Rb. 's-Gravenhage, 25-06-2007, nr. 09/750001-06

adres: [adres],

thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting "Utrecht - Huis van bewaring, locatie Nieuwegein" te Nieuwegein.

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 4, 5, 7, 8 en 15 juni 2007.

De verdachte, bijgestaan door zijn raadslieden mr G.G.J. Knoops en mevrouw

mr J.M. Eelman, beiden advocaat te Amsterdam is ter terechtzitting verschenen en gehoord.

De officier van justitie mr Oldekamp heeft gevorderd dat verdachte terzake van het hem onder 1 en 2 telastgelegde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar, met aftrek van de tijd in voorarrest doorgebracht.

De telastlegging.

Aan de verdachte is telastgelegd - na nadere omschrijving van de telastlegging ter terechtzitting - hetgeen is vermeld in de ingevoegde fotokopie van de dagvaarding, gemerkt A, en van de vordering wijziging en nadere omschrijving telastlegging, gemerkt A1.

De bevoegdheid van de rechtbank en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De rechtsmacht

De verdediging heeft aangevoerd, dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren in de onderwerpelijke zaak, nu rechtsmacht zou ontbreken voor berechting op grond van een vermeende schending van het gemeenschappelijke artikel 3 van de Geneefse verdragen.

De rechtbank heeft eerder in vergelijkbare zaken, bij vonnissen van 14 oktober 2005 wel universele rechtsmacht aangenomen op grond van artikel 3, aanhef en onder 1e, van de Wet Oorlogsstrafrecht in samenhang met gemeenschappelijk artikel 3 van de vier Verdragen van Geneve van 12 augustus 1949.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in hoger beroep in deze zaken inmiddels op 29 januari 2007 arresten gewezen. Ook het Hof is van oordeel, dat in casu universele rechtsmacht bestaat.

De rechtbank in de onderhavige zaak neemt ook dit standpunt in. Met inachtneming van hetgeen het Hof en de rechtbank eerder hebben overwogen op grond van het volgende.

Grondslag voor strafvervolging ligt niet in het territorialiteits-, nationaliteits-, of beschermingsbeginsel maar in het (secundaire) universaliteitsbeginsel. Deze (secundaire) rechtsmacht wordt door de Nederlandse wetgever met aanzienlijke terughoudendheid toegepast en roept vragen van volkenrechtelijke aard op omdat zij de soevereiniteit van de territoriale staat beïnvloedt.

Immers, de verweten gedraging, te weten (het medeplegen dan wel toelaten van) martelen, is een gedraging, welke in de vier Verdragen van Geneve van 12 augustus 1949 wordt aangemerkt als een grove schending van de materiele normen van het internationaal humanitaire recht. In de verdragen wordt een onderscheid gemaakt naar de aard van het conflict. Marteling echter wordt niet alleen genoemd in de artikelen 50, 51, 130 en 147 van de respectievelijke verdragen maar ook in het gemeenschappelijke artikel 3.

Ten aanzien van deze schending van normen, zoals marteling, gepleegd ten tijde van een internationaal gewapend conflict ("grave breaches" of ernstige inbreuken), kennen de Verdragen een verplichting tot strafbaarstelling, neergelegd in de respectievelijke artikelen 49, 50, 129 en 146. Aldus wordt universele rechtsmacht gecreëerd. Ten aanzien van schending van normen, zoals marteling, gepleegd ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict ("andere schendingen") kent het verdrag niet een verplichting tot strafbaarstelling maar een minder vergaande opdracht: het nemen van maatregelen om ze tegen te gaan.

