd gaan om een zogeheten de jure of een de facto gezagsrelatie.

Een de jure gezagsrelatie tussen de meerdere en de ondergeschikte vindt haar formele (be)vestiging in wet of besluit.38. De de jure bevoegdheden kunnen zowel schriftelijk als mondeling toegekend worden.39. Het enkele feit dat een verdachte een hogere rang of positie heeft in een hiërarchische (militaire) organisatie, wil overigens op zichzelf niet zeggen dat hij ook de jure van ieder, lager in rang, meerdere is, indien zijn positie niet tevens gepaard gaat met de ateriële bevoegdheden en autoriteit die normaal gesproken aan die positie verbonden zijn.40. Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid is het derhalve noodzakelijk om naar de effectieve uitoefening van die bevoegdheden of macht te kijken en niet strikt naar de formele titel. Het gaat daarbij om ‘actual authority or control’ zoals die door de meerdere wordt uitgeoefend.41.

Een de facto gezagsrelatie kan worden gedefinieerd als een relatie waarbij de ene partij —de meerdere— genoeg autoriteit of gezag heeft over een of meer andere personen om hen te beletten om misdaden te begaan (of om hen nadien daarvoor te bestraffen). Het betreft hier een feitelijke gezagsrelatie, die niet gebaseerd is op (interne) wet- en regelgeving. Wil er sprake zijn van een de facto gezag dan moet er zowel aan de kant van de meerdere de verwachting van gehoorzaamheid aan zijn bevelen zijn als een parallelle verwachting van ondergeschiktheid aan zijn gezag aan de kant van diegenen die onder dat gezag vallen.42.

Niet alleen moet de meerdere in dezelfde gezagsketen staan als de feitelijke plegers van de onderliggende schendingen van het humanitaire recht, ook moet die meerdere in die keten verticaal boven de daders staan. De kwalificatie meerdere is niet een theoretisch concept dat iedere meerdere in de gezagslijn treft, het betreft slechts de meerdere die een individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid heeft met betrekking tot de daders van de desbetreffende handelingen, aangezien deze laatsten, omdat zij zijn ondergeschikten zijn, onder zijn feitelijke controle of zeggenschap staan. De plaats van de meerdere in de hiërarchie kan voorts evident relevant zijn om de aard en de reikwijdte van zijn plichten vast te stellen en om te bezien of hij deze plichten is nagekomen nadat hij bekend is geworden met het begaan of het mogelijk begaan van misdaden door zijn ondergeschikten. Als in de hiërarchische structuur de gezagsketen wordt verbroken, kan de meerdere in beginsel niet aansprakelijk worden gehouden voor misdaden door individuen gepleegd, tenzij de meerdere desondanks ‘effective control’ had, middellijk of onmiddellijk, over het handelen van de daders. De posities van de meerdere en van de daders in de gezagsketen kunnen ook relevant zijn om vast te stellen of de meerdere het tweede vereiste van mens rea had. Of de meerdere wetenschap had van (op handen zijnde) misdaden door zijn ondergeschikten, is moeilijker vast te stellen naar mate de meerdere op grotere afstand stond van de daders, zowel fysiek als hiërarchisch in de gezagsketen.

Niet slechts moet vaststaan dat er sprake is van een de jure of de facto positie van autoriteit, voorts moet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat op het relevante tijdstip, te weten het tijdstip waarop of de periode waarin de onderliggende misdrijven zijn/zouden worden gepleegd, de meerdere daadwerkelijk in een positie was om zogeheten ‘effective control’, ofwel feitelijke controle of gezag uit te oefenen over de ondergeschikten die de onderliggende (tenlastegelegde) schendingen van internationaal humanitair recht hebben begaan en dat hij naliet zulks te doen.43. Voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere betekent dit dat hij de concrete mogelijkheid moet hebben gehad om —voorzover in casu van belang— de misdrijven te voorkomen.44. Immers: ‘where there is no ‘effective control’’, there is no ‘superior responsibility’.45. Het is de derhalve de macht en de autoriteit van de meerdere om de daden van zijn ondergeschikten te beheersen en daarop toezicht te houden (‘to control’), die de basis vormt van de doctrine van ‘command responsibility’.46.

Deze meerdere-aansprakelijkheid geldt bovendien voor misdaden gepleegd door individuen die formeel niet zijn (directe) ondergeschikten zijn, mits hij ‘effective control’ over hen heeft uitgeoefend.47.

