HvJ EU, 23-01-2018, nr. C-179/16

HvJ EU, 23-01-2018, nr. C-179/16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑01‑2018

K. Lenaerts, A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, J. Malenovský, C. G. Fernlund, C. Vajda, A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos

Partij(en)

In zaak C-179/16,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) bij beslissing van 3 december 2015, ingekomen bij het Hof op 25 maart 2016, in de procedure

F. Hoffmann-La Roche Ltd,

Roche SpA,

Novartis AG,

Novartis Farma SpA

tegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

in tegenwoordigheid van:

Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e dei Centri di Chirurgia Ambulatoriale (Aiudapds),

Società Oftalmologica Italiana (SOI) — Associazione Medici Oculisti Italiani (AMOI),

Regione Emilia-Romagna,

Altroconsumo,

Regione Lombardia,

Coordinamento delle associazioni per la tutela dell'ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons),

Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA),

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, A. Tizzano, vicepresident, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, J. Malenovský, C. G. Fernlund (rapporteur) en C. Vajda, kamerpresidenten, A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, F. Biltgen, K. Jürimäe en C. Lycourgos, rechters,

advocaat-generaal: H. Saugmandsgaard Øe,

griffier: R. Schiano, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 3 mei 2017,

gelet op de opmerkingen van:

—

F. Hoffmann-La Roche Ltd, vertegenwoordigd door M. Siragusa, P. Merlino en G. Faella, avvocati,

—

Roche SpA, vertegenwoordigd door E. Raffaelli, P. Todaro, A. Raffaelli en E. Teti, avvocati,

—

Novartis AG en Novartis Farma SpA, vertegenwoordigd door G. B. Origoni della Croce, A. Lirosi, P. Fattori, L. D'Amario en S. Di Stefano, avvocati,

—

de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, vertegenwoordigd door P. Gentili, avvocato dello Stato,

—

de Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e dei Centri di Chirurgia Ambulatoriale (Aiudapds), vertegenwoordigd door G. Muccio en G. Zaccanti, avvocati,

—

Società Oftalmologica Italiana (SOI) — Associazione Medici Oculisti Italiani (AMOI), vertegenwoordigd door R. La Placa en V. Vulpetti, avvocati,

—

Altroconsumo, vertegenwoordigd door F. Paoletti, A. Mozzati en L. Schiano di Pepe, avvocati,

—

Coordinamento delle associazioni per la tutela dell'ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons), vertegenwoordigd door C. Rienzi, G. Giuliano en S. D'Ercole, avvocati,

—

Regione Emilia-Romagna, vertegenwoordigd door M. R. Russo Valentini en R. Bonatti, avvocati,

—

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

—

Ierland, vertegenwoordigd door E. Creedon, L. Williams en A. Joyce als gemachtigden, bijgestaan door M. Gray, barrister,

—

de Franse regering, vertegenwoordigd door D. Colas, D. Segoin en J. Bousin als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Vecchi, F. Castilla Contreras, G. Conte en C. Vollrath als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 21 september 2017,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds F. Hoffmann-La Roche Ltd (hierna: ‘Roche’), Roche SpA (hierna: ‘Roche Italia’) alsmede Novartis AG en Novartis Farma SpA (hierna: ‘Novartis Italia’), en anderzijds de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (autoriteit ter verzekering van de mededinging en de marktwerking, Italië; hierna: ‘AGCM’) over door laatstgenoemde ingestelde vervolgingen en opgelegde financiële sancties wegens een mededingingsregeling die in strijd is met artikel 101 VWEU.

Toepasselijke bepalingen

3

Aan de ondernemingen in het hoofdgeding zijn door de AGCM sancties opgelegd voor een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie in de periode van 1 juni 2011 tot en met 27 februari 2014.

Richtlijn 2001/83/EG

4

Gelet op de inbreukperiode in kwestie zijn de op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen die van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB 2001, L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1394/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 (PB 2007, L 324, blz. 121, met rectificatie in PB 2009, L 87, blz. 14) (hierna: ‘richtlijn 2001/83’), en vanaf 21 juli 2012 die van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2010/84/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2010 (PB 2010, L 348, blz. 74) (hierna: ‘gewijzigde richtlijn 2001/83’).

5

In artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 is het volgende bepaald:

‘Een lidstaat mag, overeenkomstig de van kracht zijnde wetgeving en om te voorzien in speciale behoeften, de bepalingen van de onderhavige richtlijn buiten toepassing verklaren op geneesmiddelen die worden geleverd naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, en die worden bereid volgens zijn specificaties en bestemd zijn voor gebruik door patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen.’

6

Artikel 6, lid 1, van die richtlijn luidt:

‘Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen [(hierna: ‘VHB’)] is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik [(PB 2006, L 378, blz. 1)] en verordening (EG) nr. 1394/2007.

Wanneer voor een geneesmiddel oorspronkelijk een [VHB] overeenkomstig de eerste alinea is verleend, wordt voor bijkomende concentraties, farmaceutische vormen, toedieningswijzen en aandieningsvormen ervan, alsmede voor iedere wijziging en uitbreiding die wordt aangebracht, eveneens een vergunning overeenkomstig de eerste alinea verleend of worden deze toegelaten op grond van de oorspronkelijke [VHB]. Al deze vergunningen voor het in de handel brengen worden geacht deel uit te maken van dezelfde vergunning […].’

7

Artikel 40, leden 1 en 2, van genoemde richtlijn is als volgt verwoord:

‘1.

De lidstaten treffen de dienstige maatregelen om te bewerkstelligen dat voor de vervaardiging, op hun grondgebied, van geneesmiddelen een vergunning is vereist. Deze vergunning is ook vereist indien het geneesmiddel wordt vervaardigd met het oog op uitvoer.

2.

De in lid 1 bedoelde vergunning is vereist zowel voor de gedeeltelijke of volledige vervaardiging als voor de uit verdeling, verpakking of presentatie bestaande verrichtingen.

Deze vergunning is evenwel niet vereist voor het bereiden, het verdelen en het veranderen van de verpakking of aanbiedingsvorm wanneer deze verrichtingen uitsluitend voor verstrekking in het klein worden uitgevoerd door apothekers in een apotheek of door andere personen die in de lidstaten wettelijk gerechtigd zijn genoemde verrichtingen uit te voeren.’

8

Artikel 101, lid 1, van de gewijzigde richtlijn 2001/83 voorziet in het volgende:

‘De lidstaten passen een geneesmiddelenbewakingssysteem toe om hun taken op dit gebied te vervullen en aan de geneesmiddelenbewakingswerkzaamheden van de Unie deel te nemen.

Het geneesmiddelenbewakingssysteem wordt gebruikt om informatie over de risico's van geneesmiddelen voor de gezondheid van patiënten en de volksgezondheid te verzamelen. Die informatie betreft in het bijzonder bijwerkingen bij mensen als gevolg van het gebruik van het geneesmiddel overeenkomstig de voorwaarden van de [VHB], als gevolg van gebruik dat niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de [VHB], en als gevolg van blootstelling in verband met het werk.’

9

Artikel 106 bis van de gewijzigde richtlijn 2001/83 bepaalt:

‘1.

De houder van de [VHB] moet, zodra hij voornemens is een openbare mededeling over bezorgdheid omtrent het gebruik van het geneesmiddel op basis van geneesmiddelenbewakingsgegevens te doen, en in ieder geval tegelijkertijd of alvorens die mededeling openbaar te maken, de nationale bevoegde autoriteiten, het [Europees Geneesmiddelenbureau (EMA)] en de Commissie daarvan in kennis stellen.

De vergunninghouder moet ervoor zorgen dat de informatie aan het publiek objectief wordt gepresenteerd en niet misleidend is.

2.

Tenzij met spoed een openbare mededeling moet worden gedaan om de volksgezondheid te beschermen, stellen de lidstaten, het [EMA] en de Commissie elkaar uiterlijk 24 uur voor de openbaarmaking in kennis van een openbare mededeling over bezorgdheid op basis van geneesmiddelenbewakingsgegevens.

3.

Bij werkzame stoffen die zijn opgenomen in geneesmiddelen die in meer dan een lidstaat zijn toegelaten, is het [EMA] verantwoordelijk voor de coördinatie van de veiligheidsmededelingen tussen de nationale bevoegde autoriteiten en verstrekt het tijdschema's voor de openbaarmaking.

De lidstaten stellen, onder coördinatie van het [EMA], alles in het werk wat redelijkerwijs in hun vermogen ligt om het eens te worden over een gezamenlijke mededeling in verband met de veiligheid van het betrokken geneesmiddel en tijdschema's voor de openbaarmaking ervan. Het Risicobeoordelingscomité voor geneesmiddelenbewaking geeft op verzoek van het [EMA] advies over dergelijke veiligheidsmededelingen.

[…]’

Verordening (EG) nr. 726/2004

10

Gelet op de inbreukperiode in kwestie zijn de op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen die van verordening (EG) nr. 726/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen van vergunningen en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een Europees Geneesmiddelenbureau (PB 2004, L 136, blz. 1, met rectificatie in PB 2005, L 201, blz. 46), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 219/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2009 (PB 2009, L 87, blz. 109) (hierna: ‘verordening nr. 726/2004’), en vanaf 2 juli 2012 die van verordening nr. 726/2004, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1235/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2010 (PB 2010, L 348, blz. 1, met rectificatie in PB 2012, L 201, blz. 138) (hierna: ‘gewijzigde verordening nr. 726/2004’).

11

Artikel 16 van verordening nr. 726/2004 luidt:

‘1.

Na het verlenen van de vergunning overeenkomstig deze verordening houdt de houder van de [VHB] van het geneesmiddel voor menselijk gebruik ten aanzien van de in artikel 8, lid 3, onder d) en h), van richtlijn 2001/83/EG bedoelde fabricagewijze en controlemethoden rekening met de technische en wetenschappelijke vooruitgang en brengt hij alle wijzigingen aan die noodzakelijk zijn om het geneesmiddel met behulp van algemeen aanvaarde wetenschappelijke methoden te vervaardigen en te controleren. Hij vraagt overeenkomstig deze verordening een vergunning voor deze wijzigingen aan.

2.

De houder van de [VHB] verstrekt het [EMA], de Commissie en de lidstaten onverwijld alle nieuwe gegevens die tot wijziging van de in de artikelen 8, lid 3, 10, 10 bis, 10 ter en 11 of bijlage I van richtlijn 2001/83/EG en de in artikel 9, lid 4, van deze verordening bedoelde gegevens of bescheiden kunnen leiden.

Hij stelt het [EMA], de Commissie en de lidstaten in het bijzonder onverwijld in kennis van elk door de bevoegde instanties van ongeacht welk land waarin het geneesmiddel voor menselijk gebruik in de handel wordt gebracht, opgelegd verbod of opgelegde beperking en van alle andere nieuwe gegevens die op de afweging van voordelen en risico's van het betrokken geneesmiddel voor menselijk gebruik van invloed zouden kunnen zijn.

Teneinde een permanente afweging van voordelen en risico's mogelijk te maken, kan het [EMA] de houder van een [VHB] te allen tijde verzoeken om gegevens waaruit blijkt dat de afweging van voordelen en risico's gunstig blijft uitvallen.

3.

Indien de houder van de vergunning voor het geneesmiddel voor menselijk gebruik voorstelt een wijziging aan te brengen in de in lid 2 bedoelde gegevens en bescheiden, dient hij daartoe een aanvraag in bij het [EMA].

4.

De Commissie stelt, na overleg met het [EMA], de nodige bepalingen vast voor het onderzoeken van wijzigingen van een [VHB], en wel in de vorm van een verordening. Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 87, lid 2 bis, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.’

12

Artikel 16 van de gewijzigde verordening nr. 726/2004 bepaalt:

‘1.

De houder van de [VHB] houdt, na de afgifte van de vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig deze verordening, wat de in artikel 8, lid 3, onder d) en h), van richtlijn 2001/83/EG genoemde fabricagewijze en controlemethoden betreft, rekening met de vooruitgang van de wetenschap en techniek en brengt de wijzigingen aan die nodig zijn om te waarborgen dat het geneesmiddel volgens algemeen aanvaarde wetenschappelijke methoden wordt vervaardigd en gecontroleerd. Hij vraagt overeenkomstig deze verordening de goedkeuring van de bedoelde wijzigingen aan.

2.

De houder van de [VHB] stelt het [EMA], de Commissie en de lidstaten onverwijld in kennis van alle nieuwe informatie die kan leiden tot wijziging van de gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 8, lid 3, de artikelen 10, 10 bis, 10 ter en 11 of artikel 32, lid 5, dan wel bijlage I van richtlijn 2001/83/EG of in artikel 9, lid 4, van deze verordening.

De houder van de [VHB] stelt het [EMA] en de Commissie met name onverwijld in kennis van alle verboden of beperkingen die worden opgelegd door de bevoegde autoriteiten van een land waar het geneesmiddel in de handel wordt gebracht en van andere nieuwe informatie die van invloed kan zijn op de verhouding tussen de voordelen en risico's van het betrokken geneesmiddel. De informatie omvat zowel positieve als negatieve resultaten van klinische proeven of andere studies voor alle indicaties en populaties, ongeacht of deze in de [VHB] zijn opgenomen, alsook gegevens over gebruik van het geneesmiddel dat buiten de voorwaarden van de vergunning valt.

3.

De houder van de [VHB] zorgt ervoor dat de productinformatie wordt aangepast aan de actuele wetenschappelijke kennis, met inbegrip van de conclusies van beoordelingen en de aanbevelingen die openbaar worden gemaakt op het overeenkomstig artikel 26 opgerichte Europese webportaal voor geneesmiddelen.

3.

bis. Teneinde de verhouding tussen de voordelen en risico's permanent te kunnen beoordelen, kan het [EMA] de houder van de [VHB] te allen tijde verzoeken om gegevens waaruit blijkt dat deze verhouding gunstig blijft uitvallen. De houder van de [VHB] beantwoordt zulke verzoeken volledig en snel.

Het [EMA] kan de vergunninghouder op elk moment vragen een kopie van het basisdossier geneesmiddelenbewakingssysteem te verstrekken. De vergunninghouder verstrekt de kopie uiterlijk zeven dagen na ontvangst van het verzoek.

4.

De Commissie stelt, na overleg met het [EMA], de nodige bepalingen vast voor het onderzoeken van wijzigingen van een [VHB], en wel in de vorm van een verordening. Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 87, lid 2 bis, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.’

13

Artikel 17 van verordening nr. 726/2004 voorziet in het volgende:

‘De aanvrager of de houder van een [VHB] is voor de juistheid van de ingediende bescheiden en gegevens verantwoordelijk.’

14

In artikel 22 van deze verordening was het volgende bepaald:

‘Het [EMA], dat nauw met de overeenkomstig artikel 102 van richtlijn 2001/83/EG ingestelde nationale systemen voor geneesmiddelenbewaking samenwerkt, ontvangt alle relevante gegevens over vermoedelijke bijwerkingen van geneesmiddelen voor menselijk gebruik waarvoor de Gemeenschap overeenkomstig deze verordening een vergunning heeft verleend. In voorkomend geval brengt het Comité voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik overeenkomstig artikel 5 van deze verordening adviezen over de noodzakelijke maatregelen uit. Deze adviezen worden toegankelijk gemaakt voor het publiek.

[…]

De houder van de [VHB] en de bevoegde instanties van de lidstaten dragen er zorg voor dat alle relevante gegevens over vermoedelijke bijwerkingen van geneesmiddelen voor menselijk gebruik waarvoor overeenkomstig deze verordening een vergunning is verleend, ter kennis van het [EMA] worden gebracht overeenkomstig de voorschriften van deze verordening. Patiënten worden ertoe aangemoedigd bijwerkingen te melden aan beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg.’

15

Artikel 24, lid 5, van verordening nr. 726/2004 voorzag in het volgende:

‘De houder van een [VHB] mag, met betrekking tot het geneesmiddel waarvoor de vergunning is afgegeven, geen informatie verstrekken aan het publiek over kwesties die verband houden met de geneesmiddelenbewaking, zonder [het EMA] daarvan vooraf of gelijktijdig in kennis te stellen.

De houder van de [VHB] zorgt er in elk geval voor dat de informatie objectief wordt gepresenteerd en niet misleidend is.

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aan een houder van een [VHB] die deze verplichtingen niet nakomt, doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties worden opgelegd.’

16

Titel II, hoofdstuk 3, van verordening nr. 726/2004, met als opschrift ‘Geneesmiddelenbewaking’, omvat de artikelen 21 tot en met 29 van die verordening en is bij verordening nr. 1235/2010 vervangen. Artikel 28, lid 4, van de gewijzigde verordening nr. 726/2004 luidt als volgt:

‘Als in de beoordeling maatregelen met betrekking tot de [VHB] wordt aanbevolen beraadslaagt het Comité voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik binnen dertig dagen na ontvangst van het rapport van het Risicobeoordelingscomité voor geneesmiddelenbewaking over het rapport en brengt het advies uit over de handhaving, wijziging, schorsing of intrekking van de betrokken [VHB], met inbegrip van een tijdschema voor de uitvoering van het advies. Als het advies van het Comité voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik niet met de aanbeveling van het Risicobeoordelingscomité voor geneesmiddelenbewaking overeenkomt, voegt het Comité voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik bij zijn advies een gedetailleerde verklaring van de wetenschappelijke redenen voor de verschillen, samen met de aanbeveling.

Wanneer het advies inhoudt dat regelgevend optreden in verband met de [VHB] nodig is, stelt de Commissie een besluit vast tot wijziging, schorsing of intrekking van de [VHB]. Artikel 10 van deze verordening is van toepassing op de vaststelling van dit besluit. Wanneer de Commissie een dergelijk besluit vaststelt, kan zij bovendien overeenkomstig artikel 127 bis van richtlijn 2001/83/EG een tot de lidstaten gericht besluit vaststellen.’

17

In artikel 84 van deze verordening is het volgende opgenomen:

‘1.

Onverminderd het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Gemeenschappen stellen de lidstaten de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de bepalingen van deze verordening of van de op grond van deze verordening vastgestelde verordeningen, en treffen zij alle maatregelen die nodig zijn om de toepassing van die sancties te garanderen. Die sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

[…]

2.

De lidstaten stellen de Commissie onmiddellijk in kennis van iedere geschilprocedure die bij eventuele inbreuken op deze verordening wordt ingesteld.

3.

Op verzoek van het [EMA] kan de Commissie de houders van krachtens deze verordening verleende vergunningen voor het in de handel brengen geldboeten opleggen, indien zij bepaalde in het kader van deze vergunningen vastgestelde verplichtingen niet nakomen. De maximumbedragen alsmede de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze boeten worden ingevorderd, worden vastgesteld door de Commissie. Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 87, lid 2 bis, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.

De Commissie maakt de namen van de betrokken vergunninghouders en het bedrag van en de redenen voor de opgelegde geldboetes openbaar.’

Verordening (EG) nr. 658/2007

18

Gelet op de inbreukperiode in kwestie zijn de op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen die van verordening (EG) nr. 658/2007 van de Commissie van 14 juni 2007 betreffende financiële sancties op de niet-nakoming van bepaalde verplichtingen in verband met vergunningen voor het in de handel brengen, verleend op grond van verordening nr. 726/2004 (PB 2007, L 155, blz. 10), en vanaf 2 juli 2012 die van deze verordening, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 488/2012 van de Commissie van 8 juni 2012 (PB 2012, L 150, blz. 68) (hierna: ‘gewijzigde verordening nr. 658/2007’).

19

In artikel 1, punt 1, van verordening nr. 658/2007 was bepaald:

‘Deze verordening stelt regels vast voor het opleggen van financiële sancties aan de houders van een [VHB], verleend op grond van verordening (EG) nr. 726/2004, met betrekking tot de niet-nakoming van de volgende verplichtingen, in gevallen waarin de betrokken niet-nakoming aanzienlijke gevolgen voor de volksgezondheid in de Gemeenschap kan hebben, wanneer deze een communautaire dimensie heeft doordat deze plaatsvindt of gevolgen heeft in meer dan een lidstaat of wanneer de belangen van de Gemeenschap in het geding zijn:

1)

de volledigheid en de nauwkeurigheid van de gegevens en bescheiden in een aanvraag voor een [VHB] overeenkomstig verordening (EG) nr. 726/2004 of van andere documenten en gegevens die zijn ingediend bij het bij die verordening opgerichte [EMA] naar aanleiding van in die verordening vastgestelde verplichtingen.’