Op zichzelf laat de verdragstekst de mogelijkheid open dat ook in laatstbedoeld geval het strafrecht tot handhaving wordt ingezet, zoals in Nederland is geschied. De vraag of een staat daartoe gerechtigd is, lijkt zonder meer bevestigend te beantwoorden waar het eigen territoir, eigen onderdanen als daders of slachtoffers betreft. Maar het gaat hier om secundair uitgeoefende rechtsmacht ten aanzien van een niet-onderdaan als dader buiten het eigen territoir. De wetgever heeft in 1987 bij de totstandkoming van de Uitvoeringswet folteringverdrag het universaliteitsbeginsel mede gebaseerd op de als ondraaglijk gekenschetste gedachte dat oorlogsmisdadigers zich vrijelijk naar andere landen kunnen begeven en daar oog in oog kunnen komen te staan met hun naar het buitenland gevluchte slachtoffers. In artikel 3 van de Wet Oorlogsstrafrecht heeft de wetgever reeds in 1952 die rechtsmacht ongeclausuleerd neergelegd, ook als het betreft schendingen van de bepalingen van het gemeenschappelijke artikel 3 van de vier Geneefse verdragen.

De vraag is of het volkenrecht toelaat dat de Nederlandse strafwet die universele rechtsmacht aanneemt. Waar het Hof zich op het standpunt heeft gesteld, dat in het licht van artikel 94 van de Grondwet geen toetsing aan het ongeschreven volkenrecht mogelijk is, draait het derhalve om de vraag of er geschreven regels in het volkenrecht zijn, die zich hiertegen verzetten. Een vraag die de rechtbank - in navolging van het Hof - ontkennend beantwoordt.

In dit verband dient te worden opgemerkt, dat de rechtbank, in navolging van de rechtbank en het Hof in de eerder genoemde zaken, met het openbaar ministerie en de verdediging van oordeel is, dat de strijd in Afghanistan in de jaren tachtig van de vorige eeuw primair een niet-internationaal conflict betrof en wel tussen het regime in Kabul en de "Mujaheddin" die daartegen - ook gewapend - in opstand kwam. Weliswaar werd dit regime mede door Russische adviseurs en legeronderdelen ondersteund en werd aan de gevechten deelgenomen maar van een conflict tussen twee soevereine staten was geen sprake.

Door de verdediging wordt thans aangevoerd dat er wél geschreven algemeen volkenrechtelijke regels zijn die universele rechtsmacht ten aanzien van het gemeenschappelijke artikel 3 van de Geneefse verdragen uitsluiten.

De verdediging heeft daarbij in de eerste plaats gewezen op een in 2005 door de 17th Commission of the Institute of International Law in Krakow aangenomen resolutie. Uit de door de verdediging geciteerde tekst van de resolutie citeert de rechtbank het volgende:

Met name uit de cursief weergegeven passage kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat de in Krakow aanwezige wetenschappers menen dat universele rechtsmacht ook op andere inbreuken dan op de zogenaamde "grave breaches" van toepassing zou moeten zijn. De rechtbank laat daar of een dergelijke resolutie als bron van geschreven recht kan worden beschouwd, maar ziet in de resolutie dan ook geen steun voor de stelling van de verdediging dat de resolutie universele rechtsmacht ten aanzien van het gemeenschappelijke artikel 3 uitsluit.

De verdediging heeft voorts gewezen op het in de literatuur ingenomen standpunt dat het concept van universele rechtsmacht in de Geneefse conventies alleen is geaccepteerd in zoverre het "grave breaches" betreft. Hiervoor is reeds aangegeven dat de Geneefse verdragen weliswaar geen universele rechtsmacht creëren maar dat de teksten van deze verdragen zich niet verzetten tegen universele rechtsmacht voor de andere schendingen in niet-internationaal gewapende conflicten. Vanuit de gedachte, dat soevereine staten geen inmenging van andere staten dulden, is verklaarbaar dat de verplichting van het gemeenschappelijk artikel 3 minder ver gaat dan de verplichting vervat in de respectievelijke artikelen 49,50, 129 en 146. Een verbod is evenwel niet in de verdragen opgenomen.