Het vereiste van ‘effective control’ benadrukt bovendien het feit dat een persoon die formeel benoemd is om bevel te voeren of leiding te geven over/aan anderen, doch in de praktijk niet in staat is zijn gezag uit te oefenen, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdaden die begaan zijn door personen die weliswaar formeel maar niet effectief onder zijn autoriteit stonden. ‘Effective control’ drukt een feitelijke, wezenlijke, doeltreffende of operationele gezagsrelatie uit. De ene kant beveelt en de andere kant gehoorzaamt. Bij iedere relatie die niet aan die standaard voldoet, bijvoorbeeld als de een de ander moet overtuigen of moet vragen om op een bepaalde manier te handelen, is er in de doctrine van ‘command responsibility’ geen sprake van ‘effective control’. Het gaat om de afdwingbare macht om misdaden van ondergeschikten te voorkomen (en te bestraffen).

‘Effective control’ houdt voorts een minimum drempel van toezicht in beneden welke geen strafrechtelijke aansprakelijkheid overeenkomstig de doctrine van ‘command responsibility’ kan worden aangenomen.

De ICTY Trial Chamber in de zaak Halilovi? overwoog hierover, voor zover relevant, als volgt:

Zoals hiervoor reeds is overwogen neemt het hof als vaststaand aan, dat het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID, zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan lichamelijke geweldpleging, wrede en onmenselijke behandeling en marteling van [slachtoffer 1]. Het hof stelt voorts met de rechtbank vast dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] hierin is bijgestaan door personen werkzaam bij de afdeling onderzoek en verhoor althans bij de Afghaanse militaire veiligheidsdienst. Het hof neemt onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent eerder werd overwogen tevens als vaststaand aan dat ook jegens [slachtoffer 2] in de tenlastegelegde periode gekwalificeerd geweld is gepleegd door medewerkers van de MID. In dit verband overweegt het hof dat uit de processtukken voorts voldoende aannemelijk is geworden dat er bij de MID (veelvuldig) gemarteld werd, hetgeen ook door de verdachte, die stelt eerder ook zelf door de MID gemarteld te zijn, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg niet wordt ontkend.

Het hof betrekt bij die beoordeling onder meer het ambtsbericht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken inzake Staatsveiligheidsdiensten d.d. 29 februari 2000, het rapport van Amnesty International uit 1986, het rapport van de deskundige dr. A. Giustozzi van 31 augustus 2005, en diens verklaring als getuige-deskundige, alsmede de verklaringen van diverse getuigen, in onderling verband en samenhang bezien.

Voorts stelt het hof, eveneens zonder nadere beproeving, met de rechtbank vast dat binnen de MID het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor de meerdere was van de medewerkers van die afdeling en dat het hoofd van de MID de meerdere was van het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor. Tenslotte kan, gelet op de verklaring van [Hoofd van de MID] alsmede op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij ten tijde van de regering van Najibullah naar Kunduz is overgeplaatst, worden vastgesteld dat de verdachte in ieder geval ten tijde van de onder 2 tenlastegelegde feiten, een van de plaatsvervangers van het hoofd van de MID in Kabul is geweest.

Het hof neemt bovendien als vaststaand aan dat de verdachte en het hoofd van de afdeling verhoor en onderzoek van de MID, in de tenlastgelegde periode kantoor hielden in hetzelfde gebouw van de MID in Kabul en dat hun kamers naast elkaar gelegen waren op de eerste verdieping van het gebouw. Het gebouw lag samen met nog twee andere gebouwen en bijbehorende opstallen op een compound. Tenslotte stelt het hof vast dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bevestigd dat de gevangenen na arrestatie voor verhoor naar dit complex werden overgebracht.

Tegen het licht van het hiervoor geschetste beoordelingskader dient verdere invulling te worden gegeven aan de positie en verantwoordelijkheid van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders enerzijds en de verdachte als (tweede) plaatsvervanger van het hoofd van de MID anderzijds. Het hof heeft ter beoordeling van (de verhouding tussen) die posities gelet op de inhoud van het procesdossier, waaronder een groot aantal getuigenverklaringen en verdere stukken van overtuiging, alsmede op het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. Allereerst moet worden bezien of er sprake was van een de jure of de facto meerdere — ondergeschikte gezagsverhouding tussen de verdachte enerzijds en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders als plegers van de litigieuze marteling/geweldpleging anderzijds. Het hof zal aansluitend de vraag dienen te beantwoorden in hoeverre de verdachte daadwerkelijk ‘effective control’ had over de ondergeschikten die die feiten hadden gepleegd. De ter beantwoording van deze vragen gebruikte getuigenverklaringen, voor zover relevant, zijn zakelijk weergegeven.