20

Artikel 1, punt 1, van de gewijzigde verordening nr. 658/2007 is als volgt verwoord:

‘de verplichting om volledige en nauwkeurige gegevens en bescheiden te verstrekken in een aanvraag voor een [VHB] overeenkomstig verordening (EG) nr. 726/2004, ingediend bij het bij die verordening opgerichte [EMA] of in antwoord op in die verordening en verordening (EG) nr. 1901/2006 vastgestelde verplichtingen voor zover deze inbreuk betrekking heeft op een bepaald punt;’

21

Artikel 16, lid 1, van verordening nr. 658/2007 bepaalt:

‘Indien de Commissie tijdens de in onderafdeling 1 geregelde procedure tot het oordeel komt dat de vergunninghouder zich opzettelijk of uit onachtzaamheid schuldig heeft gemaakt aan een niet-nakoming in de zin van artikel 1, kan zij bij beschikking een boete van ten hoogste 5 % van de door de vergunninghouder in het voorafgaande boekjaar binnen de Gemeenschap behaalde omzet opleggen.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

22

Bij besluit van 27 februari 2014 (hierna: ‘besluit van de AGCM’) heeft de AGCM twee geldboeten opgelegd, de ene aan Roche en aan haar dochteronderneming Roche Italia, voor een bedrag van ongeveer 90,6 miljoen EUR, de andere aan Novartis en aan haar dochteronderneming Novartis Italia, voor een bedrag van ongeveer 92 miljoen EUR, op grond dat die ondernemingen een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregeling waren aangegaan om een kunstmatige differentiatie tussen de geneesmiddelen Avastin en Lucentis te bewerkstelligen door de perceptie van de risico's van het gebruik van Avastin in de oogheelkunde te manipuleren.

23

De twee aan de orde zijnde geneesmiddelen zijn ontwikkeld door Genentech, een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap die alleen op het grondgebied van dat land actief is. Genentech heeft de commerciële exploitatie van Avastin buiten het grondgebied van de Verenigde Staten toevertrouwd aan Roche, haar moedermaatschappij. Omdat laatstgenoemde niet actief is op het gebied van de oogheelkunde, heeft Genentech daarnaast bij een in juni 2003 gesloten licentieovereenkomst de groep Novartis belast met de commerciële exploitatie van Lucentis buiten het grondgebied van de Verenigde Staten.

24

De VHB van deze geneesmiddelen in de Europese Unie is wegens de biotechnologische kenmerken ervan onderworpen aan de gecentraliseerde procedure waarin verordening nr. 726/2004 voorziet.

25

Op 12 januari 2005 heeft de Commissie een VHB voor het gebruik van Avastin voor de behandeling van bepaalde tumoren afgegeven. Op 26 september 2005 heeft de Agenzia italiana del farmaco (AIFA) (Italiaans geneesmiddelenbureau) Avastin opgenomen in de lijst van geneesmiddelen die volledig door het nationale gezondheidssysteem worden vergoed.

26

Op 22 januari 2007 heeft de Commissie ook een VHB verleend voor het gebruik van Lucentis voor de behandeling van oogaandoeningen. Op 31 mei 2007 heeft de AIFA Lucentis opgenomen in de lijst van geneesmiddelen die niet voor vergoeding in aanmerking komen.

27

Voordat Lucentis op de markt werd gebracht, waren sommige artsen Avastin gaan voorschrijven aan hun patiënten met oogziekten. Dit voorschrijven van Avastin voor indicaties die niet overeenstemmen met de indicaties die in de VHB ervan zijn vermeld (hierna: ‘off-label’), met het oog op de behandeling van deze ziekten, is zich wereldwijd gaan verbreiden. Omdat de eenheidsprijs van Avastin lager is, heeft het gebruik ervan voor die aandoeningen zich voortgezet nadat Lucentis op de markt was gebracht.

28

Overeenkomstig de Italiaanse regelgeving, op grond waarvan off-labelgebruik van een geneesmiddel kon worden vergoed wanneer er geen geldig therapeutisch alternatief was dat voor behandeling van de aandoening in kwestie was toegelaten, heeft de AIFA het gebruik van Avastin voor de behandeling van exsudatieve maculopathieën in mei 2007 opgenomen in de lijst van geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen.

29

Nadat Lucentis en andere voor de behandeling van de betrokken oogaandoeningen toegelaten geneesmiddelen op 4 december 2008 waren opgenomen in de lijst van geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen, heeft de AIFA geleidelijk uitgesloten dat de off-label voor die oogaandoeningen gebruikte Avastin voor vergoeding in aanmerking kon komen.

30

Nadat de Commissie een gunstig advies van het EMA had ontvangen, heeft zij bij besluit van 30 augustus 2012 de samenvatting van de kenmerken van Avastin gewijzigd om bepaalde bijwerkingen van het off-labelgebruik van dit geneesmiddel voor de behandeling van oogaandoeningen te vermelden.

31

Naar aanleiding van deze wijziging van de samenvatting van de kenmerken van Avastin heeft de AIFA het gebruik van Avastin voor therapeutische indicaties die niet onder de VHB vielen, op 18 oktober 2012 verwijderd uit de lijst van geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen.

32

Volgens het besluit van de AGCM hebben de groepen Roche en Novartis een marktverdelingsovereenkomst gesloten, die naar haar strekking mededingingsbeperkend is. Volgens met name punt 177 van dat besluit zijn Avastin en Lucentis in alle opzichten gelijkwaardig voor de behandeling van oogziekten. De mededingingsregeling had tot doel om berichten te vervaardigen en te verspreiden waarmee bij het publiek onrust werd opgewekt over de veiligheid van het gebruik van Avastin in de oogheelkunde, en om wetenschappelijke gegevens die in een andere richting wezen, te bagatelliseren. Deze mededingingsregeling zag ook op de procedure voor de wijziging van de samenvatting van de kenmerken van Avastin die bij het EMA lopende was, en op de daaropvolgende toezending van een officiële mededeling aan de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, waartoe Roche het initiatief had genomen.

33

Volgens bovengenoemd besluit en name punt 88 ervan is Avastin ten gevolge van het off-labelgebruik ervan, dat in Italië wijd is verbreid, in de oogheelkunde de belangrijkste concurrent van Lucentis geworden. De AGCM heeft in de punten 82 tot en met 88 van hetzelfde besluit vastgesteld dat de mededingingsregeling tot een daling van de verkoop van Avastin heeft geleid en een verschuiving van de vraag naar Lucentis heeft teweeggebracht. Volgens punt 229 van het besluit van de AGCM heeft dit effect voor de nationale gezondheidsdienst meerkosten doen ontstaan die alleen al voor het jaar 2012 op ongeveer 45 miljoen EUR worden geschat.

34

Nadat de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg voor Latium, Italië) de door Roche, Novartis en hun Italiaanse dochterondernemingen tegen dat besluit ingestelde beroepen had verworpen, hebben zij hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië).

35

Verzoeksters in het hoofdgeding stellen dat Novartis niet op korte termijn tot de relevante markt had kunnen toetreden zonder de licentieovereenkomst tussen haar en Genentech. In die omstandigheden kunnen de ondernemingen Roche en Novartis niet als concurrenten en zelfs niet als potentiële concurrenten worden beschouwd. Verzoeksters in het hoofdgeding zijn van mening dat de partijen bij de licentieovereenkomst geoorloofd contractueel konden overeenkomen dat Novartis, de licentiehouder, niet door Roche zou worden beconcurreerd op de relevante markt. Een dergelijke beperking valt volgens hen volledig buiten het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

36

De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Is het bij een juiste uitlegging van artikel 101 VWEU mogelijk de partijen bij een licentieovereenkomst als concurrenten te beschouwen wanneer de licentienemende onderneming enkel uit hoofde van die overeenkomst actief is op de relevante markt? Is in dat geval artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing op de eventuele beperkingen van de mededinging van de licentiegever jegens de licentienemer, ook al zijn zij niet uitdrukkelijk neergelegd in de licentieovereenkomst, en zo ja, binnen welke grenzen, of vallen deze beperkingen hoe dan ook binnen de werkingssfeer van de in artikel 101, lid 3, VWEU neergelegde uitzondering?

2)

Kan de nationale mededingingsautoriteit krachtens artikel 101 VWEU de relevante markt autonoom afbakenen ten opzichte van de inhoud van VHB's van geneesmiddelen die zijn afgegeven door de bevoegde geneesmiddelenautoriteiten (AIFA en EMA) of moet de juridisch relevante markt in de zin van artikel 101 VWEU voor toegelaten geneesmiddelen in de eerste plaats worden vormgegeven en afgebakend door de bevoegde regelgevende instantie op een manier die ook bindend is voor de nationale mededingingsautoriteit?

3)

Kunnen een geneesmiddel met een VHB [dat overeenkomstig die VHB wordt gebruikt] en een geneesmiddel dat voor dezelfde therapeutische indicaties [off-label] wordt gebruikt, […] mede in het licht van de bepalingen van richtlijn [2001/83] en inzonderheid artikel 5 over de [VHB] van geneesmiddelen, krachtens artikel 101 VWEU worden beschouwd als vervangbaar en dus worden opgenomen in dezelfde relevante markt?

4)

Is het uit hoofde van artikel 101 VWEU voor de afbakening van de relevante markt relevant vast te stellen of de geneesmiddelen — naast de wezenlijke vervangbaarheid ervan aan de vraagzijde — op de markt zijn aangeboden in overeenstemming met het regelgevingskader voor de handel in geneesmiddelen?

5)

Kan een onderling afgestemde gedraging die erop gericht is te benadrukken dat een geneesmiddel minder veilig en minder doeltreffend is, worden beschouwd als naar de strekking mededingingsbeperkend, als die beperktere doeltreffendheid en veiligheid weliswaar niet worden ondersteund door vaststaande wetenschappelijke gegevens, maar in het licht van de beschikbare wetenschappelijke kennis ten tijde van de feiten ook niet zonder meer kunnen worden uitgesloten?’

Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling

37

Bij brief van 14 november 2017 heeft Roche Italia verzocht om heropening van de mondelinge behandeling.

38

Ter ondersteuning van haar verzoek voert zij aan dat de activiteit die erin bestaat een nieuw geneesmiddel op basis van Avastin aan te bieden, in de punten 68 en 82 van de conclusie van de advocaat-generaal is gekwalificeerd als ompakking, terwijl die activiteit een complexer proces inhoudt. Voorts is zij van mening dat het arrest van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa (C-68/12, EU:C:2013:71), waarnaar wordt verwezen in de punten 89 en 166 van de conclusie, irrelevant is voor de uitkomst van de onderhavige zaak.

39

Uit vaste rechtspraak volgt dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer het van oordeel is dat een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen (arrest van 15 september 2011, Accor, C-310/09, EU:C:2011:581, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarentegen voorzien het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering niet in de mogelijkheid voor partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a., C-266/09, EU:C:2010:779, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Roche Italia wil met haar opmerkingen reageren op bepaalde punten van de conclusie van de advocaat-generaal. Uit de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak volgt echter dat in de indiening van dergelijke opmerkingen niet is voorzien in de teksten die de procesvoering voor het Hof regelen.

41

Voorts is het Hof, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het voldoende is voorgelicht om op de vragen van de verwijzende rechter te antwoorden, en dat partijen hun standpunten ten aanzien van de voor de uitkomst van de zaak noodzakelijke argumenten voldoende hebben kunnen uitwisselen.

42

Bijgevolg moet het verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling worden afgewezen.

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

43

De AGCM, de Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e dei Centri di Chirurgia Ambulatoriale (Aiudapds) en de Regione Emilia-Romagna (regio Emilia-Romagna) betogen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is, op grond dat de feiten van het hoofdgeding en de argumentatie van de partijen niet naar behoren zijn weergegeven.

44

In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van de zaak, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof stelt, te beoordelen. Wanneer de vragen dus betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 6 september 2016, Petruhhin, C-182/15, EU:C:2016:630, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45

Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid ervan te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk op generlei wijze verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en voorts wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 26 juli 2017, Persidera, C-112/16, EU:C:2017:597, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46

In casu bevat het verzoek om een prejudiciële beslissing een beschrijving van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende gegevens, feitelijk en rechtens, die voor het Hof toereikend is om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te kunnen geven. Deze vragen, die betrekking hebben op de uitlegging van artikel 101 VWEU, zijn gerezen in het kader van een geschil over de geldigheid van een besluit waarbij de AGCM dit artikel heeft toegepast. Zij houden dan ook direct verband met het voorwerp van het hoofdgeding en zijn niet van hypothetische aard. Zowel de AGCM als de Aiudapds, de regio Emilia-Romagna en de overige partijen die aan de procedure hebben deelgenomen, hebben overigens hun opmerkingen over de vragen van de verwijzende rechter kunnen indienen.

47

Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen ontvankelijk.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Tweede tot en met vierde vraag

48

Met zijn tweede tot en met vierde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale mededingingsautoriteit ten behoeve van de toepassing van die bepaling, naast de geneesmiddelen die voor de behandeling van de betrokken aandoeningen zijn toegelaten, een ander geneesmiddel waarvan de VHB zich niet uitstrekt tot die behandeling maar dat daarvoor wordt gebruikt, tot de relevante markt mag rekenen. In geval van een bevestigend antwoord, wenst de verwijzende rechter tevens te vernemen of die autoriteit er rekening mee moet houden of dit off-labelgebruik in overeenstemming is met de farmaceutische regelgeving van de Unie.

49

Met het oog op de beantwoording van die vragen zij eraan herinnerd dat de afbakening van de relevante markt in het kader van de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU alleen dient om uit te maken of de betrokken overeenkomst de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arrest van 11 juli 2013, Gosselin Group/Commissie, C-429/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:463, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50

De in aanmerking te nemen productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd (zie arrest van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, punt 77).

51

Het begrip ‘relevante markt’ houdt in dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een en dezelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren (arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 28). Het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen uitgaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten eveneens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (zie met betrekking tot artikel 102 VWEU arrest van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 37).

52

In dat verband moet worden benadrukt dat de omstandigheid dat farmaceutische producten illegaal worden vervaardigd of verkocht, in beginsel eraan in de weg staat die als substitueerbaar of onderling uitwisselbaar te beschouwen, zowel aan de aanbodzijde, wegens de juridische, economische of technische risico's of het risico van aantasting van hun reputatie waaraan de fabrikanten en de distributeurs van die producten zijn blootgesteld, als aan de vraagzijde, met name gelet op de risico's voor de volksgezondheid die de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en de patiënten daarmee associëren.

53

Uit artikel 6 van richtlijn 2001/83 volgt namelijk dat een geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel mag worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een VHB is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig verordening nr. 726/2004.

54

In de onderhavige zaak wordt echter niet betwist dat Avastin in de gestelde inbreukperiode werd gedekt door een VHB voor de behandeling van tumoren die door de Commissie op geldige wijze was afgegeven op grond van die verordening.

55

Het hoofdgeding heeft betrekking op het gebruik van Avastin voor de behandeling van oogaandoeningen die niet door die VHB waren gedekt. De verwijzende rechter wenst in essentie te vernemen of de AGCM dit off-labelgebruik van Avastin tot de relevante markt mag rekenen, gesteld dat dit gebruik niet voldoet aan de voorwaarden die zijn vastgesteld in de regelgeving van de Unie inzake farmaceutische producten. Roche voert dienaangaande namelijk aan dat een groot deel of zelfs het merendeel van de Avastin die voor off-labelgebruik in Italië bestemd was, massaal was omgepakt zonder vergunning voor de vervaardiging en bij voorbaat aan de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg was verkocht, voordat individuele recepten werden overgelegd.

56

In dat verband moet worden benadrukt dat richtlijn 2001/83 niet verbiedt dat geneesmiddelen worden gebruikt voor therapeutische indicaties die niet door hun VHB worden gedekt. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 bepaalt namelijk dat een lidstaat, om te voorzien in speciale behoeften, deze richtlijn buiten toepassing mag verklaren op geneesmiddelen die worden geleverd naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief en die worden bereid volgens de specificaties van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg en die bestemd zijn voor gebruik door patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen.

57

Daaromtrent heeft het Hof geoordeeld dat uit het samenstel van de in dat artikel geformuleerde voorwaarden, gelezen tegen de achtergrond van de wezenlijke doelstellingen van deze richtlijn, in het bijzonder de bescherming van de volksgezondheid, volgt dat de uitzondering waarin deze bepaling voorziet, slechts betrekking kan hebben op situaties waarin de arts van mening is dat de gezondheidstoestand van zijn eigen patiënten vereist dat hun een geneesmiddel wordt toegediend dat niet beschikbaar is op de nationale markt en waarvan er geen toegelaten equivalent op deze markt aanwezig is (arresten van 29 maart 2012, Commissie/Polen, C-185/10, EU:C:2012:181, punt 36, en 16 juli 2015, Abcur, C-544/13 en C-545/13, EU:C:2015:481, punt 56).

58

Bovendien wordt in de regelgeving van de Unie op farmaceutisch gebied geregeld onder welke voorwaarden een geneesmiddel als Avastin kan worden omgepakt om het intravitreaal te kunnen injecteren. Zo is volgens artikel 40 van richtlijn 2001/83 voor de vervaardiging van een geneesmiddel een vergunning vereist, maar niet voor ompakkingen met het oog op verstrekking in het klein aan beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg (arrest van 28 juni 2012, Caronna, C-7/11, EU:C:2012:396, punt 35). Voor de ompakking van Avastin met het oog op het gebruik ervan in de oogheelkunde is dus in beginsel een vergunning vereist, maar niet wanneer die verrichting uitsluitend voor verstrekking in het klein wordt uitgevoerd door apothekers in een apotheek of door andere personen die in de lidstaten wettelijk gerechtigd zijn om genoemde verrichtingen uit te voeren (arrest van 11 april 2013, Novartis Pharma, C-535/11, EU:C:2013:226, punt 52).

59

Daaruit volgt dat het op grond van de regelgeving van de Unie inzake farmaceutische producten niet verboden is om een geneesmiddel voor off-labelgebruik voor te schrijven of om het met het oog op dergelijk gebruik om te pakken, maar moet volgens die regelgeving wel worden voldaan aan de daarin vastgestelde voorwaarden.

60

Bovendien staat het, zoals de advocaat-generaal heeft benadrukt in punt 88 van zijn conclusie, niet aan de nationale mededingingsautoriteiten om na te gaan of de voorwaarden waaronder een geneesmiddel als Avastin aan de vraagzijde wordt voorgeschreven door artsen en aan de aanbodzijde wordt omgepakt met het oog op off-labelgebruik, verenigbaar zijn met het Unierecht. Die controle kan namelijk alleen uitputtend worden verricht door de autoriteiten die bevoegd zijn voor het toezicht op de naleving van de farmaceutische regelgeving of door de nationale rechterlijke instanties.

61

Om te beoordelen in hoeverre een farmaceutisch product waarvan de VHB zich niet uitstrekt tot de behandeling van bepaalde aandoeningen, substitueerbaar of onderling verwisselbaar is met een ander product dat wel is toegelaten voor de behandeling van die aandoeningen, en of die producten dus behoren tot dezelfde relevante markt in de zin die in de punten 50 en 51 van dit arrest in herinnering is gebracht, moet de nationale mededingingsautoriteit dus in het geval waarin door de daartoe bevoegde autoriteiten of de rechterlijke instanties is onderzocht of het product in kwestie voldoet aan de toepasselijke bepalingen voor het vervaardigen of het in de handel brengen ervan, rekening houden met de uitkomst van dat onderzoek door te beoordelen welke invloed dat eventueel heeft op de structuur van vraag en aanbod.

62

In het hoofdgeding is er in de stukken echter niets dat erop wijst dat toen de AGCM artikel 101 VWEU toepaste, door de rechterlijke instanties of door de autoriteiten die bevoegd zijn voor het toezicht op de naleving van de farmaceutische regelgeving, was geconstateerd dat de omstandigheden waaronder Avastin voor offlabel-gebruik werd omgepakt of voorgeschreven, ongeoorloofd waren, zoals Roche stelt.