Van belang lijkt in dit verband, dat er sinds 1949 wel ontwikkelingen aanwijsbaar zijn in het denken over universele rechtsmacht. In de door de verdediging aangehaalde uitspraak van de hoger beroep kamer van het Joegoslavië Tribunaal in de zaak Tadic van 2 oktober 1995 (inzake de rechtsmacht) wordt in overweging 83 een ontwikkeling geschetst, waarin de voorzieningen voor "grave breaches" (universele rechtsmacht voor de ernstige inbreuken in internationaal gewapende conflicten) worden uitgebreid over schendingen in niet-internationale conflicten, zoals bedoeld in gemeenschappelijk artikel 3. In elk geval ziet de rechtbank - anders dan de verdediging - in deze uitspraak geen aanknopingspunten voor het standpunt dat slechts in geval van "grave breaches" een inbreuk op staatssoevereiniteit mogelijk zou zijn door middel van het uitoefenen van universele rechtsmacht.

De verdediging heeft nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad arrest van 18 september 2001 (AB1471, inzake Bouterse), waarin is aangegeven dat er geen bepaling van volkenrechtelijke aard is aan te wijzen, die de verplichting inhoudt om gedragingen als bedoeld in de Uitvoeringswet folteringverdrag met terugwerkende kracht (dus vóór 20 januari 1989) strafbaar te stellen. Strafbaarstelling (legaliteit) raakt evenwel een ander punt dan de vraag of universele rechtsmacht is geoorloofd. Bovendien ziet de telastlegging niet op overtreding van bepalingen van de Uitvoeringswet folteringverdrag. Vóór laatstgenoemde datum - en ten tijde van de periode waarop de telastlegging ziet - was artikel 3 van de Wet Oorlogsstrafrecht, samen met de artikelen 8 en 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht van kracht.

Te dien aanzien heeft de Hoge Raad in de zaak Knesevic (NJ, 1998/463) duidelijk aangegeven hoe de rechtsmacht ter zake van de artikelen 8 en 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht, als hier aan de orde, door de wetgever is beoogd.

Noch in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd noch overigens heeft de rechtbank aanknopingspunten gevonden voor de conclusie, dat geschreven regels van volkenrechtelijke aard zich verzetten tegen de universele rechtsmacht. De door de verdediging gevoerde verweren met betrekking tot de rechtsmacht worden dan ook verworpen.

Legaliteit

Door de verdediging is aangevoerd, dat gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse verdragen niet kan dienen als grondslag van de telastlegging. Daartoe is aangevoerd dat niet is voldaan aan artikel 7 EVRM en de hieruit voortvloeiende vereisten van voorzienbaarheid en toegankelijkheid en voorts dat gemeenschappelijk artikel 3 ook niet als strafbepaling is bedoeld maar als instructienorm.

De rechtbank is met de verdediging van oordeel, dat artikel 3 een instructie is voor de verdragssluitende partijen, waaronder Nederland. Nederland heeft, zoals hiervoor al is aangegeven, de hierin vervatte verplichting tot het nemen van maatregelen om de in gemeenschappelijk artikel 3 vervatte normen ten aanzien van de bejegening van "personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen" te waarborgen, opgevolgd door in artikel 8 van de Wet Oorlogsstrafrecht schending van de wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar te stellen. Dit laatste artikel bevat de strafbaarstelling, gemeenschappelijk artikel 3 is de toetsteen.

Voor zover de verdediging met dit betoog de legaliteit aan de orde heeft willen stellen het volgende.

Marteling en andere misdrijven tegen de menselijkheid zijn gedragingen genoemd in gemeenschappelijk artikel 3 als schendingen van humanitaire normen. Schendingen, welke in geval van oorlog als "grave breaches" worden omschreven. Marteling wordt niet alleen in de vier Geneefse verdragen als een schending gezien, ook het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (het BuPo-verdrag) ziet op het recht van mensen om niet aan marteling te worden onderworpen. Afghanistan is - en was destijds - ondertekenaar van de Geneefse verdragen. Sinds 1983 is Afghanistan ook partij bij het BuPo-verdrag. Ook overigens kan ervan worden uitgegaan dat marteling in Afghanistan ten tijde van de telastgelegde periode een strafbaar feit was.

Bezwaarlijk kan worden volgehouden, dat verdachte in de telastgelegde periode niet wist of kon weten dat marteling een schending van humanitair recht was en als zodanig een strafbaar feit.

Cumulatieve telastlegging van feiten

De verdediging heeft aangevoerd, dat de vermeende schending van artikel 8 en artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht in deze zaak cumulatief en niet alternatief zijn telastgelegd en meent, dat het van tweeën één is: ofwel het openbaar ministerie kiest voor de variant van het (mede)plegen ofwel het kiest voor de constructie van de zogeheten commandantenaansprakelijkheid. Daarom zou het openbaar ministerie in de vervolging voor feit 2 niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, althans en in ieder geval voor wat betreft de verwijten inzake [P1] en [P2].

De rechtbank stelt vast, dat de telastgelegde feiten elk een zelfstandig schuldverwijt betreffen. Waar in feit 1 het (mede)plegen wordt verweten van geweldshandelingen (een feitelijke gedraging), gaat het in feit 2 om de eventuele verantwoordelijkheid voor deze feiten in het kader van de door de verdediging genoemde commandantenaansprakelijkheid.

Het staat het openbaar ministerie vanuit dat perspectief - gelet ook op het opportuniteitsbeginsel - vrij, beide feiten telast te leggen. Niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor wat betreft feit 2 is niet aan de orde.

Amnestie

De verdediging heeft aangevoerd, dat geen veroordeling kan volgen, omdat inmiddels in Afghanistan een amnestiewet in werking zou zijn getreden. De rechtbank legt dit verweer uit als een beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie: door de amnestiewet heeft het openbaar ministerie het recht op vervolging verloren.

De officier van justitie heeft bij requisitoir een vertaling overgelegd van wat de uiteindelijk door het Afghaanse parlement aanvaardde wettekst zou zijn, welke inmiddels - blijkens een door de verdediging overgelegd Amerikaans bericht op het internet - door de Afghaanse president zou zijn ondertekend. De officier van justitie heeft verklaard niet te weten of de president de wet met zijn handtekening heeft bekrachtigd.

Hoewel dus niet met zekerheid vaststaat of er een amnestiewet in Afghanistan van kracht is geworden, is het de rechtbank bekend dat er in Afghanistan discussies zijn gevoerd over een amnestie voor betrokkenen bij de verschillende vijandelijkheden en gewapende conflicten van de afgelopen 25 jaren. Daarbij is gebleken dat een dergelijke amnestie niet onomstreden is. Tegenstanders hebben er op gewezen dat de wet is ingevoerd door krijgsheren die zelf het meest van vervolging zouden hebben te vrezen. Wat daarvan ook moge zijn, de rechtbank is van oordeel, dat de totstandkoming van een dergelijke wet in Afghanistan niet als vanzelfsprekend meebrengt dat het openbaar ministerie in Nederland het recht op vervolging van in Nederland verblijvende verdachten verliest. Uitgaande van de ter zitting overgelegde tekst is naar het oordeel van de rechtbank in elk geval geen sprake van een algehele amnestie voor individuele misdaden en blijft overeind het recht van slachtoffers om daar tegen op te komen.

Daarbij kan worden betrokken hetgeen hiervoor ten aanzien van de legaliteit is overwogen. De rechtbank is zich bewust van het grote belang dat een amnestieregeling kan hebben in het kader van pogingen te komen tot verzoening en herstel van stabiliteit. Een en ander neemt niet weg de hiervoor reeds aangehaalde en wel als ondraaglijk gekenschetste gedachte dat oorlogsmisdadigers zich vrijelijk naar andere landen kunnen begeven en daar oog in oog kunnen komen te staan met hun naar het buitenland gevluchte slachtoffers. Het gaat dan ook niet alleen om de Afghaanse maar ook om de Nederlandse rechtsorde.

In dat licht bezien is de rechtbank van oordeel, dat aan het gegeven dat een amnestieregeling tot stand is gekomen niet hoeft te worden voorbij gezien maar dat daarmede het recht op vervolging niet is vervallen.

Vrijspraak.

De rechtbank acht op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is telastgelegd, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken.

De rechtbank zal derhalve het bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.

Overwegingen ten aanzien van feit 1

In feit 1 wordt verdachte als (mede)pleger ten laste gelegd lichamelijke geweldpleging en/of verminking en/of wrede en/of onmenselijke behandeling en/of marteling tegen twee slachtoffers, te weten [P1] (verder aan te duiden als [P1]) en [P2] (verder aan te duiden als [P2]).