63

Onder voorbehoud van de eventueel door de verwijzende rechter te verrichten verificatie blijkt met name uit de punten 70 en 208 van het besluit van de AGCM juist dat het EMA en de Commissie ten tijde van de vaststelling van dat besluit niet hadden bewilligd in het verzoek van Roche om bepaalde ongewenste gevolgen van het intravitreale gebruik van Avastin op te nemen in de lijst van ‘bijwerkingen’ die is vervat in de samenvatting van de kenmerken van dat geneesmiddel, en dat zij van mening waren dat die gevolgen alleen reden konden zijn voor een vermelding tussen de ‘bijzondere waarschuwingen en voorzorgen bij gebruik’.

64

In die omstandigheden stond de onzekerheid omtrent de toelaatbaarheid van het ompakken en voorschrijven van Avastin voor de behandeling van oogaandoeningen er niet aan in de weg dat de AGCM met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU tot de bevinding kwam dat dit product behoorde tot dezelfde markt als een ander geneesmiddel waarvan de VHB zich specifiek uitstrekte tot die therapeutische indicaties.

65

In dat verband moet nog worden benadrukt dat de relevante markt voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU, gelet op de specifieke aard van de mededinging in de farmaceutische sector, in beginsel de geneesmiddelen kan omvatten die voor dezelfde therapeutische indicaties kunnen dienen, aangezien de voorschrijvende artsen zich voornamelijk laten leiden door overwegingen van therapeutische opportuniteit en werkzaamheid van de geneesmiddelen.

66

Tussen partijen in het hoofdgeding staat vast dat Avastin tijdens de inbreukperiode waarop het besluit van de AGCM ziet, vaak werd voorgeschreven voor de behandeling van oogaandoeningen, niettegenstaande het feit dat de VHB zich niet uitstrekte tot deze indicaties. Uit een dergelijke omstandigheid blijkt dus dat sprake was van concrete substitueerbaarheid tussen dat geneesmiddel en de voor die oogaandoeningen toegelaten geneesmiddelen, waaronder Lucentis. Dat geldt temeer daar de vraag naar Avastin voor de behandeling van oogaandoeningen, die niet werden gedekt door de VHB, nauwkeurig kon worden gemeten, aangezien voor dit geneesmiddel een receptplicht geldt.

67

Gelet op een en ander moet op de tweede tot en met vierde vraag worden geantwoord dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale mededingingsautoriteit ten behoeve van de toepassing van die bepaling, naast de geneesmiddelen die voor de behandeling van de betrokken aandoeningen zijn toegelaten, een ander geneesmiddel waarvan de VHB zich niet uitstrekt tot die behandeling maar dat daarvoor wordt gebruikt en dat dus concreet substitueerbaar is met eerstgenoemde geneesmiddelen, tot de relevante markt mag rekenen. Om te bepalen of van dergelijke substitueerbaarheid sprake is, moet die autoriteit in het geval waarin door de daartoe bevoegde autoriteiten of de rechterlijke instanties is onderzocht of het product in kwestie voldoet aan de toepasselijke bepalingen voor het vervaardigen of het in de handel brengen ervan, rekening houden met de uitkomst van dat onderzoek door te beoordelen welke invloed dat eventueel heeft op de structuur van vraag en aanbod.

Eerste onderdeel van de eerste vraag

68

Met het eerste onderdeel van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op eventuele beperkingen van de mededinging die zijn overeengekomen door de partijen bij een licentieovereenkomst, ook al zijn zij niet in deze overeenkomst opgenomen, op grond dat zij ondergeschikt zijn aan die overeenkomst.

69

In dat verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70

Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen zonder die beperking, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie — afzonderlijk beschouwd — op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 90).

71

Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod kan ontsnappen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Het feit dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91).

72

In de onderhavige zaak moet erop worden gewezen dat het gedrag dat in het besluit van de AGCM is beschreven, dat ziet op de verspreiding van beweerdelijk misleidende informatie over de bijwerkingen van Avastin wanneer dit geneesmiddel voor de behandeling van oogaandoeningen wordt toegediend, niet strekte tot beperking van de commerciële autonomie van de partijen bij de licentieovereenkomst betreffende Lucentis, maar van het gedrag van derden, met name de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, om ervoor te zorgen dat het gebruik van Avastin voor dat soort behandelingen niet langer ten koste zou gaan van het gebruik van Lucentis voor diezelfde doeleinden.

73

Voorts zijn er in de aan het Hof overgelegde stukken weliswaar geen gegevens te vinden die twijfels kunnen doen rijzen over de gunstige of op zijn minst neutrale invloed op de mededinging van de licentieovereenkomst tussen Genentech en Novartis, maar er kan niet van worden uitgegaan dat gedrag als in het vorige punt beschreven objectief noodzakelijk was voor de uitvoering van die overeenkomst. Dat gedrag is immers niet bij die overeenkomst overeengekomen en ook niet ten tijde van de sluiting daarvan, maar meerdere jaren later, en dit om een einde te maken aan de substitueerbaarheid, die met name door het voorschrijfgedrag van artsen was ontstaan, tussen de gebruiksvormen van Avastin en die van Lucentis voor de behandeling van oogaandoeningen.

74

Gelet op de rechtspraak die in punt 71 van dit arrest in herinnering is gebracht, kan het feit dat het gedrag waarvoor in het besluit van de AGCM een sanctie is opgelegd, erop is gericht het gebruik van Avastin te doen afnemen en dat van Lucentis te doen toenemen om de exploitatie van de door Genentech aan Novartis verleende technologierechten op Lucentis winstgevender te maken, niet leiden tot het oordeel dat dit gedrag objectief noodzakelijk was voor de uitvoering van de betrokken licentieovereenkomst.

75

Gelet op een en ander moet op het eerste onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een tussen de partijen bij een licentieovereenkomst voor de exploitatie van een geneesmiddel aangegane mededingingsregeling die, om de concurrentiedruk op het gebruik van dit geneesmiddel voor de behandeling van bepaalde aandoeningen te doen afnemen, strekt tot beperking van het gedrag van derden dat erin bestaat het gebruik van een ander geneesmiddel voor de behandeling van diezelfde aandoeningen aan te moedigen, niet aan de toepassing van die bepaling ontsnapt op grond dat die mededingingsregeling ondergeschikt zou zijn aan genoemde overeenkomst.

Vijfde vraag

76

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte toelichtingen en de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat de schending van artikel 101 VWEU die de ondernemingen in het hoofdgeding is aangerekend, alleen betrekking heeft op de verspreiding van informatie over de bijwerkingen van off-labelgebruik van Avastin.

77

Hoewel de vijfde vraag ook verwijst naar informatie over de werkzaamheid van een geneesmiddel, moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter in essentie wenst te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsregeling tussen twee ondernemingen die twee concurrerende geneesmiddelen in de handel brengen, die betrekking heeft op de verspreiding van informatie over de bijwerkingen van het gebruik van een van deze geneesmiddelen voor indicaties die niet door de VHB ervan worden gedekt, in een context waarin de wetenschappelijke kennis daarover onzeker is, teneinde de concurrentiedruk van dat gebruik op een ander geneesmiddel dat wordt gedekt door een VHB die deze indicaties omvat, te doen afnemen, een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ in de zin van die bepaling is.

78

In dat verband zij eraan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking ‘naar strekking’ restrictief moet worden uitgelegd en uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen immers naar hun aard worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C-469/15 P, EU:C:2017:308, punt 103).

79

Om te bepalen of een mededingingsregeling kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking ‘naar strekking’, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaakt (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punt 25, en 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53).

80

Bij de beoordeling van die context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, EU:C:2006:734, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de vraag rijst of in de sector van de farmaceutische producten een mededingingsregeling tot stand is gekomen, moet bijgevolg rekening worden gehouden met de invloed van de regelgeving van de Unie inzake die producten (zie naar analogie arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C-468/06-C-478/06, EU:C:2008:504, punt 58).

81

Op grond van deze regelgeving is een geneesmiddel als Avastin onderworpen aan een geneesmiddelenbewakingssysteem dat onder toezicht van het EMA, in onderlinge afstemming met de bevoegde nationale bureaus op farmaceutisch gebied, staat. Volgens artikel 101, lid 1, tweede alinea, van de gewijzigde richtlijn 2001/83 wordt ‘[dat systeem] gebruikt om informatie over de risico's van geneesmiddelen voor de gezondheid van patiënten en de volksgezondheid te verzamelen. Die informatie betreft in het bijzonder bijwerkingen bij mensen als gevolg van het gebruik van het geneesmiddel overeenkomstig de voorwaarden van de [VHB], als gevolg van gebruik dat niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de [VHB], en als gevolg van blootstelling in verband met het werk.’

82

Voor de geneesmiddelen die volgens de gecentraliseerde procedure zijn toegelaten, is de houder van de VHB krachtens artikel 16, lid 2, van verordening nr. 726/2004 verplicht het EMA, de Commissie en de lidstaten onverwijld alle nieuwe informatie te verstrekken die tot wijziging van de voor de afgifte van de VHB vereiste informatie kan leiden, daaronder begrepen die vervat in de samenvatting van de kenmerken van het product.

83

Deze verplichtingen zijn aangescherpt vanaf 2 juli 2012, de datum waarop de bij verordening nr. 1235/2010 aangebrachte wijziging van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 726/2004 van toepassing is geworden. Artikel 16, lid 2, van de gewijzigde verordening nr. 726/2004 bepaalt dat de houder van de VHB ‘het [EMA] en de Commissie […] onverwijld in kennis [stelt] van andere nieuwe informatie die van invloed kan zijn op de verhouding tussen de voordelen en risico's van het betrokken geneesmiddel’, waarbij die informatie ‘zowel positieve als negatieve resultaten van klinische proeven of andere onderzoeken voor alle indicaties en populaties [omvat], ongeacht of deze in de [VHB] zijn opgenomen, alsook gegevens over gebruik van het geneesmiddel dat niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de [VHB]’.

84

Voorts is de houder van de VHB volgens artikel 17 van verordening nr. 726/2004 verantwoordelijk voor de juistheid van de ingediende bescheiden en verstrekte gegevens.

85

Bovendien worden de omstandigheden waaronder informatie over geneesmiddelen onder de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en het publiek worden verspreid, geregeld in onder meer artikel 106 bis van de gewijzigde richtlijn 2001/83, dat op grond van artikel 22 van de gewijzigde verordening nr. 726/2004 van toepassing is op de houder van een VHB die is afgegeven volgens de gecentraliseerde procedure. Genoemd artikel 106 bis vereist dat ‘de informatie aan het publiek objectief wordt gepresenteerd en niet misleidend is’. Artikel 24, lid 5, van verordening nr. 726/2004, dat eveneens op de feiten van het hoofdgeding van toepassing is en met ingang van 2 juli 2012 is ingetrokken bij verordening nr. 1235/2010, was opgesteld in vergelijkbare bewoordingen als die van artikel 106 bis.

86

Om te waarborgen dat de regelgeving op farmaceutisch gebied doeltreffend wordt uitgevoerd, gaat die overigens gepaard met een sanctieregeling. Wat de gecentraliseerde procedure betreft, bepaalt artikel 84 van verordening nr. 726/2004 dat de lidstaten de toepasselijke sanctieregeling vaststellen, en dat de sancties ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moeten zijn. Dit artikel biedt de Commissie ook de mogelijkheid om sancties op te leggen indien de houder van een VHB de daarin vastgestelde voorwaarden niet naleeft.

87

De procedure en de financiële sancties zijn vervolgens nader uitgewerkt in verordening nr. 658/2007, waarvan artikel 16, lid 1, bepaalt dat de Commissie sancties in de vorm van geldboeten kan opleggen die 5 % van de jaaromzet van de houder van de VHB binnen de Unie kunnen bedragen. Tot de in artikel 1, punt 1, van die verordening opgesomde inbreuken waarvoor de Commissie een sanctie kan opleggen wanneer die aanzienlijke gevolgen voor de volksgezondheid in de Unie kunnen hebben, wanneer die een Europese dimensie hebben doordat zij plaatsvinden of gevolgen hebben in meer dan een lidstaat of wanneer de belangen van de Unie in het geding zijn, behoort de niet-nakoming van de verplichting om volledige en nauwkeurige gegevens en bescheiden te verstrekken in een aanvraag voor een VHB overeenkomstig verordening nr. 726/2004 of andere documenten en gegevens die bij het EMA zijn ingediend of daaraan zijn verstrekt om te voldoen aan de in die verordening vastgestelde verplichtingen.

88

Daarnaast zijn het EMA en de Commissie krachtens artikel 28, lid 4, van de gewijzigde verordening nr. 726/2004 bij uitsluiting bevoegd tot het onderzoek van verzoeken tot wijziging van een VHB in verband met de wijziging van de samenvatting van de kenmerken van het product wegens nieuwe gegevens op het gebied van geneesmiddelenbewaking, en in voorkomend geval tot vaststelling van een besluit tot wijziging, schorsing of intrekking van de betrokken VHB.

89

Wat de feiten in het hoofdgeding betreft, die alleen ter beoordeling van de verwijzende rechter staan, en zoals blijkt uit de punten 177, 189, 193 tot en met 202 en 209 van het besluit van de AGCM, was laatstgenoemde van mening dat de betrokken ondernemingen artikel 101 VWEU hebben geschonden doordat zij een gezamenlijke strategie hebben vastgesteld die gericht was op het tegengaan van de concurrentiedruk op de afzet van Lucentis door het gebruik van Avastin voor de behandeling van oogaandoeningen, waartoe de VHB van laatstgenoemd geneesmiddel zich niet uitstrekt. Volgens dat besluit had de mededingingsregeling tussen Roche en Novartis tot doel een kunstmatige differentiatie tussen die twee geneesmiddelen te bewerkstelligen door de perceptie van de risico's van het gebruik van Avastin voor de behandeling van dergelijke aandoeningen te manipuleren. Daartoe werden berichten vervaardigd en verspreid die op een ‘alarmerende’ lezing van de beschikbare gegevens waren gebaseerd, teneinde bij het publiek bezorgdheid over de veiligheid van bepaalde vormen van gebruik van Avastin te wekken en de therapiekeuzen van de artsen te beïnvloeden, en werden wetenschappelijke gegevens die in een andere richting wezen, gebagatelliseerd.

90

Volgens punt 177 van het besluit van de AGCM was deze mededingingsregeling er ook op gericht om aan het EMA informatie te verstrekken die de perceptie van de risico's in verband met dat gebruik versterkten, teneinde een wijziging van de samenvatting van de kenmerken van Avastin te bewerkstelligen en toestemming te verkrijgen om zich tot de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg te richten met een brief waarin hun aandacht werd gevestigd op die bijwerkingen. Dat de risico's in verband met het off-labelgebruik van Avastin kunstmatig werden overdreven, blijkt volgens de punten 208, 209 en 215 van het besluit van de AGCM onder meer uit de in punt 63 van dit arrest vermelde omstandigheid dat het EMA en de Commissie niet hebben bewilligd in het verzoek van Roche om bepaalde ongewenste gevolgen van het intravitreale gebruik van Avastin op te nemen in de lijst van ‘bijwerkingen’ die deel uitmaakt van de samenvatting van de kenmerken van het product, en van mening waren dat die gevolgen alleen reden konden zijn voor een vermelding onder de ‘bijzondere waarschuwingen en voorzorgen bij gebruik’.

91

Dienaangaande dient in de eerste plaats — en dit nog voordat wordt onderzocht of de misleidende aard van de aan het EMA en het publiek verstrekte informatie relevant is voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU — te worden opgemerkt dat de vereisten op het gebied van de geneesmiddelenbewaking die kunnen inhouden dat stappen worden ondernomen als de verspreiding van informatie over de risico's in verband met het off-labelgebruik van een geneesmiddel onder de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en het publiek of de inleiding van een procedure bij het EMA teneinde dat soort informatie te doen opnemen in de samenvatting van de kenmerken van het product, blijkens de in de punten 82 tot en met 87 van dit arrest vermelde bepalingen alleen gelden voor de houder van de VHB van het betrokken geneesmiddel, en niet voor een onderneming die een concurrerend geneesmiddel in de handel brengt dat door een onderscheiden VHB wordt gedekt. De omstandigheid dat twee ondernemingen die concurrerende farmaceutische producten in de handel brengen, afstemmen over de verspreiding van informatie die specifiek betrekking heeft op het product dat alleen door een van hen in de handel wordt gebracht, kan derhalve een aanwijzing vormen dat met die verspreiding doelstellingen worden nagestreefd die niets van doen hebben met de geneesmiddelenbewaking.

92

Wat in de tweede plaats de misleidende aard van de informatie in kwestie betreft, moet worden geoordeeld dat de informatie waarvan de mededeling aan het EMA en de Commissie volgens het besluit van de AGCM het voorwerp heeft uitgemaakt van een mededingingsregeling tussen Roche en Novartis — voor zover zij niet voldoet aan de in artikel 1, punt 1, van verordening nr. 658/2007 neergelegde criteria van volledigheid en nauwkeurigheid — als misleidend moet worden aangemerkt wanneer zij het EMA en de Commissie op een dwaalspoor moest brengen en zo moest bewerkstelligen dat de bijwerkingen zouden worden vermeld in de samenvatting van de kenmerken van dat product, opdat de houder van de VHB een communicatiecampagne bij de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, patiënten en andere betrokkenen kon starten met als doel om die perceptie kunstmatig te versterken, en wanneer bedoelde informatie de publieke perceptie van de risico's in verband met het off-labelgebruik van Avastin in overdreven mate moest versterken in een context van wetenschappelijke onzekerheid, met name gelet op het feit dat het EMA en de Commissie de samenvatting van de kenmerken van dat geneesmiddel niet hebben gewijzigd wat de ‘bijwerkingen’ ervan betreft, maar alleen ‘bijzondere waarschuwingen en voorzorgen bij gebruik’ hebben doen uitgaan. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit het geval is.

93

Gelet op de kenmerken van de markt van het geneesmiddel is het in een dergelijk geval voorspelbaar dat de verspreiding van dergelijke informatie de artsen ertoe aanzet om van het voorschrijven van dat geneesmiddel af te zien, met de verhoopte afname van de vraag voor dit soort gebruik tot gevolg. De mededeling van misleidende informatie aan het EMA, aan de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en aan het grote publiek vormt tevens een met sancties bedreigde schending van de farmaceutische regelgeving van de Unie, zoals volgt uit de punten 84 tot en met 87 van dit arrest.

94

In die omstandigheden moet een mededingingsregeling waarmee de in punt 92 van dit arrest omschreven doelstellingen worden nagestreefd, worden geacht de mededinging in die mate nadelig te beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht.

95

Gelet op een en ander moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsregeling tussen twee ondernemingen die twee concurrerende geneesmiddelen in de handel brengen, die betrekking heeft op de verspreiding bij het EMA, de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en het grote publiek van misleidende informatie over de bijwerkingen van het gebruik van een van deze geneesmiddelen voor indicaties die niet door de VHB ervan worden gedekt, in een context van wetenschappelijke onzekerheid, teneinde de concurrentiedruk van dat gebruik op een ander geneesmiddel dat wordt gedekt door een VHB die deze indicaties omvat, te doen afnemen, een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ in de zin van die bepaling is.

Tweede onderdeel van de eerste vraag

96

Met het tweede onderdeel van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter tevens te vernemen of artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsregeling als die welke wordt omschreven in het vorige punt, in aanmerking kan komen voor een vrijstelling op grond van lid 3 van dat artikel.

97

Voor de toepassing van de vrijstelling waarin artikel 101, lid 3, VWEU voorziet, is vereist dat aan de vier in die bepaling genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden houden ten eerste in dat de betrokken mededingingsregeling bijdraagt tot de verbetering van de productie of de distributie van de betrokken producten of diensten dan wel de technische of economische vooruitgang bevordert, ten tweede dat een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, ten derde dat de regeling de betrokken ondernemingen geen beperkingen oplegt die niet onmisbaar zijn, en ten vierde dat zij hun niet de mogelijkheid biedt om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen.

98

In de onderhavige zaak volstaat het erop te wijzen dat het verspreiden van misleidende informatie over een geneesmiddel niet kan worden geacht ‘onmisbaar’ te zijn in de zin van de derde voorwaarde om in aanmerking te komen voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.