Verdachte ontkent de hem ten laste gelegde feiten.

Onrechtmatigheid van het bewijs

De verdediging heeft met betrekking tot het bewijs een aantal verweren gevoerd. Als eerste wordt betoogd, dat de verklaringen van [P1] als onrechtmatig verkregen moeten worden betiteld. Eerste reden hiervoor is dat hem bij de verhoren van de nationale recherche de naam van [verdachte] in de mond is gelegd, nadat hij zelf na lange verhoren de naam niet had genoemd. Dit heeft ook bij andere getuigen plaats gevonden. De verdediging concludeert dat daardoor die verklaringen niet als vrijelijk afgelegd zijn te beschouwen en als onrechtmatig verkregen terzijde moeten worden gesteld.

Daarnaast zijn de fotoconfrontaties die zijn gebruikt bij verschillende getuigenverhoren door de politie uitgevoerd in strijd met de bestaande regelgeving.

De rechtbank is van oordeel, dat zowel het gericht vragen naar [verdachte] tijdens het verhoor van [P1] en andere getuigen terwijl de naam niet eerder ter sprake is gekomen alsook de wijze waarop de fotoconfrontaties hebben plaats gevonden niet de schoonheidsprijs verdienen, maar dat dit nog niet - gelet op de criteria gegeven in het tweede lid van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering - tot gevolg heeft, dat deze verklaringen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Betrouwbaarheid van het bewijs

De verdediging heeft vervolgens aangegeven in haar pleidooi, dat een aantal verklaringen vanwege onbetrouwbaarheid niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

[P1] heeft een aantal verklaringen afgelegd, die in het dossier FIJT zijn opgenomen.

Tweemaal is hij gehoord door de Nationale recherche. Dat was op 31 januari 2005 in het onderzoek RL5051 ([P3] en [P4]) en op 27 maart 2006 in het onderzoek FIJT ([verdachte]).

Daarnaast bevinden zich in het dossier de verklaringen die bij de rechter-commissaris zijn afgelegd in het onderzoek RL5051 op 30 mei 2005, 4 en 5 juli 2006 alsook op 9 januari 2007 en in het onderzoek FIJT op 25 februari 2007.

De rechtbank en het hof in de zaken tegen [P3] en [P4] resp. in hun vonnissen van 14 oktober 2005 en arresten van 29 januari 2007 achten bewezen dat er voor wat betreft het slachtoffer [P1] sprake is geweest van lichamelijke geweldpleging, wrede (onmenselijke) behandeling en marteling. De rechtbank wil aan dit oordeel niet afdoen en is hiervan ook zelf overtuigd.

Voor rechtbank is thans de vraag aan de orde of bewezen kan worden, dat verdachte [verdachte] bij deze lichamelijke geweldpleging de rol van pleger of medepleger heeft vervuld.

De verklaringen van [P1]

In de verklaring bij de Nationale recherche in 2005 wordt door hem over de verweten gedragingen verklaard en worden deze geheel toegeschreven aan [P4] en de verhoorders. De naam van [verdachte] wordt in dit verhoor niet genoemd. De littekens op de scheenbenen van [P1], die hij toont, zijn ontstaan door de schoppen van [P4] en zijn verhoorders. Ook bij de rechter-commissaris op 30 mei is [P4] degene die volgens [P1] bij de verhoren en mishandelingen aanwezig is en instructies geeft en komt de naam [verdachte] niet ter sprake.

Echter, tijdens zijn verhoor door de nationale recherche op 27 maart 2006, waarbij door de verbalisanten wordt gerelateerd, dat zij [P1] mededelen, dat zij nog enkele aanvullende vragen hebben met betrekking tot zijn arrestatie en detentie en met betrekking tot [verdachte], wordt hem de vraag gesteld: "Wat weet u van hem?"

Vervolgens verklaart [P1], dat [verdachte] degene is geweest die geschopt heeft en zijn scheenbenen heeft geraakt en toont hij vervolgens wederom het littekenweefsel op de scheenbenen. Hij zou vervolgens naar aanleiding van deze geweldplegingen hebben bekend en [verdachte] daarna niet meer hebben gezien. [Verdachte] heeft volgens [P1] een wat donkere huidskleur en een gemiddelde lengte.

De verklaring van de getuige [P5] geeft ook geen verdere duidelijkheid. Hij wordt pas gehoord nadat [P1] is geconfronteerd met de naam van [verdachte] en geeft in zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 28 februari 2007 niet veel duidelijkheid over de vraag of [P1] al eerder deze naam heeft genoemd. Uiteindelijk geeft hij aan dat dit zou zijn geweest vlak na zijn gevangenhouding ofwel nadat de Mujaheddin aan de macht is gekomen, maar eerder in het verhoor wil hij daarover niets zeggen en geeft hij aan dat [P1] hem twee dagen daarvoor telefonisch heeft verteld, dat de rechter-commissaris vandaag met hem wilde praten en dat hij de naam [verdachte] nu voor de eerste keer hoort.

Door de gang van zaken in de verhoren van [P1], de zich steeds wijzigende verklaringen en het feit dat er geen betrouwbaar steunbewijs beschikbaar is, heeft de rechtbank niet de overtuiging bekomen, dat [verdachte] degene is geweest, die een of meer van de feitelijk geweldplegingen of andere verweten handelingen heeft verricht.

Voor wat betreft het medeplegen door [verdachte] van de verweten gedragingen, dient bewezen te kunnen worden dat er sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering tussen [verdachte], [P3] en/of [P4].

Uit geen van de verklaringen in het dossier, die zijn afgelegd met betrekking tot de feiten die [P1] zijn overkomen, is duidelijk geworden, dat [verdachte] daarbij betrokken is geweest op de wijze zoals door de jurisprudentie wordt vereist voor het medeplegen en kan daarom ook niet bewezen worden geacht.

De verklaringen van [P2]

[P2] (getuige 10) heeft een verklaring bij de nationale recherche afgelegd op 29 mei 2006. Later is hij op verzoek van de verdediging gehoord door de rechter-commissaris op 2 maart 2007.

[P2] verklaart eerst bij de recherche, dat hij in 1362 is gearresteerd. Hij licht dat toe met de mededeling, dat hij ongeveer 18 maanden eerder dan [P1] is aangehouden. Na zijn aanhouding wordt hij verplaatst van Bakhram naar de militaire inlichtingendienst (MID) in Kabul. Bij aankomst wordt hij door een kapitein, hij zag dat aan zijn onderscheidingen, naar zijn cel gebracht en hoort de kapitein zeggen 'slaap lekker hier'. 's Ochtends wordt hij in een kamer ontvangen door [P6]. Gevangenen vertelden hem later, dat er een man was, werkzaam in het gebouw van de MID, die zo machtig was als God. Zijn naam was [naam 1]. Hij verklaart steeds door [P6] te zijn verhoord en gemarteld.

Evenals bij [P1] stelt ook hier de verbalisant vervolgens de vraag of de getuige kan verklaren over een persoon genaamd [naam verdachte], zonder dat de getuige deze naam eerder heeft genoemd. Getuige verklaart vervolgens, dat hij een machtige man was, gevangenen martelde en erg wreed was. Daarover heeft hij gesproken met medegevangenen. Tijdens verhoren waarin [P6] hem verhoorde kwam [verdachte] regelmatig de verhoorkamer binnen. [Verdachte] zou gezegd hebben tijdens een verhoor: 'Sla hem heel hard".

Hij omschrijft [verdachte] vervolgens als een man met een stevig postuur en een gezicht met grote brede kaak.

Als hem vervolgens een fotoconfrontatie wordt getoond en gevraagd wordt of hij een van deze personen herkent, zegt hij, dat de gezichten van de nummers 2 en 5 hem bekend voorkomen. Volgens hem werkten zij bij de MID. Een positieve herkenning vindt niet plaats.