99

Door zijn herhaaldelijke verwijzing naar het begrip ‘licentieovereenkomst’ en naar het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de partijen bij die overeenkomst lijkt de verwijzende rechter met zijn eerste vraag te hebben willen refereren aan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan op grond van verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, L 123, blz. 11).

100

Benadrukt dient echter te worden dat een mededingingsregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, gelet op hetgeen is uiteengezet in de punten 97 en 98 van dit arrest, hoe dan ook niet overeenkomstig artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking kan komen voor de vrijstelling waarin artikel 2 van die verordening voorziet.

101

Bijgevolg moet op het tweede onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsregeling als die welke wordt omschreven in punt 95 van dit arrest, niet in aanmerking kan komen voor de vrijstelling waarin lid 3 van dat artikel voorziet.

Kosten

102

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een nationale mededingingsautoriteit ten behoeve van de toepassing van die bepaling, naast de geneesmiddelen die voor de behandeling van de betrokken aandoeningen zijn toegelaten, een ander geneesmiddel waarvan de vergunning voor het in de handel brengen zich niet uitstrekt tot die behandeling maar dat daarvoor wordt gebruikt en dat dus concreet substitueerbaar is met eerstgenoemde geneesmiddelen, tot de relevante markt mag rekenen. Om te bepalen of van dergelijke substitueerbaarheid sprake is, moet die autoriteit in het geval waarin door de daartoe bevoegde autoriteiten of de rechterlijke instanties is onderzocht of het product in kwestie voldoet aan de toepasselijke bepalingen voor het vervaardigen of het in de handel brengen ervan, rekening houden met de uitkomst van dat onderzoek door te beoordelen welke invloed dat eventueel heeft op de structuur van vraag en aanbod.

2)

Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een tussen de partijen bij een licentieovereenkomst voor de exploitatie van een geneesmiddel aangegane mededingingsregeling die, om de concurrentiedruk op het gebruik van dit geneesmiddel voor de behandeling van bepaalde aandoeningen te doen afnemen, strekt tot beperking van het gedrag van derden dat erin bestaat het gebruik van een ander geneesmiddel voor de behandeling van diezelfde aandoeningen aan te moedigen, niet aan de toepassing van die bepaling ontsnapt op grond dat die mededingingsregeling ondergeschikt zou zijn ten opzichte van genoemde overeenkomst.

3)

Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een mededingingsregeling tussen twee ondernemingen die twee concurrerende geneesmiddelen in de handel brengen, die betrekking heeft op de verspreiding bij het Europees Geneesmiddelenbureau, de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en het grote publiek van misleidende informatie over de bijwerkingen van het gebruik van een van deze geneesmiddelen voor indicaties die niet door de vergunning voor het in de handel brengen ervan worden gedekt, in een context van wetenschappelijke onzekerheid, teneinde de concurrentiedruk van dat gebruik op een ander geneesmiddel dat wordt gedekt door een vergunning voor het in de handel brengen die deze indicaties omvat, te doen afnemen, een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ in de zin van die bepaling is.

4)

Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke mededingingsregeling niet in aanmerking kan komen voor de vrijstelling waarin lid 3 van dat artikel voorziet.

ondertekeningen

Conclusie 21‑09‑2017

H. Saugmandsgaard Øe

Partij(en)

Zaak C-179/161.

F. Hoffmann-La Roche Ltd e.a.,

tegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]

I. Inleiding

1.

De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) legt het Hof meerdere prejudiciële vragen voor over de uitlegging van artikel 101 VWEU in het kader van een geschil met een atypische configuratie die als volgt kan worden samengevat.

2.

Een onderneming heeft twee geneesmiddelen ontwikkeld, het ene voor indicaties op het gebied van de oncologie, het andere voor indicaties op het gebied van de oogheelkunde, op basis van onderscheiden werkzame bestanddelen die niettemin uit hetzelfde antilichaam afkomstig waren en hetzelfde therapeutische werkingsmechanisme hebben. Zij heeft besloten om het oncologische geneesmiddel zelf in de handel te brengen, terwijl zij het in de handel brengen van het oogheelkundige geneesmiddel door middel van een licentieovereenkomst heeft toevertrouwd aan een andere onderneming.

3.

De vergunning voor het in de handel brengen (hierna: ‘VHB’) voor het oncologische geneesmiddel is ongeveer twee jaar eerder afgegeven dan de VHB voor het oogheelkundige geneesmiddel. In de tijdsspanne tussen de afgifte van de twee VHB's hebben sommige artsen hun patiënten het oncologische geneesmiddel in lagere doseringen toegediend om oogaandoeningen te behandelen. Dit gebruik voor therapeutische indicaties en volgens toedieningswijzen die niet door de samenvatting van de kenmerken van het product (hierna: ‘SKP’) en dus de VHB voor dit geneesmiddel worden gedekt, het zogenoemde ‘off-labelgebruik’ of ook wel ‘niet-geregistreerde gebruik’, heeft zelfs na de afgifte van de VHB voor het oogheelkundige geneesmiddel voortgeduurd, omdat de therapieën op basis van het oncologische geneesmiddel veel goedkoper waren.

4.

De Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) (autoriteit ter verzekering van de mededinging en de marktwerking, Italië) heeft vastgesteld dat de twee betrokken ondernemingen onderling met elkaar hadden afgestemd om tegenover de geneesmiddelenbureaus, de artsen en het grote publiek te verklaren dat het off-label gebruikte oncologische geneesmiddel een minder veilig profiel had dan het oogheelkundige geneesmiddel. Volgens de AGCM beschikten deze ondernemingen niet over wetenschappelijk bewijs ter onderbouwing van die verklaringen en hebben zij die verspreid met het doel om het off-labelgebruik van het oncologische geneesmiddel te ontmoedigen om zo de afzet van het oogheelkundige geneesmiddel te vergroten. De AGCM was van oordeel dat deze afstemming de strekking had om de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Zij heeft bedoelde ondernemingen daarvoor veroordeeld.

5.

Nadat hun beroep in eerste aanleg tegen die beslissing was afgewezen, hebben laatstgenoemden hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. In die context stelt deze rechter het Hof vragen over met name de wisselwerking tussen het regelgevingskader voor het in de handel brengen van geneesmiddelen en het mededingingsrecht van de Unie. Meer bepaald wordt het Hof verzocht om te verduidelijken in hoeverre en op welke grondslag de rechtsonzekerheid over de rechtmatigheid van het voorschrijven en het in de handel brengen van een geneesmiddel met het oog op off-labelgebruik en de wetenschappelijke onzekerheid over de met dat gebruik verbonden risico's, bij de toepassing van artikel 101 VWEU een rol spelen.

II. Toepasselijke bepalingen

6.

Verordening (EG) nr. 772/20042., die ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten van toepassing was, voorzag in een groepsvrijstelling voor bepaalde overeenkomsten inzake technologieoverdracht.

7.

Volgens artikel 1, lid 1, onder j), ii), van die verordening zijn ‘concurrerende ondernemingen op de ‘relevante productmarkt’ ondernemingen […] die, bij afwezigheid van de overeenkomst inzake technologieoverdracht, beide actief zijn op de relevante product- en geografische markt of -markten waarop de contractproducten worden verkocht zonder inbreuk te maken op elkaars intellectuele-eigendomsrechten (daadwerkelijke concurrenten op de productmarkt) of die, op grond van realistische verwachtingen, de noodzakelijke bijkomende investeringen zouden doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten zouden maken om bij een geringe maar duurzame stijging van de betrokken prijzen tijdig de relevante product- en geografische -markt of markten te kunnen betreden zonder inbreuk te maken op elkaars intellectuele-eigendomsrechten (potentiële concurrenten op de productmarkt); de relevante productmarkt omvat producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemers als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd’.

8.

Bij verordening (EG) nr. 726/20043. is een gecentraliseerde procedure voor de toelating van geneesmiddelen op het niveau van de Europese Unie ingevoerd.

9.

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van die verordening ‘[mag] een in de bijlage bedoeld geneesmiddel […] in de [Unie] slechts in de handel worden gebracht indien de [Unie] daarvoor overeenkomstig deze verordening een [VHB] heeft afgegeven’. Punt 1 van die bijlage, ‘Geneesmiddelen waarvoor de [Unie] een vergunning voor het in de handel brengen moet verlenen’, omvat geneesmiddelen die met behulp van bepaalde biotechnologische procedés zijn ontwikkeld.

10.

Volgens artikel 13, lid 1, van diezelfde verordening is de VHB die overeenkomstig de gecentraliseerde procedure is verleend, in de gehele Unie geldig. Uit deze VHB vloeien in elke lidstaat dezelfde rechten en plichten voort als uit een overeenkomstig richtlijn 2001/83/EG4. door de betrokken lidstaat verleende VHB.

11.

Voor de inhoud van een VHB-aanvraag verwijst artikel 6, lid 1, van verordening nr. 726/2004 naar onder meer de in artikel 8, lid 3, van die richtlijn genoemde gegevens. Onder j) van die laatste bepaling wordt de SKP genoemd. Overeenkomstig artikel 11 van genoemde richtlijn bevat dit document onder meer de dosering en vorm van het geneesmiddel, de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling van al zijn bestanddelen, de therapeutische indicaties, de dosering en wijze van gebruik, de contra-indicaties, bijzondere waarschuwingen en bijzondere voorzorgsmaatregelen bij het gebruik, bijwerkingen alsmede de houdbaarheid en de bijzondere voorzorgsmaatregelen bij opslag.

12.

Artikel 16, lid 2, van verordening nr. 726/2004 bepaalt in de versie die met ingang van 2 juli 20125. van toepassing is, dat de houder van een VHB het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA), de Europese Commissie en de lidstaten onverwijld in kennis stelt van alle nieuwe informatie die kan leiden tot wijziging van de gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83. De te verstrekken informatie ‘omvat zowel positieve als negatieve resultaten van klinische proeven of andere studies voor alle indicaties en populaties, ongeacht of deze in de [VHB] zijn opgenomen, alsook gegevens over gebruik van het geneesmiddel dat buiten de voorwaarden van de [VHB] valt’.

13.

Bij deze verordening is daarnaast ook een systeem van bewaking van de krachtens die verordening toegelaten geneesmiddelen ingevoerd. Zoals blijkt uit artikel 24, lid 1, van die verordening, in de versie die met ingang van 2 juli 2012 van toepassing is, dient dit systeem om informatie te verzamelen over onder meer ‘vermoedelijke bijwerkingen bij mensen als gevolg van het gebruik van het geneesmiddel overeenkomstig de voorwaarden van de [VHB] en als gevolg van gebruik dat buiten de voorwaarden van de [VHB] valt’.

14.

Meer bepaald is in artikel 21, lid 1, van verordening nr. 726/2004 in de met ingang van 2 juli 2012 toepasselijke versie opgenomen dat ‘de in artikel 104 van richtlijn 2001/83/EG vastgelegde verplichtingen van de houder van een [VHB], […] van toepassing [zijn] op houders van overeenkomstig deze verordening verleende [VHB's] van geneesmiddelen voor menselijk gebruik’.

15.

Artikel 104 van die richtlijn luidt na een wijziging die de lidstaten uiterlijk op 21 juli 2012 moesten omzetten6., als volgt:

‘1.

Om zijn geneesmiddelenbewakingstaken te vervullen, moet de houder van de [VHB] een geneesmiddelenbewakingssysteem toepassen dat gelijkwaardig is aan het geneesmiddelenbewakingssysteem van de betreffende lidstaat als bedoeld in artikel 101, lid 1.

2.

De houder van de [VHB] voert met behulp van het in lid 1 bedoelde geneesmiddelenbewakingssysteem een wetenschappelijke beoordeling uit van alle informatie, onderzoekt hoe de risico's tot een minimum kunnen worden beperkt of kunnen worden vermeden, en neemt zo nodig passende maatregelen.

[…]’

16.

In artikel 49, lid 5, van verordening nr. 726/2004 is bepaald dat de houder van een VHB met betrekking tot het geneesmiddel waarvoor de vergunning is afgegeven, geen informatie aan het publiek mag verstrekken over kwesties die verband houden met de geneesmiddelenbewaking zonder het EMA daarvan vooraf of gelijktijdig in kennis te stellen. Hij zorgt er in elk geval voor dat die informatie ‘objectief wordt gepresenteerd en niet misleidend is’.

III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

17.

De AGCM heeft bij besluit van 27 februari 2014 (hierna: ‘besluit van de AGCM’), dat in het door de verwijzende rechter bij het Hof ingediende dossier is opgenomen, vastgesteld dat de vennootschappen F. Hoffmann-La Roche Ltd (hierna: ‘Roche’) en Novartis AG, mede via hun dochterondernemingen Novartis Farma SpA en Roche SpA (hierna: ‘Novartis Italia’ respectievelijk ‘Roche Italia’), in strijd met artikel 101 VWEU tot een horizontale mededingingsregeling zijn gekomen. Volgens de vaststellingen van de AGCM had die mededingingsregeling tot doel een kunstmatige differentiatie tussen twee geneesmiddelen, Avastin en Lucentis, te bewerkstelligen door de perceptie van de risico's van het gebruik van Avastin op oogheelkundig gebied te manipuleren. De AGCM heeft aan deze vier vennootschappen administratieve sancties opgelegd voor een bedrag van in totaal ongeveer 180 miljoen EUR.

18.

Roche, Roche Italia, Novartis en Novartis Italia (hierna: ‘verzoeksters in het hoofdgeding’) zijn tegen dit besluit opgekomen bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg voor Latium, Italië), die deze beroepen, na voeging ervan, bij uitspraak van 2 december 2014 heeft verworpen.

19.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben hoger beroep bij de Consiglio di Stato ingesteld om herziening van die uitspraak te verkrijgen.

20.

In die context verduidelijkt die rechter dat de geneesmiddelen Avastin en Lucentis door Genentech Inc., een biotechnologisch bedrijf dat onder de uitsluitende zeggenschap van de groep Roche staat, zijn ontwikkeld in het kader van hetzelfde onderzoeksprogramma. Dit programma was er gekomen na de ontdekking van een door het menselijk organisme aangemaakt eiwit [vasculaire endotheliale groeifactor, in het Engels vascular endothelial growth factor (VEGF)] dat verantwoordelijk is voor de vorming van afwijkende bloedvaten die bijdragen tot de groei van bepaalde kankergezwellen.

21.

De onderzoekers van Genentech zijn tot de ontdekking gekomen dat een inhibitie van de werking van de VEGF, met behulp van een antilichaam, gebruikt zou kunnen worden voor de behandeling van enkele vormen van kanker. Zij zijn er vervolgens in geslaagd een anti-VEGF-antilichaam te verkrijgen dat geschikt is voor toediening aan de mens, bevacizumab genaamd, dat het werkzame bestanddeel van het geneesmiddel Avastin is geworden.

22.

Die onderzoekers hebben ook andere aandoeningen onderzocht die verband houden met de werking van de VEGF, waaronder een veelvoorkomende oogaandoening die bekendstaat als leeftijdsgebonden maculadegeneratie (LMD). Niettemin meenden die onderzoekers dat bevacizumab in termen van veiligheid en werkzaamheid niet geschikt was als behandeling van LMD en andere vasculaire aandoeningen van het oog.

23.

Genentech heeft dan ook beslist om een specifiek anti-VEGF- geneesmiddel voor het gebied van de oogheelkunde te ontwikkelen. Bij die onderzoeken is een fragment van een anti-VEGF-antilichaam ontdekt, ranibizumab genaamd, dat het werkzame bestanddeel van het geneesmiddel Lucentis is geworden. Ranibizumab wordt sneller door het organisme uitgescheiden dan bevacizumab en heeft geringere afmetingen, waardoor het gemakkelijker doordringt in het netvlies en zich gemakkelijker bindt aan de VEGF.

24.

Genentech, van wie de commerciële activiteiten zich tot het grondgebied van de Verenigde Staten beperken, heeft voor het gebruik van Avastin een licentie aan haar moedermaatschappij Roche verleend, en voor het gebruik van Lucentis aan de groep Novartis, aangezien Roche niet actief is op het gebied van de oogheelkunde, opdat zij deze twee geneesmiddelen in de rest van de wereld zouden inschrijven en in de handel brengen. De licentieovereenkomst inzake Lucentis is in juni 2003 gesloten.

25.

Voor de geneesmiddelen Avastin en Lucentis zijn door het EMA VHB's verleend voor de behandeling van bepaalde tumoren respectievelijk bepaalde oftalmologische aandoeningen.

26.

Op 26 september 2005 heeft de Agenzia italiana del farmaco (AIFA) (Italiaans geneesmiddelenbureau) de op Europees niveau voor Avastin verleende VHB omgezet en bepaald dat dit geneesmiddel in aanmerking kwam voor vergoeding door de Servizio Sanitario Nazionale (SSN) (nationale gezondheidsdienst, Italië).

27.

Voor Lucentis is pas op 31 mei 2007 een VHB voor de behandeling van LMD van het AIFA verkregen. Aanvankelijk werd dit niet vergoed omdat het AIFA en Novartis niet tot overeenstemming konden komen over de terug te betalen prijs. Vanaf 4 december 2008 werd Lucentis wel door de SSN vergoed.

28.

In de periode tussen de marktlancering van Avastin en die van Lucentis hebben enkele artsen na de eerste toedieningen van Avastin in de oncologie gemerkt dat de gezondheid van patiënten die zowel een tumor als LMD hadden, ook verbeterde voor zover het die laatste aandoening betrof.

29.

Omdat Avastin op dat moment het enige op de markt beschikbare anti-VEGF-geneesmiddel was, hebben enkele artsen het intravitreaal toegediend (dat wil zeggen met behulp van een injectie in het oog) aan LMD-patiënten, hoewel dit geneesmiddel volgens zijn SKP noch voor die therapeutische indicatie noch voor die toedieningswijze was toegelaten. Dit off-labelgebruik van Avastin heeft zich wereldwijd verbreid. Vanwege de lagere kosten van de therapie met Avastin is die ook na het op de markt komen van Lucentis voortgezet.

30.

Op grond van de Italiaanse regelgeving kan het off-labelgebruik van geneesmiddelen in bepaalde gevallen worden vergoed. Ten tijde van de feiten waarop het besluit van de AGCM betrekking heeft, moest voor die terugbetaling aan twee voorwaarden worden voldaan, namelijk ten eerste mocht geen valide therapeutisch alternatief zijn toegelaten voor de behandeling van de aandoening in kwestie en ten tweede moest het betrokken off-labelgebruik door het AIFA zijn ingeschreven op de lijst van geneesmiddelen die door de SSN werden vergoed, de zogenoemde ‘648-lijst’7..

31.

Na de afgifte van de VHB van Avastin en nadat het off-labelgebruik ervan in de oogheelkunde zich in Italië had verbreid, heeft het AIFA dit gebruik in mei 2007 ingeschreven op de 648-lijst voor de behandeling van exsudatieve maculopathieën [te weten LMD, retinale veneuze occlusie (RVO), diabetisch macula-oedeem (DME) en myopische maculadegeneratie (MMD)] en van neovasculair glaucoom, aangezien op dat moment nog geen valide therapeutisch alternatief voor deze aandoeningen bestond.

32.

Nadat in Italië eerst de geneesmiddelen Lucentis en Macugen voor de behandeling van LMD (eind 2008) en daarna Ozudex voor de behandeling van RVO (juli 2011) waren goedgekeurd en voor vergoeding in aanmerking kwamen, heeft het AIFA het gebruik van Avastin voor de behandeling van deze aandoeningen uitgesloten. Tot slot heeft het AIFA Avastin op 18 oktober 2012 volledig van de 648-lijst geschrapt onder verwijzing naar bepaalde wijzigingen die het EMA op 30 augustus 2012 in de SKP van dit geneesmiddel had aangebracht. Uit het bij het Hof ingediende dossier blijkt dat die wijzigingen betrekking hadden op de toevoeging van een aantal bijzondere waarschuwingen en voorzorgsmaatregelen bij het intravitreale gebruik van Avastin.

33.

De AGCM heeft benadrukt dat Avastin, doordat het gedurende lange tijd door de SSN werd vergoed voor verschillende vormen van gebruik in de oogheelkunde, op zijn minst in periode vanaf de inschrijving op de 648-lijst en tot aan de inleiding van de procedure door de AGCM, in termen van aantal behandelde patiënten het belangrijkste anti-VEGF-geneesmiddel voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen in Italië was. Vanwege dit zeer wijd verbreide off-labelgebruik was Avastin de belangrijkste concurrent van Lucentis geworden.

34.

Volgens de AGCM hebben verzoeksters in het hoofdgeding ‘een unieke en complexe horizontale mededingingsregeling door middel van een veelvoud aan onderling afgestemde gedragingen’ opgezet. Die regeling zou erop gericht zijn een ‘kunstmatige differentiatie’ van de geneesmiddelen Avastin en Lucentis te bewerkstelligen — die echter ‘op oftalmologisch gebied in elk opzicht gelijkwaardige geneesmiddelen’ zouden zijn — door de perceptie van de risico's van het gebruik van Avastin op oogheelkundig gebied te manipuleren, zodat de vraag zich in het voordeel van Lucentis zou ontwikkelen. Daaraan is uitvoering gegeven ‘door berichten te creëren en verbreiden waarmee onrust wordt geschapen onder het publiek over de veiligheid van intravitreaal gebruik van Avastin’, en tegelijk ‘wetenschappelijke gegevens die in een andere richting wijzen, te bagatelliseren’.

35.

De AGCM heeft vastgesteld dat deze vennootschappen de risico's als gevolg van het intravitreaal gebruik van Avastin hebben overdreven en tegelijkertijd hebben beweerd dat Lucentis een beter veiligheidsprofiel dan Avastin had. Daarbij hebben die vennootschappen ook het feit vermeld dat alleen voor Lucentis een VHB voor oogheelkundige indicaties was afgegeven. Voor Avastin is nooit een vergunning voor dergelijke indicaties aangevraagd.

36.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben willen ‘beletten dat het niet-geregistreerde gebruik van Avastin een negatieve weerslag zou hebben op het geregistreerde gebruik van Lucentis, dat duurder is en waarvan de verkoop beide vennootschappen ten goede komt’. Bij genoemde mededingingsregeling was er ook ‘een gezamenlijk belang voor de groepen Roche en Novartis in verband met de bij het EMA lopende procedure voor wijziging van de [SKP] van Avastin en een door Roche — als [houder van de VHB] van Avastin — geïnitieerde formele mededeling aan medici [‘direct healthcare professional communication’ (DHPC) genaamd] die een directe weerslag had op de kunstmatige differentiatie waarover was afgestemd’.

37.

Nog steeds volgens de AGCM had de betrokken mededingingsregeling tot doel om de inkomsten van de groep Roche respectievelijk de groep Novartis op onrechtmatige wijze te maximaliseren. Deze inkomsten kwamen voor de groep Novartis uit de directe verkopen van Lucentis en zijn deelneming van 33 % in Roche, en voor de groep Roche uit de vergoedingen die hij via zijn dochteronderneming Genentech ontving voor die verkopen.

38.

De door de AGCM geconstateerde onderling afgestemde feitelijke gedragen hadden ‘zich buiten het kader van de verticale licentiebetrekkingen voorgedaan, hoewel wordt aangenomen dat die betrekkingen bestonden’.

39.

De AGCM heeft geoordeeld dat deze mededingingsregeling een marktverdeling was en derhalve een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Deze mededingingsregeling ‘is concreet ten uitvoer gelegd en heeft de therapiekeuzen van artsen en dientengevolge het aankoopbeleid voor de geneesmiddelen Avastin en Lucentis beïnvloed’. Genoemde mededingingsregeling heeft ‘geleid tot een onmiddellijke vertraging van de groei van Avastin en een verschuiving van de vraag naar het duurdere Lucentis, waardoor de kosten voor de SSN enkel in het jaar 2012 bijna 45 miljoen EUR hoger [zouden zijn geweest]’.

40.

Bijgevolg was de AGCM van oordeel dat ‘de […] verweten inbreuk als zeer ernstig moet worden beschouwd’ vanwege de onrechtmatigheid naar strekking, omdat hij ‘concreet ten uitvoer is gelegd’ en ‘met zekerheid gevolgen voor het economische evenwicht van het stelsel van gezondheidszorg als geheel heeft gehad’, alsook omdat het geaggregeerde marktaandeel van verzoeksters in het hoofdgeding op de Italiaanse geneesmiddelenmarkt voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen meer dan 90 % was.

41.

De door de AGCM geconstateerde onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben ten laatste in juni 2011 aangevangen, toen Roche de formele procedure bij het EMA is gestart om te bewerkstelligen dat de SKP van Avastin zou worden gewijzigd en daarop volgend officiële mededelingen zouden worden gedaan. Aan deze gedragingen was geen einde gekomen op de datum van vaststelling van het besluit van de AGCM.

42.

In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Is het bij een juiste uitlegging van artikel 101 VWEU mogelijk de partijen bij een licentieovereenkomst als concurrenten te beschouwen wanneer de licentienemende onderneming enkel uit hoofde van die overeenkomst actief is op de relevante markt? Is in dat geval artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing op de eventuele beperkingen van de mededinging van de licentiegever jegens de licentienemer, ook al zijn zij niet uitdrukkelijk neergelegd in de licentieovereenkomst, en zo ja, binnen welke grenzen, of vallen deze beperkingen hoe dan ook binnen de werkingssfeer van de in artikel 101, lid 3, VWEU neergelegde uitzondering?

2)

Kan de nationale mededingingsautoriteit krachtens artikel 101 VWEU de relevante markt autonoom afbakenen ten opzichte van de inhoud van de [VHB] van geneesmiddelen die zijn afgegeven door de bevoegde geneesmiddelenautoriteiten (AIFA en EMA) of moet de juridisch relevante markt in de zin van artikel 101 VWEU voor toegelaten geneesmiddelen in de eerste plaats worden vormgegeven en afgebakend door de bevoegde regelgevende instantie op een manier die ook bindend is voor de nationale mededingingsautoriteit?

3)

Kunnen een geneesmiddel met een VHB en een geneesmiddel dat voor dezelfde therapeutische indicaties wordt gebruikt, maar daarvoor niet is geregistreerd (off-labelgebruik), mede in het licht van de bepalingen van richtlijn 2001/83/EG en inzonderheid artikel 5 over de VHB van geneesmiddelen, krachtens artikel 101 VWEU worden beschouwd als vervangbaar en dus worden opgenomen in dezelfde relevante markt?

4)

Is het uit hoofde van artikel 101 VWEU voor de afbakening van de relevante markt relevant vast te stellen of de geneesmiddelen — naast de wezenlijke vervangbaarheid ervan aan de vraagzijde — op de markt zijn aangeboden in overeenstemming met het regelgevingskader voor de handel in geneesmiddelen?

5)

Kan een onderling afgestemde gedraging die erop gericht is te benadrukken dat een geneesmiddel minder veilig en minder werkzaam is, worden beschouwd als naar de strekking mededingingsbeperkend, als die verminderde werkzaamheid en veiligheid weliswaar niet worden ondersteund door vaststaande wetenschappelijke gegevens, maar in het licht van de beschikbare wetenschappelijke kennis ten tijde van de feiten ook niet zonder meer kunnen worden uitgesloten?’

43.

Voor het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Roche, Roche Italia, Novartis en Novartis Italia, de Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e dei Centri di Chirurgia Ambulatoriale (AIUDAPDS), de Società Oftalmologica Italiana (SOI) — Associazione Medici Oculisti Italiani (AMOI) (SOI-AMOI), Altroconsumo, de Coordinamento delle associazioni per la tutela dell'ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons), de AGCM, de Regione Emilia-Romagna (regio Emilia-Romagna, Italië) en de Italiaanse, de Ierse en de Franse regering alsook de Commissie.

44.

Op de pleitzitting van 3 mei 2017 zijn Roche, Roche Italia, Novartis, AIUDAPDS, SOI-AMOI, Altroconsumo, de AGCM, de regio Emilia-Romagna, de Italiaanse regering en de Commissie verschenen.

IV. Analyse

A. Overwegingen vooraf

45.

De achtergrond van de onderhavige zaak wordt gevormd door een situatie die erdoor wordt gekenmerkt dat zich in de medische wereld op grote schaal een praktijk heeft ontwikkeld, die erin bestaat dat een geneesmiddel voor off-labelgebruik wordt voorgeschreven.8. Die praktijk heeft zich, tegen de wil van de houder van de VHB van dit geneesmiddel, verbreid op initiatief van degenen op wie de vraag daarnaar is terug te voeren, namelijk voorschrijvende artsen, afgelost door de instantie die bedoeld geneesmiddel voor vergoeding ten laste van de SSN in aanmerking heeft laten komen.

46.

Het voorschrijven van Avastin voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen had aanvankelijk tot doel om een therapeutische leemte op te vullen, omdat er geen even effectief geneesmiddel met een VHB voor die therapeutische indicaties voorhanden was. Die praktijk is niettemin na het op de markt komen en het voor vergoeding in aanmerking komen van een dergelijk geneesmiddel blijven voortbestaan, hoofdzakelijk om economische redenen, gelet op het aanzienlijke prijsverschil tussen de therapieën op basis van Avastin en Lucentis. Gezien het prijsverschil per milliliter tussen deze geneesmiddelen, zou een intravitreale injectie met Avastin volgens de AGCM minstens tien maal goedkoper zijn geweest dan een injectie met Lucentis.

47.

Het off-labelgebruik van geneesmiddelen komt voort uit een medische praktijk die, afhankelijk van het therapeutisch gebied en de lidstaten, meer of minder wijd verbreid is.9. In het Unierecht is erkend dat dit gebruik zich voordoet en zijn voor de fasen voor en na dat gebruik bepaalde voorschriften uitgevaardigd die de mogelijkheden om geneesmiddelen voor off-labelgebruik in de handel te brengen beperken10. en aan de houders van VHB's bepaalde verplichtingen op het gebied van de geneesmiddelenbewaking met betrekking tot dat gebruik opleggen.11.

48.

Het Unierecht regelt echter niet het eigenlijke voorschrijven van geneesmiddelen voor off-labelgebruik.12. Die praktijk valt onder de vrije keuze van de behandelmethode door de arts, onverminderd eventuele beperkingen die daar door de lidstaten aan worden gesteld in de uitoefening van hun bevoegdheden om hun gezondheidsbeleid te bepalen.13. Ook mogen de lidstaten in beginsel nog steeds vrij beslissen of zij een off-label gebruikt geneesmiddel voor vergoeding door hun socialezekerheidsstelsel in aanmerking laten komen.14.

49.

In die context hebben de lidstaten onderscheiden beleidskeuzes gemaakt voor zover het de regels over het off-labelgebruik van geneesmiddelen in het algemeen en dat van Avastin in het bijzonder betreft. Sommige hebben ervoor gekozen om de vergoeding van bepaalde geneesmiddelen die off-label worden voorgeschreven, toe te staan of daarvoor tijdelijke aanbevelingen inzake het gebruik uit te vaardigen.15. Er zijn al veel rechtszaken geweest waarin de rechtmatigheid, vooral getoetst aan het Unierecht, van die interne regelingen centraal stond.16. De Consiglio di Stato heeft overigens in een andere bij hem aanhangige zaak een prejudiciële vraag naar het Hof verwezen over de verenigbaarheid met het Unierecht van nationale maatregelen die er om economische redenen in voorzien dat off-label voorgeschreven geneesmiddelen, zoals Avastin, worden vergoed.17.

50.

Sommigen, ook verzoeksters in het hoofdgeding, geven te kennen dat nationaal beleid dat het off-label voorschrijven van geneesmiddelen om begrotingsredenen toestaat of zelfs aanmoedigt, ingaat tegen de logica die ten grondslag ligt aan het Unierechtelijke regelgevingskader voor het in de handel brengen van geneesmiddelen.18. Aangezien alleen de vormen van gebruik die in de VHB zijn vermeld preklinisch en klinisch zijn getest, zoals voor het verkrijgen van een VHB is voorgeschreven19., zouden vormen van gebruik die niet door dergelijke testen zijn gevalideerd, de uitzondering moeten blijven.

51.

Anderen, zoals in deze zaak de regio Emilia-Romagna en de Ierse regering, zijn van mening dat het off-labelgebruik van een geneesmiddel voor bepaalde therapeutische indicaties noodzakelijk is wanneer de houder van de VHB van dit geneesmiddel, ondanks het bewijs dat die vormen van gebruik werkzaam en veilig zijn, niet de nodige stappen onderneemt om de VHB tot die indicaties uit te breiden. De regio Emilia-Romagna, en ook de AGCM, SOI-AMOI en de Italiaanse regering betogen dat die vormen van gebruik noodzakelijk zijn om de toegang tot de zorg te waarborgen en te voorkomen dat de begroting van het socialezekerheidsstelsel wordt overbelast, soms zelfs wanneer er geneesmiddelen voorhanden zijn waarvan de VHB de betrokken indicaties dekt.

52.

Het is niet aan mij om in het kader van de onderhavige zaak een standpunt in dit debat in te nemen en mij te uiten over de gegrondheid van het beleid van de lidstaten ten aanzien van het off-labelgebruik van geneesmiddelen. Ik zal mij dus beperken tot het onderzoek of en, zo ja, in hoeverre artikel 101 VWEU marktdynamieken die als gevolg van dat gebruik zijn ontstaan, beschermt.

53.

In dat verband lijkt het me nuttig om eerst kort stil te staan bij de belangrijkste inzet van de vijf vragen die de verwijzende rechter heeft gesteld.

54.

Allereerst moeten de tweede tot en met vierde vraag de verwijzende rechter in staat stellen om te bepalen of de drempels die in de regelgeving over het in de handel brengen van geneesmiddelen worden opgeworpen voor off-labelgebruik, eraan in de weg staan dat Avastin en Lucentis voor de behandeling van oogaandoeningen als substitueerbaar worden aangemerkt, en derhalve als behorend tot dezelfde productmarkt.

55.

In haar betoog betreffende die vragen geeft Roche te kennen dat deze producten, gezien de drempels in de regelgeving, geen deel uitmaken van dezelfde markt en meer in het algemeen niet in een concurrentieverhouding tot elkaar staan. Daarmee zou ook korte metten zijn gemaakt met vragen naar het eventuele voorhanden zijn van een mededingingsbeperking als gevolg van de door de AGCM geconstateerde onderlinge afstemming (hierna: ‘litigieuze afstemming’).

56.

Vervolgens wenst die rechter met zijn eerste vraag te vernemen of Genentech en Novartis als concurrenten moeten worden beschouwd in het kader van de licentieovereenkomst inzake Lucentis. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, vraagt hij het Hof of het feit dat de litigieuze afstemming zich heeft afgespeeld binnen de context van een licentieovereenkomst tussen ondernemingen die niet met elkaar concurreren, relevant is voor de toepassing van artikel 101 VWEU.

57.

Uit het door verzoeksters in het hoofdgeding uitgewerkte betoog blijkt wat de inzet bij die vraag is. Volgens laatstgenoemden bindt de licentieovereenkomst inzake Lucentis ondernemingen die niet met elkaar concurreren. De met die afstemming nagestreefde beperkingen van het off-labelgebruik van Avastin (hierna: ‘beperkingen in het hoofdgeding’) zijn weliswaar niet uitdrukkelijk in die overeenkomst opgenomen, maar liggen in het verlengde daarvan. Wanneer in licentieovereenkomsten tussen niet-concurrenten de mededinging van de licentiegever ten opzichte van de licentienemer wordt uitgeschakeld, valt dit buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU of is dit in elk geval vrijgesteld op grond van lid 3 van dat artikel.

58.

Tot slot wordt het Hof met de vijfde vraag verzocht te verduidelijken of de litigieuze afstemming hoe dan ook als mededingingsbeperking naar strekking kan worden gekwalificeerd, zelfs wanneer het wetenschappelijke debat over de vraag of de veiligheid en werkzaamheid van Avastin en Lucentis in de oogheelkunde met elkaar vergelijkbaar zijn, in het relevante tijdvak nog niet was afgerond.

59.

Ik stel voor om de analyse in die volgorde te verrichten, na de belangrijkste ontvankelijkheidsbezwaren tegen de prejudiciële vragen van de hand te hebben gewezen.

B. Ontvankelijkheid

60.

De AGCM, de AIUDAPDS en de regio Emilia-Romagna stellen dat de gestelde vragen niet-ontvankelijk zijn. Zij voeren daartoe in essentie aan dat het feitelijk en rechtskader in de verwijzingsbeslissing onvolledig en partijdig is omschreven. Deze uiteenzetting bevat alleen de door verzoeksters in het hoofdgeding aangevoerde stellingen, die door de andere belanghebbenden worden bestreden. Daarin ontbreken ook belangrijke feitelijke gegevens.

61.

De AGCM benadrukt in dat verband met name dat in de verwijzingsbeslissing niet is vermeld dat het gebruik van Avastin in de oogheelkunde zich sinds 2005 wereldwijd heeft verbreid zonder dat er een statistisch relevante bijwerking is gemeld. De Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) beschouwt bevacizumab (het werkzame bestanddeel van Avastin) dan ook als het enige essentiële anti-VEGF-geneesmiddel in de oogheelkunde.20. In deze beslissing wordt ook niet ingegaan op de omstandigheid dat het AIFA Avastin sinds 2014 weer op de 648-lijst heeft geplaatst voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen.

62.

Volgens de AGCM en de regio Emilia-Romagna kan het Hof de verwijzende rechter daarom geen bruikbaar antwoord geven. De AGCM is voorts met de AIUDAPDS van mening dat de gestelde vragen, gezien de onvolledige en deels onjuiste voorstelling van de feiten, hypothetisch zijn.

63.

Ik breng op dat punt de vaste rechtspraak in herinnering dat het Hof een verzoek van de nationale rechter slechts kan afwijzen, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.21.

64.

Wat die laatste grond voor de afwijzing van een verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, heeft het Hof gepreciseerd dat de gegevens die hem in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing worden verstrekt, niet enkel dienen om het Hof in staat te stellen een zinvol antwoord te geven aan de verwijzende rechter, maar daarnaast de regeringen van de lidstaten en andere belanghebbenden de mogelijkheid moeten bieden overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie opmerkingen te maken. Daartoe dient de nationale rechter een omschrijving te geven van het feitelijke en juridische kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteen te zetten waarop deze vragen zijn gebaseerd.22.

65.

Wat in de eerste plaats de argumenten inzake de vermeende onvolledigheid van het door de verwijzende rechter uiteengezette feitelijke en juridische kader betreft, is het Hof van oordeel dat het, zelfs wanneer de verwijzingsbeslissing enkele lacunes vertoont, over voldoende gegevens beschikt om een zinvol antwoord te geven wanneer aan de hand van die beslissing de strekking van de gestelde vragen kan worden bepaald.23. In mijn ogen voldoet de verwijzingsbeslissing in deze zaak aan die voorwaarde. Het Hof is dus in staat de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven en de belanghebbenden hebben hun opmerkingen bij het Hof kunnen indienen, zoals overigens ook blijkt uit de inhoud van de ingediende memories.24.

66.

Wat in de tweede plaats de argumenten inzake de vermeende onjuistheid van de omschrijving van de relevante feiten betreft, moet eraan worden herinnerd dat het niet aan het Hof staat, doch aan de nationale rechter, om de aan het geding ten grondslag liggende feiten vast te stellen.25. Het Hof is niet bevoegd om de juistheid van het onder verantwoordelijkheid van die rechter geschetste wettelijke en feitelijke kader te onderzoeken26. en is in beginsel gehouden om zich te baseren op de premissen die de verwijzende rechter bewezen acht.27.

67.

Ik ben bijgevolg van mening dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

C. Tweede tot en met vierde vraag, inzake de afbakening van de relevante productmarkt

68.

Bij de tweede tot en met vierde vraag is aan de orde in hoeverre bij de afbakening van de relevante productmarkt rekening moet worden gehouden met het regelgevingskader voor het in de handel brengen van geneesmiddelen. Met zijn tweede en derde vraag, die ik tezamen zou willen behandelen, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de afbakening van die markt in de farmaceutische sector noodzakelijkerwijs zijn beperking vindt in de inhoud van de VHB. Uit de redactie van de vierde vraag blijkt dat die rechter het Hof vraagt wat in die context de relevantie is van de onzekerheden die er ten aanzien van de rechtmatigheid van het in de handel brengen van omgepakte geneesmiddelen met het oog op het off-labelgebruik daarvan bestaan.