Tijdens het verhoor door de rechter-commissaris verklaart [P2] dat hij eind 1364 is gearresteerd. In de eerdere verklaring zou hij zich over het tijdstip hebben vergist. Bij aankomst bij de MID in Kabul is het dan [verdachte], die zegt dat ze hem naar zijn cel moesten brengen. Hij wordt verhoord door [naam 2], de plaatsvervanger van [P3] en door [P6]. Vervolgens verklaart [P2], dat [naam 2] af en toe binnen kwam tijdens het verhoor en als de verhoorder hem vertelde dat hij geen verklaring wilde afleggen hem sloeg met zijn vuist en tegen de verhoorder zei: "neem van hem een verklaring af". De Officier van Justitie vraagt dan of [naam 2] dezelfde persoon is als [verdachte]. Dit wordt door de getuige beaamd. Hij noemt hem [naam 2] omdat hij een achternaam had. Zijn achternaam was [naam 2] en onder deze naam was hij bekend.

Hij was beroemd daar en werd aangesproken als 'tsaranwal' (officier van justitie) [naam 2]. Hij was een officier van justitie. Zijn voornaam weet de getuige niet te noemen.

Tijdens het verhoor door de rechter-commissaris verklaart de getuige, dat [P1] hem vanuit Bakhram naar het verhoor in Kabul heeft gebracht.

Ook deze combinatie van verklaringen acht de rechtbank niet voldoende betrouwbaar om daaruit de overtuiging te verkrijgen, dat verdachte bij de in de tenlastelegging omschreven handelingen tegen [P2] betrokken is geweest als (mede)pleger. In de twee verklaringen van de getuige zitten veel discrepanties en onduidelijkheden, waarbij kan worden gewezen op het tijdstip van arrestatie, de naam van de verdachte, de functie van verdachte en de verschillende rollen die verdachte wordt toebedacht bij de verhoren alsook op het niet herkennen van verdachte bij een fotoconfrontatie. Daarnaast is de rol van [P1] bij het aanbrengen van deze getuige, waarbij hij gelet op de verklaring van de getuige wel betrokken is, niet helemaal duidelijk geworden.

Gelet op de bovenstaande overwegingen komt de rechtbank tot een vrijspraak voor feit 1.

Overwegingen ten aanzien van feit 2: Superior responsibility

Inleiding

De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de telastgelegde feiten commandantenaansprakelijkheid voor oorlogsmisdrijven gepleegd in een niet-internationaal conflict voortvloeide uit internationaal gewoonterecht dat zich in de jaren na de Tweede Wereldoorlog heeft ontwikkeld. Dit oordeel wordt mede gebaseerd op de door de verdediging aangehaalde uitspraak in de Hadzihasanovic-zaak waaruit kan worden opgemaakt dat de Appeals Chamber van het Joegoslavië-tribunaal van oordeel is dat reeds ten tijde van het opstellen van de twee Aanvullende Protocollen bij de verdragen van Geneve in 1977, zowel ten aanzien van internationale als niet-internationale conflicten commandantenaansprakelijkheid uit het internationaal gewoonterecht voortvloeide.

Uit genoemd oordeel van de rechtbank vloeit voort dat de handelingen van verdachte ten tijde van de telastgelegde periode kunnen worden beoordeeld aan de hand van artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht, welk artikel moet worden uitgelegd aan de hand van het internationale (gewoonte)recht ter zake commandantenaansprakelijkheid. Dit betekent dat de rechtbank (uiteraard) onder meer acht zal slaan op de jurisprudentie van de ad-hoc tribunalen, ook voor zover daarin bijvoorbeeld de eis van 'effective command and control' wordt gesteld.

Ten aanzien van de vraag of verdachte 'superior responsibility' draagt voor de telastgelegde oorlogsmisdrijven heeft het volgende te gelden.

Vaststaande feiten

De rechtbank neemt als vaststaand aan, met inachtneming van hetgeen het gerechtshof 's-Gravenhage op 29 januari 2007 hierover heeft geoordeeld, dat het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor ([P4]) zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan lichamelijke geweldpleging, wrede en onmenselijke behandeling en marteling van [P1]. De rechtbank stelt vast dat [P4] hierin is bijgestaan door personen werkzaam bij de afdeling onderzoek en verhoor van de Militaire Khad.