69.

In de onderhavige zaak heeft de AGCM de relevante productmarkt zo afgebakend dat die alle geneesmiddelen voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen omvat.28. Die afbakening wordt in de onderhavige zaak niet ter discussie gesteld. De discussie draait alleen om de vraag of Avastin wel of niet tot die markt behoort.

70.

In dat verband volgt uit zowel de wetgeving29. als de rechtspraak30. dat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.31.

71.

Volgens de rechtspraak moet in het kader van die beoordeling niet alleen rekening worden gehouden met de objectieve kenmerken van de producten waardoor zij bijzonder geschikt zijn om in de constante behoeften van de consument te voorzien, maar ook met de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod.32.

72.

Op grond van die beginselen hangt de afbakening van de relevante productmarkt niet af van vooraf bepaalde criteria in rechtsregels die voor het gedrag van marktdeelnemers gelden, maar van de objectieve kenmerken van de producten en de reële marktomstandigheden waaronder dat gedrag wordt vertoond. Die omstandigheden omvatten de rechtsregels, aangezien zij een invloed kunnen hebben op de mate waarin de betrokken producten onderling verwisselbaar zijn, maar zijn daar niet toe beperkt. In voorkomend geval kunnen andere omstandigheden erop wijzen dat er daadwerkelijke concurrentiedruk is.

73.

In deze zaak kan het rechtskader voor het in de handel brengen — en voorschrijven33. — van geneesmiddelen enkele regulatoire hindernissen opwerpen voor de substitueerbaarheid van een off-label gebruikt geneesmiddel met een on-label gebruikt geneesmiddel voor dezelfde therapeutische indicaties.34. Die hindernissen zijn echter niet onoverkoombaar en derhalve niet noodzakelijkerwijs beslissend voor de afbakening van de relevante markt.

74.

In het licht van die overwegingen ben ik van oordeel dat wanneer de mededingingsvoorwaarden zoals die in het echt worden geobserveerd, ervan getuigen dat een off-label gebruikt geneesmiddel voor bepaalde therapeutische indicaties vanuit de vraagzijde daadwerkelijk substitueerbaar is met een geneesmiddel waarvoor voor die indicaties een VHB is afgegeven, zij tot een en dezelfde productmarkt behoren (onder 1). Dat geldt zelfs wanneer het onzeker is of het voorschrijven en in de handel brengen van het eerste geneesmiddel met het oog op dat off-labelgebruik rechtmatig is (onder 2).

1. Relevantie van de inhoud van de VHB's voor de afbakening van de relevante productmarkt (tweede en derde vraag)
75.

Zoals alle belanghebbenden behalve verzoeksters in het hoofdgeding te kennen hebben gegeven, sluit het feit dat de VHB van een geneesmiddel bepaalde therapeutische indicaties niet dekt, niet uit dat dit geneesmiddel zodanig onderling verwisselbaar kan zijn met geneesmiddelen die voor die indicaties zijn toegelaten, dat dit volstaat om daadwerkelijke concurrentiedruk op die laatste uit te oefenen.

76.

Uiteraard heeft de inhoud van de VHB's in beginsel een invloed op de vraag of verschillende geneesmiddelen voor een en hetzelfde therapeutische gebruik substitueerbaar zijn. Bij de op voorschrift verkrijgbare geneesmiddelen wordt de vraag in het algemeen niet bepaald door de voorkeuren van de eindgebruikers (namelijk de patiënten) maar door de beslissing van de arts. De inhoud van de VHB kan de arts op zijn minst leiden bij zijn keuze van de voor zijn patiënten geschikte behandeling. Dat geldt temeer wanneer in het nationale recht beperkingen worden gesteld aan de mogelijkheden om off-label- geneesmiddelen voor te schrijven of die vergoed te krijgen en specifieke regels zijn opgenomen op grond waarvan de arts aansprakelijk is wanneer er als gevolg van het off-labelgebruik van een geneesmiddel schade intreedt.

77.

Niettemin kan het voorschrijfgedrag van artsen, in voorkomend geval in combinatie met bestuursbesluiten over de vergoeding van off-label voorgeschreven geneesmiddelen, de bron zijn van dynamieken in de concurrentie die aantonen dat twee geneesmiddelen daadwerkelijk onderling verwisselbaar zijn, ongeacht de inhoud van hun respectieve VHB's. Hoewel de inhoud van een VHB wordt begrensd door de aanvraag die de houder ervan bij de geneesmiddelenbureaus heeft ingediend35., betekent dit nog niet dat alle mogelijke vormen waarin het betrokken geneesmiddel door artsen in de uitoefening van hun vrije keuze van de behandelmethode kan worden gebruikt, uitputtend in die aanvraag worden behandeld.36.

78.

In de onderhavige zaak volgt uit de verwijzingsbeslissing dat Avastin ten tijde van de litigieuze afstemming zeer vaak werd voorgeschreven voor indicaties in de oogheelkunde. Bovendien was Avastin in de beginfase van de door de AGCM geconstateerde onderling afgestemde feitelijke gedragingen (namelijk juni 2011), nog steeds ingeschreven op de lijst van door de SSN vergoede geneesmiddelen voor de behandeling van neovasculair glaucoom en alle exsudatieve maculopathieën met uitsluiting van LMD.37.

79.

Uit die omstandigheden blijkt dat Avastin daadwerkelijk concurrentiedruk op Lucentis uitoefende toen het off-label werd gebruikt. Met die druk moet volgens de in de punten 70 en 71 in herinnering gebrachte beginselen rekening mee worden gehouden bij de afbakening van de relevante productmarkt.

80.

Deze benadering is een afspiegeling van die van de Commissie in bepaalde beslissingen op het gebied van de concentratiecontrole, waarin zij met off-label gebruikte geneesmiddelen rekening heeft gehouden in het kader van de analyse van de daadwerkelijke dynamieken in de concurrentie ten behoeve van de afbakening van de relevante productmarkt.38.

81.

Bovendien geldt dat indien die afbakening stelselmatig zijn beperking zou vinden in de inhoud van de VHB's, de farmaceutische ondernemingen dan in de praktijk vrij spel zouden hebben om vóór het in de handel brengen van hun geneesmiddelen onderling tot afstemming te komen over een marktverdeling, door overlap tussen de door hun VHB-aanvragen gedekte therapeutische indicaties te voorkomen, zoals de AIUDAPDS, SOI-AMOI, Altroconsumo, Codacons en de Italiaanse regering te kennen geven. De markt zou dan worden afgebakend zonder dat rekening wordt gehouden met de onderlinge verwisselbaarheid van de geneesmiddelen vanuit de vraagzijde, hetgeen in strijd zou zijn met de beginselen die in de punten 70 en 71 van deze conclusie zijn genoemd.

2. Relevantie van de onzekerheden over de rechtmatigheid van het voorschrijven en in de handel brengen van geneesmiddelen voor de afbakening van de relevante productmarkt (vierde vraag)
82.

In het gebruik van de woorden ‘is het […] relevant vast te stellen’ in de vierde vraag komen de onzekerheden over de rechtmatigheid van het in de handel brengen van Avastin zoals omgepakt voor gebruik in de oogheelkunde tot uiting. Deze vraag heeft aanleiding gegeven tot twistpunten waarover heftig is gedebatteerd in de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van de belanghebbenden. Volgens verzoeksters in het hoofdgeding is die activiteit in vele, zo niet de meeste gevallen illegaal. Andere belanghebbenden, zoals de AGCM, SOI-AMOI, de regio Emilia-Romagna en de Italiaanse regering, bestrijden die stelling.39.

83.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben ook de vraag opgeworpen of de vermeende schending van de bepalingen van Italiaans recht die de arts beperken in zijn mogelijkheden om off-label-geneesmiddelen voor te schrijven, een weerslag heeft op de afbakening van de relevante productmarkt.

84.

Krachtens de Italiaanse wetgeving is die praktijk alleen toegestaan wanneer er geen toegelaten geneesmiddel is waarmee een bepaalde patiënt volgens een individuele beoordeling doeltreffend kan worden behandeld.40. Een off-label voorgeschreven geneesmiddel bevindt zich ten opzichte van een on-label voor dezelfde indicaties voorgeschreven geneesmiddel dus niet in een verhouding van onderlinge verwisselbaarheid, maar van subsidiariteit. DE AGCM, SOI-AMOI, Codacons, de regio Emilia-Romagna en de Italiaanse regering delen dat standpunt niet. Zij staan een andere uitlegging van de Italiaanse wetgeving voor.41.

85.

Daar waar die vraag ook relevant zou kunnen blijken te zijn voor de afdoening van het hoofdgeding42., vat ik de vierde prejudiciële vraag zo op dat daarmee wordt gevraagd of ten behoeve van de afbakening van de relevante productmarkt al of niet moet worden nagegaan of niet alleen het in de handel brengen maar ook het voorschrijven van een geneesmiddel voor off-labelgebruik verenigbaar is met het toepasselijke rechtskader.

86.

Volgens mij houden de in de punten 70 en 71 van deze conclusie in herinnering gebrachte beginselen in dat de onzekerheden over de rechtmatigheid van het voorschrijven of in de handel brengen van geneesmiddelen met het doel om die voor bepaalde therapeutische indicaties off-label te gebruiken, niet als zodanig uitsluiten dat die geneesmiddelen deel uitmaken van dezelfde markt als de geneesmiddelen die voor die indicaties zijn toegelaten.

87.

Uiteraard ligt het op de weg van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties die met de toepassing van de mededingingsregels zijn belast, om met die onzekerheden rekening te houden wanneer die van invloed kunnen zijn op de onderlinge verwisselbaarheid van die geneesmiddelen. Wanneer laatstgenoemden echter vaststellen dat een geneesmiddel, ondanks die onzekerheden, ook daadwerkelijk op grote schaal off-label wordt gebruikt, kunnen zij er met recht van uitgaan dat dit geneesmiddel onderling verwisselbaar is met de geneesmiddelen die on-label voor dezelfde indicaties worden gebruikt en dat het derhalve tot dezelfde productmarkt behoort als die laatste geneesmiddelen.

88.

Ter onderbouwing van een dergelijke conclusie hoeven zij de twijfels in kwestie niet weg te nemen door zelf de rechtmatigheid van het voorschrijven en het in de handel brengen van het off-label gebruikte geneesmiddel te beoordelen. Die exercitie staat los van de toepassing van de mededingingsregels en valt normaliter niet onder de bevoegdheid van de autoriteiten die met de toepassing van die regels zijn belast.43. Zoals de AGCM, SOI-AMOI, de Italiaanse regering en de Commissie hebben benadrukt, worden met het mededingingsrecht van de Unie autonome doelstellingen nagestreefd die zich onderscheiden van de doelstellingen die met de farmaceutische regelgeving moeten worden bereikt.

89.

De door mij verdedigde benadering is ook coherent met die in het arrest Slovenská sporiteľňa44., waarin het Hof enkele punten heeft verduidelijkt die samenhangen met de toepassing van artikel 101 VWEU op een mededingingsregeling tussen ondernemingen die tot doel had om een derde onderneming, waarvan de activiteiten op die markt beweerdelijk illegaal waren, van de betrokken markt te verdrijven. Zonder voorafgaand te zijn nagegaan of de diensten die door de verdreven onderneming en de kartelleden werden aangeboden, tot dezelfde productmarkt behoorden, heeft het Hof geoordeeld dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU irrelevant is dat de verdreven onderneming op het tijdstip van de sluiting van die kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt. Ter onderbouwing van die conclusie heeft het benadrukt dat het aan de overheidsinstanties en niet aan de particuliere ondernemingen is om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren — voor de toepassing waarvan soms ingewikkelde beoordelingen moeten worden verricht die niet tot de bevoegdheid van deze particuliere ondernemingen behoren.45. Het Hof heeft daarna onderzocht of die omstandigheid een vrijstelling op grond van lid 3 van dat artikel kon rechtvaardigen.46.

90.

Een dergelijke redenering veronderstelt dat de vermeende onrechtmatigheid van het aanbod van bepaalde goederen of diensten niet op zich belet dat zij deel uitmaken van dezelfde markt als andere producten of diensten waarvan niet wordt betwijfeld dat het aanbod daarvan legaal is.47.

D. Eerste vraag, inzake de aard van de betrekkingen tussen de partijen bij een licentieovereenkomst en de gevolgen daarvan voor de toepassing van artikel 101 VWEU op een afstemming na die overeenkomst

91.

Met zijn eerste vraag wil de verwijzende rechter vernemen of de partijen bij een licentieovereenkomst als concurrerende ondernemingen moeten worden beschouwd wanneer de licentienemer alleen dankzij die overeenkomst op de relevante markt actief is. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, vraagt die rechter het Hof in essentie welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat onderlinge afstemming, zoals die in het hoofdgeding, plaatsvindt in de context van een contractuele relatie die in het kader van de licentie tussen niet-concurrenten is ontstaan, voor de analyse van die afstemming vanuit de invalshoek van artikel 101, leden 1 en 3, VWEU.

1. Eerste onderdeel van de eerste vraag
92.

Een overeenkomst waarbij een licentie voor intellectuele-eigendomsrechten wordt verleend, zoals de overeenkomst tussen Genentech en Novartis inzake Lucentis, vormt in beginsel een ‘overeenkomst inzake technologieoverdracht’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 772/2004.48.

93.

Zoals volgt uit artikel 1, lid 1, onder j), ii), van die verordening, worden de ondernemingen die partij zijn bij een overeenkomst inzake technologieoverdracht beschouwd als concurrerende ondernemingen op de afzetmarkt van de producten die met behulp van de in licentie gegeven technologie worden vervaardigd (‘contractproducten’ genaamd49.), wanneer zij zonder die overeenkomst daadwerkelijke of potentiële concurrenten op die markt zouden zijn geweest.

94.

Bijgevolg worden de partijen bij een licentieovereenkomst niet als concurrerende ondernemingen beschouwd wanneer de licentienemer slechts dankzij die overeenkomst actief is op de relevante markt en hij zonder die overeenkomst geen daadwerkelijke of potentiële concurrent van de licentiegever zou zijn geweest.

95.

In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat Novartis zonder de licentieovereenkomst inzake Lucentis geen daadwerkelijke of potentiële concurrent van Genentech op de markt van geneesmiddelen voor de behandeling van vasculaire oogaandoeningen zou zijn geweest. Uit niets in het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt namelijk dat Novartis zelfs maar begonnen was met onderzoek en ontwikkeling met het oog op een nieuw geneesmiddel voor de behandeling van die aandoeningen.

96.

De litigieuze afstemming is dus te plaatsen binnen de context van een contractuele licentieverhouding tussen niet-concurrerende ondernemingen. Zoals Roche heeft benadrukt, zou er zonder die verhouding geen bestaansreden voor de litigieuze afstemming zijn geweest.

97.

Dit in aanmerking nemend, kan die afstemming om de hierna te noemen redenen niet buiten het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod vallen of vrijstelling op grond van lid 3 van dat artikel genieten, op grond dat de beperkingen in het hoofdgeding verwant zouden zijn aan de mededingingsbeperkingen die een licentiegever aan de licentienemer oplegt in een licentieovereenkomst tussen niet-concurrerende ondernemingen.

2. Tweede en derde onderdeel van de eerste vraag
98.

Zoals zij zijn verwoord, hebben het tweede en het derde onderdeel van de eerste vraag betrekking op de toepassing van artikel 101, leden 1 en 3, VWEU op ‘beperkingen van de mededinging van de licentiegever jegens de licentienemer’. Om de nationale rechter een zinvol antwoord te geven, lijkt het me noodzakelijk om de aard en de strekking van de beperkingen in het hoofdgeding, waarnaar die vraag verwijst, enigszins te preciseren in het licht van de feitelijke context die in de verwijzingsbeslissing is omschreven.

99.

In de eerste plaats wil ik benadrukken dat het meer specifiek gaat om beperkingen van de mededinging die de licentienemer ondervindt als gevolg van het feit derden een product dat aanvankelijk door de licentiegever werd vervaardigd en in de handel werd gebracht, vragen en gebruiken in een vorm en voor een doel dat de licentiegever niet voor ogen stond.50.

100.

In de tweede plaats is de vraag of de beperkingen betrekking hebben op de mededinging tussen twee producten die dezelfde technologie als bestanddeel hebben (de zogenoemde ‘intratechnologieconcurrentie’) of de mededinging tussen twee producten die een verschillende technologie als bestanddeel hebben (de zogenoemde ‘intertechnologieconcurrentie’), een punt van discussie voor de belanghebbenden.

101.

Het belang van dit verschil is erin gelegen dat bepaalde beperkingen van de intratechnologieconcurrentie aan de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU ontsnappen indien zij noodzakelijk worden geacht voor de verspreiding van een nieuwe technologie en dus voor de versterking van de intertechnologieconcurrentie.51.

102.

Altroconsumo betoogt in dat verband dat Avastin en Lucentis niet dezelfde technologie als bestanddeel hebben. De litigieuze afstemming heeft dus de intertechnologieconcurrentie tussen die producten beperkt. Aan de hand van de feitelijke gegevens die de verwijzende rechter onder de aandacht van het Hof heeft gebracht, kan niet worden nagegaan of die stelling juist is. Roche bestrijdt die. Zij heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat Avastin en Lucentis op basis van de dezelfde octrooien worden vervaardigd, die dus de twee door Genentech ontwikkelde anti-VEGF-geneesmiddelen dekken.

103.

Onder voorbehoud van verificatie door die rechter ga ik ervan uit dat die geneesmiddelen beide worden vervaardigd op basis van de rechten op de technologie die in het kader van de licentieovereenkomst inzake Lucentis in licentie zijn gegeven, met dien verstande dat de antwoorden die ik in overweging zal geven, a fortiori ook gelden voor het geval dat bedoelde geneesmiddelen niet dezelfde technologie als bestanddeel hebben.52.

a) Toepasselijkheid van artikel 101, lid 1, VWEU
104.

Wat het tweede onderdeel van de eerste vraag betreft, ben ik van mening dat de beperkingen in het hoofdgeding zelfs in de hypothese dat zij uitdrukkelijk in de licentieovereenkomst inzake Lucentis zijn opgenomen, niet buiten het verbod in artikel 101, lid 1, VWEU vallen omdat zij de concurrentiedruk van de licentiegever op de licentienemer zouden beperken, zoals verzoeksters in het hoofdgeding betogen.

105.

De twijfels die de verwijzende rechter op dat punt heeft, spruiten voort uit een jurisprudentielijn die inhoudt dat wanneer het voor de sluiting of uitvoering van een op zich mededingingsbevorderende overeenkomst, of een voor de mededinging neutrale overeenkomst, noodzakelijk is dat in die overeenkomst bepaalde beperkingen van de commerciële autonomie van de partijen worden opgenomen, die beperkingen buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen. Hoewel het Hof niet altijd die terminologie heeft gehanteerd, is in die rechtspraak de theorie van de zogenoemde ‘nevenrestricties’ neergelegd.

106.

Aan die theorie kan het arrest LTM53. worden geacht ten grondslag te liggen. Daarin heeft het Hof onderstreept dat bij het onderzoek of afstemming rechtmatig is, een analyse moet worden verricht van de situatie zoals die zonder die afstemming zou zijn. Het heeft ten aanzien van de toekenning door een producent van een exclusief verkooprecht voor een bepaald gebied aan een distributeur geoordeeld dat ‘in twijfel kan worden getrokken of van verstoring van mededinging sprake is wanneer de [betrokken] overeenkomst juist noodzakelijk blijkt te zijn om een onderneming in staat te stellen zich een plaats te veroveren op een voor haar nieuwe markt’. Het Hof heeft die theorie daarna in een reeks arresten toegepast en verder ontwikkeld54., waaronder de arresten Nungesser en Eisele/Commissie55. en laatstelijk MasterCard e.a./Commissie56..

107.