Voorts neemt de rechtbank als vaststaand aan, dat [P9] onderworpen is geweest aan lichamelijke geweldpleging, wrede en onmenselijke behandeling en marteling tijdens verhoren bij de Militaire Khad.

Voorts kan hier, zonder dat dit nadere toelichting behoefd, worden vastgesteld dat binnen de Militaire Khad het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor ([P4]) de meerdere was van de medewerkers van die afdeling en dat het hoofd van de Militaire Khad ([P3]) de meerdere was van het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor. Tenslotte kan gelet op zijn verklaring ter terechtzitting dat hij ten tijde van de regering van Najibullah naar Kunduz is overgeplaatst, worden vastgesteld dat verdachte in ieder geval ten tijde van de telastgelegde feiten, een van de plaatsvervangers van het hoofd van de Militaire Khad is geweest.

Beoordelingskader en te beantwoorden vragen

Over de vraag hoe de posities van [P4] en verdachte binnen de Militaire Khad zich tot elkaar hebben verhouden bevat het dossier meerdere getuigenverklaringen. De rechtbank meent dat bij de beantwoording van deze vraag met name acht moet worden geslagen op verklaringen van personen die terzake kunnen verklaren vanwege de omstandigheid dat zij zelf als medewerker of officier van justitie hebben gewerkt bij of met de Militaire Khad te Kabul en van welke personen niet kan worden gesteld - en door de verdediging ook niet is gesteld - dat zij er belang bij zouden kunnen hebben terzake een verkeerde voorstelling van zaken te geven.

Teneinde te beoordelen of verdachte 'effective command and control' had zal de rechtbank zich buigen over de volgende vragen:

Met deze behoedzaamheid en in het licht van deze handicaps brengen de voorgaande overwegingen de rechtbank alles afwegende tot het volgende oordeel.

Verdachte was een van de plaatsvervangers van het hoofd van de Militaire Khad (Khad-e-Nezami), een organisatie welke zich indertijd op aanmerkelijke schaal schuldig maakte aan schending van de mensenrechten, zoals het martelen van gevangenen. Aannemelijk is, dat verdachte daar nauw bij is betrokken geweest. Niettemin kan niet met de vereiste zekerheid worden vastgesteld, dat verdachte in alle gevallen en onder alle omstandigheden in de positie verkeerde, dat hij het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de Militaire Khad leiding en instructies kon geven. Weliswaar stond hij in de organisatie boven [P4] doch er is onvoldoende zekerheid, dat verdachte op enig moment in de positie verkeerde, dat hij als plaatsvervanger van [P3] 'effective command and control' over de Militaire Khad had en daarmede over de afdeling onderzoek en verhoor, een positie die [P3] ontegenzeggelijk wel had.

Er kan dan ook niet worden uitgesloten dat verdachte niet in die positie was om in het geval van de in de tenlastelegging genoemde slachtoffers maatregelen te nemen om de lichamelijke geweldplegingen te voorkomen of de verantwoordelijken te straffen. Met andere woorden: de rechtbank is van oordeel, dat de vraag of verdachte hij ook 'effective control' had niet met voldoende zekerheid bevestigend kan worden beantwoord.

Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan een van de belangrijke vereisten, nodig voor bevestigende beantwoording van de vraag of verdachte 'superior responsibility' droeg voor de telastgelegde oorlogsmisdrijven.

Dit kan tot geen andere conclusie leiden, dan dat verdachte behoort te worden vrijgesproken van hetgeen hem in feit 2 is telastgelegd.

Gelet op dit oordeel ten aanzien van feit 1 en feit 2 laat de rechtbank resterende verweren en standpunten over de bewijsvraag onbesproken.

Beslissing.

De rechtbank,

verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 en 2 telastgelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

mrs Poustochkine, voorzitter,

De Ruiter en Glass, rechters,

in tegenwoordigheid van mr Van de Vrede, griffier,

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 25 juni 2007.