Verzoeksters in het hoofdgeding voeren ter onderbouwing van hun stelling dat artikel 101, lid 1, VWEU niet op de litigieuze afstemming van toepassing is, juist punt 57 van het arrest Nungesser en Eisele/Commissie57. aan. Het Hof heeft daarin een zogenoemd ‘open’ territoriaal exclusiviteitsbeding onderzocht, waarbij de licentiegever zich ertoe verbindt om geen andere licenties voor het gegeven gebied te verlenen en daar ook zelf niet met de licentienemer te concurreren door exploitatie van de rechten op de in licentie gegeven technologie. Volgens het Hof was genoemd beding voor het bestaan zelf van de licentieovereenkomst noodzakelijk, aangezien de licentienemer zonder dit beding aanleiding had kunnen zien om de risico's in verband met de exploitatie van de in licentie gegeven technologie niet te nemen. Het Hof heeft in essentie dus geoordeeld dat het voor de bevordering van de intertechnologieconcurrentie door verspreiding van nieuwe technologie met behulp van een licentieovereenkomst58. noodzakelijk kan blijken te zijn dat wordt voorzien in bepaalde beperkingen van de intratechnologieconcurrentie tussen de ondernemingen die deze technologie kunnen exploiteren.59.

108.

In genoemd arrest heeft het Hof ook een zogenoemd ‘gesloten’ exclusiviteitsbeding onderzocht, waarbij de partijen bij een licentieovereenkomst alle mededinging van derden, zoals parallelimporteurs of licentienemers in andere gebieden, willen uitschakelen. Aan de partijen bij die overeenkomst werd verweten dat zij op grond van dat beding procedures tegen parallelimporteurs waren gestart en hen onder druk hadden gezet. Het Hof heeft niet geoordeeld dat genoemd beding noodzakelijk was voor de verspreiding van een nieuwe technologie. De gesloten exclusieve licentie ontsnapte dus niet aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU.60. Evenmin kon zij voor een ontheffing op grond van lid 3 van dat artikel in aanmerking komen, aangezien zij duidelijk niet onmisbaar was om het doel van een verbetering van de efficiëntie te bereiken.61.

109.

Volgens Roche en Roche Italia zijn de beperkingen in het hoofdgeding te vergelijken met een exclusieve licentie waarbij de licentiegever zich ertoe verbindt om de licentienemer niet te beconcurreren door op basis van de rechten op de in licentie gegeven technologie te produceren of producten met die technologie als bestanddeel te verkopen. De benadering in punt 57 van het arrest Nungesser en Eisele/Commissie62. kan dus naar de onderhavige zaak worden getransponeerd.

110.

Ik deel dit standpunt niet.

111.

Zoals blijkt uit de vaststellingen van de AGCM die in de verwijzingsbeslissing zijn uiteengezet en zoals de Italiaanse regering en de Commissie hebben benadrukt, had de litigieuze afstemming immers niet tot doel om de productie of de afzet van Genentech of andere vennootschappen van de groep Roche van producten die de aan Novartis in licentie gegeven technologie als bestanddeel hadden, te beperken. Die had integendeel tot doel om het handelen van derden bij de licentieovereenkomst inzake Lucentis, namelijk de geneesmiddelenbureaus en artsen, te beïnvloeden teneinde het gebruik van Avastin in de oogheelkunde in te perken. Anders gezegd, wilden verzoeksters in het hoofdgeding niet dat het aanbod van Avastin zou verschuiven, maar de vraag die uitging van artsen (naar wier oordeel de patiënten zich richten) die dit product off-label voorschreven. Het is namelijk als gevolg van die vraag dat Avastin in een concurrentieverhouding met Lucentis is komen te verkeren.

112.

Omdat zij dynamieken in de mededinging wilden tegengaan die losstaan van de wil van de licentiegever en uit bronnen komen waarover die laatste geen controle heeft63., is er bij de litigieuze afstemming een andere inzet dan die bij een open exclusieve licentie, zoals de licentie die het Hof in punt 57 van het arrest Nungesser en Eisele/Commissie heeft onderzocht.64.

113.

Vanuit de invalshoek van artikel 101, lid 1, VWEU moeten de beperkingen in het hoofdgeding in mijn ogen eerder op vergelijkbare wijze worden behandeld als de gesloten exclusieve licentie die in dat arrest aan de orde was.65. Het is juist dat aan de benadering van het Hof een doelstelling van integratie van geografische markten ten grondslag lag die in de onderhavige zaak niet relevant is.66. Ik merk echter op dat het mededingingsrecht van de Unie eraan hecht om fenomenen als compartimentering van niet alleen de geografische markten, maar ook de productmarkten waarop de ondernemingen actief zijn, te bestrijden.67. In elk geval kan uit genoemd arrest niet worden afgeleid dat het wegnemen van elke concurrentiedruk die verband houdt met de producten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt, zelfs wanneer die uit autonome bronnen komen waarover de licentiegever geen controle heeft, accessoir is aan de sluiting of de uitvoering van een licentieovereenkomst.

114.

De door mij voorgestane conclusie vloeit ook voort uit het onderzoek van de beperkingen in het hoofdgeding in het licht van de rechtspraak die recenter is voortgekomen uit het arrest MasterCard e.a./Commissie68., waarin het Hof de theorie van de nevenrestricties heeft samengevat en verfijnd.

115.

Het heeft er om te beginnen aan herinnerd dat ‘wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel [101 VWEU] valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, […] een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod [valt] indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan’.69.

116.

Vervolgens heeft het Hof gepreciseerd dat alleen aan de voorwaarde van de objectieve noodzaak is voldaan wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie in het gedrang komen bij gebreke van die beperking. Dit is het geval wanneer deze transactie niet zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Het feit dat die transactie bij gebreke van de beperking in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er daarentegen niet toe dat die beperking ‘objectief noodzakelijk’ is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt.70.

117.

In dit arrest is dus een restrictieve uitlegging van de theorie van de nevenrestricties neergelegd: deze theorie is dus enkel van toepassing op beperkingen die ‘strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie’, omdat anders zou worden afgedaan aan de nuttige werking van het verbod in artikel 101, lid 1, VWEU.71.

118.

Ik betwijfel dat beperkingen als die in het hoofdgeding — zelfs in de hypothese dat die in een licentieovereenkomst zouden zijn opgenomen — op grond van die rechtspraak nevenrestricties zijn.

119.

In de eerste plaats zijn deze beperkingen geen ‘beperkingen van de commerciële autonomie van een partij’ bij een primaire transactie in de zin van het arrest MasterCard e.a./Commissie72.. De restricties die het Hof in dat arrest en in de eerdere rechtspraak als nevenrestrictie heeft gekwalificeerd, golden steeds voor het gedrag van de partijen bij de primaire transactie zelf.73.

120.

Volgens de AGCM is met de litigieuze afstemming weliswaar een lijn uitgestippeld voor de wijze waarop Roche en Roche Italia zouden communiceren over het off-labelgebruik van Avastin, maar had die niet tot doel om de commerciële autonomie van de partijen bij de licentieovereenkomst inzake Lucentis te beperken. Zij had tot doel om de dynamieken in de concurrentie als gevolg van het handelen van derden bij die overeenkomst af te remmen.74.

121.

In de tweede plaats ben ik er niet van overtuigd dat beperkingen als die in het hoofdgeding ‘objectief noodzakelijk zijn voor de uitvoering’ van een licentieovereenkomst, nog steeds in de zin van het arrest MasterCard e.a./Commissie.75.

122.

Het lijkt me dat moeilijk kan worden gesteld dat een licentieovereenkomst over de verlening van rechten op een technologie ten behoeve van het vervaardigen en/of in de handel brengen van een geneesmiddel dat voor bepaalde therapeutische indicaties is toegelaten, niet tot stand zou kunnen komen indien de licentiegever zich er niet toe zou verbinden om de concurrentie te belemmeren die is voortgekomen uit de vraag van artsen naar een ander geneesmiddel met die technologie als bestanddeel dat off-label voor die indicaties wordt voorgeschreven. Het feit dat de vraag naar het off-label gebruikte geneesmiddel in voorkomend geval tot gevolg heeft dat de vraag naar het geneesmiddel waarop de licentieovereenkomst ziet, zich anders ontwikkelt en daarmee de exploitatie van de rechten op de in licentie gegeven technologie minder winstgevend maakt, volstaat niet om de objectieve noodzaak van een dergelijke beperking aan te tonen.76.

123.

Dit geldt temeer wanneer de beperkingen, zoals in casu, niet zijn overeengekomen in de licentieovereenkomst maar in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die er meerdere jaren na de sluiting van die overeenkomst is gekomen. In mijn ogen kan die omstandigheid erop wijzen dat de betrokken beperkingen niet objectief noodzakelijk waren voor de uitvoering van die overeenkomst. Voorts geldt dat wanneer een licentienemer er reeds mee heeft ingestemd om de nodige investeringen te doen om de contractproducten op de markt te lanceren — zoals de investeringen die voor de verkrijging van een VHB noodzakelijk zijn —, ik niet inzie hoe bedoelde overeenkomst niet verder zou kunnen worden uitgevoerd zonder dergelijke beperkingen.

124.

In de hypothese dat Avastin en Lucentis niet dezelfde technologie als bestanddeel hebben, kan de litigieuze afstemming nog minder buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen.77. Hoewel de beperkingen op de exploitatie van de in licentie gegeven technologie door de licentiegever van die werkingssfeer zijn uitgesloten voor zover zij objectief noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van een licentieovereenkomst78.. kan een dergelijke redenering in elk geval niet mutatis mutandis gelden voor de exploitatie van een andere technologie door de licentienemer. De verzwakking van de concurrentie die van deze andere technologie uitgaat, zou dan juist het mededingingsbevorderende effect als gevolg van de verspreiding van de nieuwe technologie via een licentieovereenkomst teniet kunnen doen.

b) Toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU
125.

Volgens mij rechtvaardigen de aard van de beperkingen in het hoofdgeding en de omstandigheid dat die in de context van een licentieverhouding tussen niet-concurrenten te plaatsen zijn, op zich genomen ook niet dat zij op grond van artikel 101, lid 3, VWEU vrijstelling genieten.

126.

Ter onderbouwing van hun stelling van het tegendeel geven verzoeksters in het hoofdgeding te kennen dat de beperkingen in het hoofdgeding te vergelijken zijn met bepaalde beperkingen die de licentiegever gewoonlijk ten opzichte van de licentienemer op zich neemt. Die beperkingen vallen onder een groepsvrijstelling wanneer de marktaandelen van de partij bepaalde drempels niet overschrijden. In het algemeen komen zij ook voor een individuele vrijstelling in aanmerking, zelfs wanneer die drempels zijn overschreden.

127.

Roche benadrukt meer bepaald dat de beperkingen waarbij de licentiegever zich ertoe verbindt om de in licentie gegeven technologie niet te exploiteren of niet actief of passief producten met deze technologie als bestanddeel te verkopen in een gebied of aan een klantenkring die exclusief aan de licentienemer is voorbehouden, onder de groepsvrijstelling in verordening nr. 772/2004 en de opvolger daarvan, verordening nr. 316/2014, vallen. Dat geldt zowel wanneer die beperkingen in een overeenkomst tussen niet-concurrenten79. als wanneer zij in een overeenkomst tussen concurrerende ondernemingen80. worden opgenomen.

128.

Ook wanneer de groepsvrijstelling niet van toepassing zou zijn omdat de toepasselijke marktaandeeldrempels zijn overschreden, voldoen genoemde beperkingen volgens de richtsnoeren normaal aan de voorwaarden om voor individuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking te komen.81.

129.

Deze argumentatie weet mij niet te overtuigen. Om de in de punten 111 tot en met 113 van deze conclusie uiteengezette redenen zijn de beperkingen in het hoofdgeding namelijk niet te herleiden tot het in de vorige punten genoemde soort bedingen waar die verordeningen en de richtsnoeren op zien. Voor die conclusie is nog meer aanleiding wanneer de betrokken geneesmiddelen verschillende technologieën als bestanddeel hebben. Dan mag er immers geen sprake zijn van beperkingen op de exploitatie van de in licentie gegeven technologie of de verkoop van producten met die technologie als bestanddeel.

130.

Meer in het algemeen betwijfel ik dat beperkingen als die in het hoofdgeding — zelfs in situaties waarin, anders dan de vaststelling van de AGCM in deze zaak, de marktaandeeldrempels waarboven de groepsvrijstelling niet van toepassing is, niet zijn overschreden82. — binnen de materiële werkingssfeer van die verordeningen vallen.

131.

Volgens overweging 9 van verordening nr. 772/2004 dient deze verordening, om de voordelen en doelstellingen van technologieoverdracht te bereiken, ook te gelden voor bepalingen in overeenkomsten inzake technologieoverdracht die niet het primaire voorwerp van die overeenkomsten vormen, maar ‘die rechtstreeks verband houden met de toepassing van de in licentie gegeven technologie’. In overweging 9 van verordening nr. 316/2014 is meer expliciet vermeld dat die verordening alleen voor de bedingen in dergelijke overeenkomsten geldt indien en voor zover deze bepalingen ‘rechtstreeks verband houden met de vervaardiging of de verkoop van de contractproducten’. De beperkingen in het hoofdgeding hebben echter noch op de vervaardiging noch op de verkoop van anti-VEGF-geneesmiddelen betrekking; zij betreffen het gebruik en de aankoop van deze geneesmiddelen door een derde bij de licentieovereenkomst inzake Lucentis.

132.

Gelet op een en ander ben ik van mening dat de litigieuze afstemming niet aan de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU kan ontsnappen en ook niet vrijstelling op grond van lid 3 van dat artikel kan genieten, op grond dat de beperkingen in het hoofdgeding te vergelijken zouden zijn met beperkingen van de mededinging van de licentiegever ten opzichte van de licentienemer die in een licentieovereenkomst tussen niet-concurrenten zijn opgenomen.

133.

Met die conclusie loop ik echter niet vooruit op de vraag of de litigieuze afstemming ook daadwerkelijk onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Evenmin houdt die in dat deze gedragingen niet op grond van artikel 101, lid 3, VWEU vrijstelling zouden kunnen genieten, indien na een individuele analyse blijkt dat aan de voorwaarden in die bepaling is voldaan83. — hetgeen de partijen die zich daarop beroepen dienen te bewijzen.84. Ik zal hieronder op die aspecten ingaan in het kader van mijn analyse van de vijfde prejudiciële vraag.

E. Vijfde vraag, inzake het begrip ‘mededingingsbeperking naar strekking’

1. Strekking van de vijfde vraag
134.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking wanneer een afstemming erop is gericht ‘te benadrukken dat een geneesmiddel minder veilig of minder werkzaam’ is dan een ander geneesmiddel, zonder dat wordt beschikt over ‘vaststaand’ wetenschappelijk bewijs voor die verminderde werkzaamheid of veiligheid of wetenschappelijke kennis die de gegrondheid daarvan ten tijde van de feiten ‘zonder meer’ uitsloot.

135.

Om mijn analyse beter op die vraag af te stemmen, lijkt het me noodzakelijk om van tevoren drie punten te verduidelijken die betrekking hebben op de strekking van die vraag in het licht van de in de verwijzingsbeslissing omschreven feiten.

136.

In de eerste plaats blijkt uit de redactie van de vijfde vraag dat die berust op de premisse dat er ten tijde van de litigieuze afstemming wetenschappelijk gezien onzekerheid bestond over de vraag of de veiligheids- en werkzaamheidsprofielen van off-label gebruikt Avastin en Lucentis gelijkwaardig waren, zoals verzoeksters in het hoofdgeding ook stellen.

137.

Deze premisse wordt bestreden door de AGCM, de AIUDAPDS, SOI-AMOI, de regio Emilia-Romagna, Altroconsumo en de Italiaanse regering. Die geven in essentie te kennen dat in de geneeskunde weliswaar niet zonder meer kan worden aangetoond dat twee geneesmiddelen in therapeutisch opzicht gelijkwaardig zijn, maar dat het bewijs dat ten tijde van de relevante feiten beschikbaar was — dat later op grond van ander bewijs is bevestigd85. — aantoonde dat Avastin en Lucentis in therapeutisch opzicht gelijkwaardig waren, meer nog dan dat dit bewijs twijfels daarover deed rijzen. SOI-AMOI benadrukt daarnaast dat de veiligheid en de werkzaamheid van Avastin in de oogheelkunde reeds toen was aangetoond aan de hand van een medische praktijk die zich op wereldschaal had gevestigd.86.

138.

Daar waar het niet aan het Hof is om het door de nationale rechter omschreven feitelijke kader in twijfel te trekken87., moet bij de analyse van de vijfde vraag mijns inziens niettemin van die premisse worden uitgegaan. Ik zal dus als uitgangspunt nemen dat het wetenschappelijke debat over de gelijkwaardigheid van de twee betrokken geneesmiddelen in therapeutisch opzicht in elk geval nog niet was afgerond.

139.

In de tweede plaats kunnen de woorden ‘te benadrukken dat een geneesmiddel minder veilig of minder werkzaam’ verwarring scheppen. Ik gebruik liever de neutrale formulering ‘doen’ of ‘verspreiden’ van ‘beweringen’ over dat onderwerp.

140.

Het Italiaanse woord ‘enfatizzare’, dat in de verwijzingsbeslissing is gebruikt, ook kan worden vertaald met ‘ingaan op’ of ‘volhouden’, die minder de connotatie hebben dat een materieel gegeven overdreven wordt weergegeven.88. Zoals voorts SOI-AMOI heeft opgemerkt, veronderstelt het benadrukken of volhouden dat een product minder veilig of werkzaam is dan een ander, dat dit ook werkelijk minder veilig of werkzaam is. Uit de bewoordingen van de vijfde vraag blijkt echter dat er een wettenschappelijk debat was over de vraag of dit minder veilig of werkzaam was.89.

141.

In de derde plaats blijkt niet uit de verwijzingsbeslissing of uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat de AGCM verzoeksters in het hoofdgeding heeft verweten dat zij, naast berichten over de risico's die met off-labelgebruik van Avastin waren verbonden, beweringen hebben verspreid dat dit gebruik minder werkzaam was ten opzichte van dat van Lucentis.

142.

Meer bepaald verwijt de AGCM verzoeksters in het hoofdgeding dat zij zijn overeengekomen welke communicatiestrategie Roche en Roche Italia ten opzichte van de geneesmiddelenbureaus, de artsen en het grote publiek zou voeren. Die strategie hield in dat zou worden volgehouden dat er risico's verbonden waren aan het off-labelgebruik van Avastin en als bewering zou worden verspreid dat dit product minder veilig was in vergelijking met Lucentis. Onder andere was afgesproken dat deze vennootschappen het EMA op basis van die beweringen zouden verzoeken om wijziging van de SKP van dit product en om toestemming voor het versturen van een DHPC aan de oogheelkundigen.

143.

Om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven, zal ik mij in mijn analyse concentreren op de vraag of een afstemming over beweringen dat een geneesmiddel minder veilig is in vergelijking met een ander, als een beperking naar strekking moet worden beschouwd.90. Dit in aanmerking nemend, zal de benadering die ik aan het einde van mijn analyse zal voorstellen, ook het geval dekken waarin in onderlinge overeenstemming beweringen worden verspreid over zowel de veiligheid als de werkzaamheid van deze geneesmiddelen in onderlinge vergelijking.

144.

Gezien het bovenstaande ga ik nu in op de vraag of, en eventueel in hoeverre, sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking in geval van een afstemming die inhoudt dat tegenover derden wordt beweerd dat een off-label gebruikt geneesmiddel voor bepaalde therapeutische indicaties minder veilig is in vergelijking met een geneesmiddel dat voor die indicaties is toegelaten, terwijl er wetenschappelijke onzekerheid bestaat over hoe de veiligheid van die geneesmiddelen zich ten opzichte van elkaar verhoudt.

2. Analytisch kader aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking
145.

Volgens vaste rechtspraak worden met het begrip ‘mededingingsbeperking naar strekking’ overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen aangeduid die de mededinging op zich al ‘in die mate nadelig beïnvloeden’ dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht.91.

146.

Die rechtspraak is gebaseerd op de omstandigheid dat ‘bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging’.92.

147.

Om te bepalen of een gegeven afstemming beperkend naar strekking is, moet ‘worden gelet op de inhoud en doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context’.93. Tot die context behoren ‘de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten’.94.

148.

Dit individuele en omstandige onderzoek dient met name om ‘inzicht te verkrijgen in de economische functie en de werkelijke betekenis’ van de afstemming in kwestie.95. In voorkomend geval kan op basis daarvan worden nagegaan of daar een andere plausibele verklaring voor is dan het nastreven van een mededingingsverstorend doel.96.

149.

Voorts kan de subjectieve intentie van de ondernemingen die aan onderling afgestemde gedragingen deelnemen, hoewel die niet noodzakelijk97. of voldoende98. is voor de vaststelling dat sprake is van een beperking naar strekking, voor dat doel een relevante factor zijn.99.

150.

Ik voeg hieraan toe dat het begrip ‘mededingingsbeperking naar strekking’ weliswaar restrictief moet worden uitgelegd100., maar niet beperkt is tot afstemmingsvormen die uitdrukkelijk zijn opgenomen in de lijst in artikel 101, lid 1, VWEU.101. Dat een afstemming atypisch is of nog niet is voorgekomen, belet niet dat het Hof na een individueel en omstandig onderzoek tot de conclusie komt dat die afstemming de mededinging op zich voldoende nadelig beïnvloedt.102.

3. Toepassing op de onderhavige zaak
151.

Afgaand op de beginselen die zojuist in herinnering zijn gebracht en om de redenen die hierna zullen worden uiteengezet, bestaat er volgens mij geen twijfel over dat het onderling afgestemde gedrag op het punt van de verspreiding van beweringen dat een geneesmiddel minder veilig is dan een ander, de mededinging op zich voldoende nadelig beïnvloedt, wanneer die beweringen misleidend zijn (onder a). Dergelijke gedragingen strekken ertoe de mededinging te vervalsen, doordat van wetenschappelijke onzekerheid gebruik wordt gemaakt met het oogmerk om het eerste van die geneesmiddelen van de markt uit te sluiten of in elk geval voor een verschuiving van de vraag naar het tweede te zorgen.

152.

Deze eerste casus stemt overeen met de versie van de feiten van de onderhavige zaak die door de AGCM, de AIUDAPDS, SOI-AMOI, de regio Emilia-Romagna, Altroconsumo, Codacons en de Italiaanse regering aan het Hof is gepresenteerd. Die geven in wezen te kennen dat de litigieuze afstemming betrekking had op beweringen die geen afspiegeling waren van de stand van de wetenschappelijke kennis op het tijdstip van de relevante feiten.103. Deze gedragingen hadden tot doel om het off-labelgebruik van Avastin te ontmoedigen om zodoende de vraag naar Lucentis te doen verschuiven.

153.

Wanneer de gedane beweringen echter niet misleidend zijn, vallen dergelijke onderling afgestemde gedragingen niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU (onder b). In een dergelijke situatie hebben die gedragingen in werkelijkheid tot doel om voor transparantie van de informatie over de veiligheid van de betrokken geneesmiddelen te zorgen, zodat de ontvangers daarvan de beslissingen kunnen nemen die geëigend zijn om de volksgezondheid te beschermen. Een dergelijk doel bevordert zowel de volksgezondheid als de vrije marktwerking.

154.

Deze tweede casus valt samen met de versie van de relevante feiten die verzoeksters in het hoofdgeding naar voren hebben geschoven. Ingegeven door echte bezorgdheid over de veiligheid van het gebruik van Avastin in de oogheelkunde, hebben zij slechts informatie uitgewisseld over hoe Roche en Roche Italia zich zouden gedragen om aan hun verplichtingen tot geneesmiddelenbewaking te voldoen. Laatstgenoemden voegen daaraan toe dat deze gedragingen meer in het algemeen tot doel hadden om de volksgezondheid en, parallel daaraan, de reputatie van de groep Roche als fabrikant en distributeur van Avastin te beschermen. Volgens hen moest worden voorkomen de risico's die verbonden waren aan het off-labelgebruik van Avastin, een negatieve weerslag zouden hebben op het on-labelgebruik daarvan en op die groep.104.

155.

Daar waar voor het onderzoek of de gedane beweringen al of niet misleidend waren, feitelijke beoordelingen moeten worden verricht die tot de exclusieve bevoegdheid van de verwijzende rechter behoren, zal het aan hem zijn om te beslechten welk van de verschillende door de belanghebbenden voorgestelde lezingen van de feiten de juiste is, en derhalve om te bepalen of de litigieuze afstemming onder de ene of de andere van de hierboven omschreven casussen valt.

a) Bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wanneer de beweringen misleidend zijn
156.

Mijns inziens is het in onderlinge afstemming doen van misleidende beweringen over het feit dat een geneesmiddel minder veilig is dan een ander, naar zijn aard schadelijk voor de goede werking van de normale mededinging, zelfs zodanig dat een onderzoek van de gevolgen daarvan voor de mededinging niet noodzakelijk is.105.

157.

Wanneer om te beginnen uit het onderzoek van de inhoud van de betrokken beweringen blijkt dat die misleidend zijn, doet de onderling afgestemde mededeling daarvan afbreuk aan de kwaliteit van de op de markt beschikbare informatie, waardoor de besluitvorming van degenen van wie de vraag naar de twee betrokken producten uitgaat, anders wordt. Die onderling afgestemde mededeling kan uit zichzelf de vraag naar het eerste product ten voordele van het tweede product doen afnemen of zelfs doen ophouden.

158.

Volgens mij is van misleidende beweringen ook sprake wanneer gegevens worden meegedeeld die op zich wel juist zijn, maar op selectieve of onvolledige wijze worden gepresenteerd, en die mededeling, door de wijze waarop de gegevens worden gepresenteerd, de ontvangers op een dwaalspoor brengt.106.

159.

In die zin voorziet artikel 49, lid 5, van verordening nr. 726/2004 er overigens in dat de houder van een VHB geen informatie aan het publiek mag verstrekken over kwesties die verband houden met de geneesmiddelenbewaking, zonder het EMA daarvan vooraf of gelijktijdig in kennis te stellen en er in elk geval op toe te zien dat deze informatie ‘objectief wordt gepresenteerd en niet misleidend is’.107.

160.

Dit geldt los van de vraag of er mogelijk nog steeds wetenschappelijke onzekerheid is over de veiligheid van een geneesmiddel. Wanneer wordt verzwegen dat de risico's in verband met het gebruik van dit geneesmiddel niet vaststaan, of die worden overdreven doordat ten aanzien van de beschikbare bewijzen geen objectiviteit wordt betracht, kan dit een onderling afgestemde mededeling over die risico's misleidend maken.108.

161.

In de onderhavige zaak blijkt niet uit de verwijzingsbeslissing dat de informatie over de bijwerkingen van het gebruik van Avastin in de oogheelkunde, over de verspreiding waarvan verzoeksters in het hoofdgeding onderling hebben afgestemd, op zich genomen inhoudelijk onjuist was.109. De AGCM verwijt hun in essentie dat zij die informatie op onvolledige en selectieve wijze hebben gepresenteerd, door de wetenschappelijke kennis die op het tegendeel wees te bagatelliseren. Bijgevolg waren de beweringen dat Avastin minder veilig was dan Lucentis, niet objectief en dus misleidend.

162.

Het zal aan de verwijzende rechter staan om aan de hand van de overwegingen in de punten 158 tot en met 160 van deze conclusie na te gaan of die beweringen misleidend waren, gelet op alle gegevens waarover verzoeksters in het hoofdgeding ten tijde van de relevante feiten beschikten.

163.

Vervolgens heeft de onderling afgestemde verspreiding van misleidende beweringen dat een geneesmiddel minder veilig is dan een ander, noodzakelijkerwijs tot doel om te bewerkstelligen dat het eerste geneesmiddel ten voordele van het tweede wordt uitgesloten, of op zijn minst dat de vraag daarnaar afneemt. Gezien het feit dat die beweringen misleidend zijn, kan er voor een dergelijke afstemming geen plausibele alternatieve verklaring zijn, die verband zou houden met het nastreven van legitieme objectieve doelstellingen van transparantie van de op de markt beschikbare informatie en bescherming van de volksgezondheid.

164.

Voor het geval dat de betrokken afstemming bepaalde aanvullende doelstellingen zou nastreven, die losstaan van die van beperking van de mededinging, kan daarmee rekening worden gehouden bij de eventuele toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU.110.

165.

Meer bepaald zou de vraag kunnen worden opgeworpen of het doel om het vermeend illegale voorschrijven en in de handel brengen van Avastin voor off-labelgebruik te doen ophouden, op grond van die bepaling voor een vrijstelling in aanmerking komt.

166.

Op dat punt maak ik een kleine uitstap naar de lessen die kunnen worden getrokken uit het arrest Slovenská sporiteľňa111., dat hierboven is aangehaald, waarin het Hof een mededingingsregeling aan artikel 101, lid 3, VWEU heeft getoetst, die ertoe strekte om een concurrent uit te schakelen die vermeend illegaal actief was (wat zich na de sluiting van die mededingingsregeling ook had bewaarheid). Het Hof heeft daarin opengelaten of het verdrijven van een illegaal opererende concurrent tot verbetering van de efficiëntie zou kunnen leiden. Hoe dan ook was de mededingingsbeperking niet onmisbaar om tot dergelijke verbeteringen te komen. Het had op de weg van de kartelleden gelegen om zich met een klacht tegen deze concurrent tot de bevoegde instanties te wenden in plaats van het recht in eigen handen te nemen door onderling af te stemmen over zijn uitsluiting van de markt.112.

167.

In mijn ogen houdt die logica ook in dat het, op zijn minst zolang de onrechtmatigheid van het voorschrijven of in de handel brengen van een geneesmiddel voor off-labelgebruik niet uit een definitief geworden besluit van de bevoegde rechters blijkt113., niet aan ondernemingen staat om op die onrechtmatigheid vooruit te lopen door in onderlinge overeenstemming de concurrentiedruk die van deze activiteiten uitgaat op de afzet van een ander product, weg te nemen door misleidende berichten te verspreiden.

168.

Tot slot blijkt ook uit het onderzoek van de economische en juridische context, en de aard van de producten en de voorwaarden voor het functioneren van de relevantemart, dat afstemming die betrekking heeft op de verspreiding van misleidende informatie over het feit dat een geneesmiddel minder veilig is dan een ander, naar zijn strekking beperkend is.

169.

Zoals de AGCM, de regio Emilia-Romagna, de Franse regering en de Commissie naar voren hebben gebracht, zijn artsen bijzonder gevoelig voor beschouwingen over de veiligheid van een geneesmiddel. Wanneer die beschouwingen betrekking hebben op het off-labelgebruik van dit geneesmiddel, kan deze afkerigheid van risico nog toenemen, afhankelijk van de bepalingen over de aansprakelijkheid van de arts die in de betrokken lidstaat van kracht zijn. Volgens de AGCM en de Italiaanse regering gelden daarvoor in Italië strenge civielrechtelijke en strafrechtelijke bepalingen. Gelet op die specifieke context is het inherent aan de verspreiding van een alarmerende en misleidende uiteenzetting over de risico's in verband met het off-labelgebruik van een geneesmiddel dat die het vertrouwen van de artsen in dit geneesmiddel zal wegnemen en de vraag naar concurrerende geneesmiddelen zal stimuleren.

170.

Bovendien volstaat reeds de misleidende aard van de verspreide berichten, zo die komt vast te staan, om uit te sluiten dat de litigieuze afstemming kan worden verklaard door de omstandigheid dat legitieme doelstellingen werden nagestreefd, die erin bestonden om voor transparantie van de op de markt beschikbare informatie te zorgen en de volksgezondheid en de reputatie van de groep Roche te beschermen. Deze conclusie geldt temeer daar voor de verwezenlijking van die doelstelling geen onderlinge afstemming tussen verzoeksters in het hoofdgeding nodig was, gelet op de economische en juridische context waarbinnen dat gedrag plaatsvond.

171.

Daar waar de risico's van op zijn minst reputatieschade als gevolg van de onveiligheid van off-labelgebruik van een geneesmiddel (zoals Avastin) voor rekening van de producent en/of VHB-houder (zoals Roche) komen, worden dergelijke risico's immers geenszins gelopen door een andere onderneming (zoals Novartis), die een concurrerend geneesmiddel (zoals Lucentis) in de handel brengt. Het is niet aan die laatste onderneming om mee te werken aan passende maatregelen om de veiligheidsrisico's in verband met het off-labelgebruik van een geneesmiddel dat zij niet vervaardigt of in de handel brengt, te verminderen. Zoals de AGCM, de regio Emilia-Romagna, Altroconsumo en de Commissie hebben benadrukt, rusten ook de verplichtingen op het gebied van geneesmiddelenbewaking alleen op de onderneming die houder van de VHB van het betrokken geneesmiddel is.

172.

In voorkomend geval kan in de subjectieve intentie van verzoeksters in het hoofdgeding, zoals die blijkt uit de vaststellingen van de AGCM die in de verwijzingsbeslissing zijn uiteengezet — aangenomen dat die is bewezen —, bevestiging worden gevonden voor de mededingingsbeperkende strekking van de litigieuze afstemming. Volgens de AGCM hebben zij in verschillende documenten de intentie geuit om ongerechtvaardigde zorgen over de veiligheid van Avastin te ‘wekken of verspreiden’ om zo de vraag naar Lucentis te doen verschuiven. Deze ondernemingen zouden dus hebben getracht om onzekerheid ten aanzien van de veiligheid van een van die producten vergeleken met die van het andere te benutten op een wijze die voor hun commerciële belangen gunstig maar voor de mededinging schadelijk is.

173.

Ik voeg daar nog aan toe dat, mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat de beweringen in kwestie misleidend waren, de constatering dat de litigieuze afstemming een beperking naar strekking was, los van de concrete gevolgen van die gedragingen moet plaatsvinden.

174.

Zoals andere advocaten-generaal voor mij hebben benadrukt114. en het Hof is wezen heeft verduidelijkt in het arrest CB/Commissie115., valt het individuele en omstandige onderzoek van een afstemming niet samen met het onderzoek van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen ervan voor de mededinging. Indien dat het geval zou zijn, zouden de begrippen ‘mededingingsbeperkende strekking’ en ‘mededingingsbeperkend gevolg’ met elkaar versmelten, waardoor het onderscheid dat in artikel 101, lid 1, VWEU tussen die begrippen wordt gemaakt, zou verwateren. Het is vanuit die optiek dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging volgens de rechtspraak een beperking naar strekking kan vormen voor zover zij schadelijke gevolgen voor de mededinging ‘kan’ of ‘concreet kan’ hebben, zonder dat de concrete gevolgen ervan behoeven te worden onderzocht.116.

175.

Het doet dus niet ter zake dat het EMA heeft geweigerd om de toezending van een DHPC goed te keuren en in de SKP van Avastin een andere wijziging heeft aangebracht dan die waarom Roche had verzocht.117. Het feit dat een gegeven afstemming in een concreet geval niet tot succes leidt, is immers van geen belang voor de vaststelling dat sprake is van een beperking naar strekking.118. Met die omstandigheid kan evenwel rekening worden gehouden bij de berekening van het bedrag van de geldboete.119.

176.

Tegen de vaststelling dat sprake is van een beperking naar strekking verzet zich evenmin dat geneesmiddelenbureaus en oogheelkundigen volgens verzoeksters in het hoofdgeding over gespecialiseerde vaardigheden beschikken, op grond waarvan zij kritisch met de verspreide berichten hebben kunnen omgaan. Zelfs gesteld dat de ontvangers van die berichten kundig zijn en over de kwalificaties beschikken om te kunnen doorzien dat een onderling afgestemde strategie wordt gevolgd met het oog op de verspreiding van misleidende beweringen over de veiligheid van een product teneinde de vraag daarnaar te doen afnemen, ben ik juist van mening dat dit onverlet laat dat een dergelijke strategie naar zijn aard de mededinging kan beperken.

b) Geen mededingingsbeperking naar strekking wanneer de beweringen niet misleidend zijn
177.

De casus waarin over misleidende beweringen dat een geneesmiddel minder veilig is dan een ander wordt afgestemd, moet duidelijk worden onderscheiden van die waarin de houders van de VHB's voor twee geneesmiddelen afspreken om informatie over de veiligheid van het ene geneesmiddel ten opzichte van het andere die volgens de dan beschikbare wetenschappelijke kennis juist en objectief is, te verspreiden.

178.

Mijns inziens houdt een dergelijke afstemming geen beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU in.

179.

Het doel daarvan, of de economische functie of werkelijke betekenis ervan, is om de kwaliteit van de op de markt beschikbare informatie zodanig te verbeteren dat de artsen en geneesmiddelenbureaus goed voorgelicht beslissingen kunnen treffen. Zoals Roche ter terechtzitting heeft benadrukt, is een dergelijk doel bevorderend voor zowel de volksgezondheid als de ontwikkeling van gezonde concurrentie. Tegelijkertijd kan door de onderling afgestemde mededeling van juiste en objectieve gegevens over het veiligheidsprofiel van een geneesmiddel de reputatie van dit geneesmiddel en die van de onderneming die het heeft ontwikkeld of vervaardigd, worden beschermd.

180.

Een afstemming waarbij de houders van de VHB's voor twee geneesmiddelen afspreken om juiste en objectieve gegevens te verspreiden over het feit dat een van die geneesmiddelen minder veilig is dan het ander, kan volgens mij geen mededingingsverstorende gevolgen sorteren.

181.

Die conclusie volgt logischerwijze voort uit de contrafeitelijke analyse die moet worden verricht om te kunnen vaststellen of sprake is van een mededingingsbeperking. Bepaald moet namelijk worden of de mededinging is beperkt in ‘de omstandigheden, waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen’.120. In plaats van de mededinging die zonder een dergelijke afstemming zou bestaan te beperken, versterkt zij juist de mededinging door voor transparantie van de op de markt beschikbare informatie te zorgen en tegelijk de volksgezondheid te beschermen.

182.

In de hypothese dat de beweringen over de verspreiding waarvan verzoeksters in het hoofdgeding hebben afgestemd, niet misleidend waren, valt de litigieuze afstemming dus buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU.

183.

Dit geldt ondanks de omstandigheid dat de hierboven genoemde doelstellingen van transparantie van de informatie en van bescherming van de volksgezondheid en de reputatie van Avastin en de groep Roche ook eenzijdig door de vennootschappen van die groep hadden kunnen worden bereikt.121.

184.

Het is juist dat die omstandigheid afbreuk doet aan de plausibiliteit van de hypothese van een afstemming met het oog op het bereiken van die legitieme doelstellingen. Dit verleent echter geen mededingingsbeperkend karakter aan een afstemming over de verspreiding van juiste en objectieve informatie over de veiligheid van een geneesmiddel. Deze vaststelling vloeit opnieuw voort uit het onderzoek van de situatie die zonder een dergelijke afstemming zou hebben bestaan. Aangenomen dat de beweringen in kwestie niet misleidend waren, is het gedrag dat Roche en Roche Italia na de litigieuze afstemming hebben vertoond, noodzakelijkerwijs hetzelfde als het gedrag dat zij zouden hebben vertoond om genoemde legitieme doelstellingen te bereiken, en meer bepaald om de volksgezondheid te beschermen.122.

185.

Ik voeg daaraan toe dat de mededeling van juiste en objectieve gegevens over het veiligheidsprofiel van een geneesmiddel bevorderend is voor de doelstellingen die met verordening nr. 726/2004 worden nagestreefd, waarbij verplichtingen op het gebied van geneesmiddelenbewaking zijn ingevoerd, zoals verzoeksters in het hoofdgeding betogen. De melding van vermoedelijke bijwerkingen van off-labelgebruik van een geneesmiddel aan geneesmiddelenbureaus stemt overeen met het bepaalde in artikel 16, lid 2, van die verordening en artikel 104, lid 1, van richtlijn 2001/83, waarnaar wordt verwezen in artikel 21, lid 1, van genoemde verordening. Een verzoek om wijziging van de SKP van het geneesmiddel in kwestie en de toelating om een formele brief aan de artsen te zenden, evenals de uitwerking van een strategie voor de communicatie aan het grote publiek, kunnen op hun beurt ‘passende maatregelen’ vormen om eventuele veiligheidsrisico's in de zin van artikel 104, lid 2, van richtlijn 2001/83 tot een minimum te beperken.

186.

Het is van geen belang dat verordening nr. 726/2004, en ook richtlijn 2001/83, deze verplichtingen op het gebied van de geneesmiddelenbewaking pas sinds juli 2012 tot het off-labelgebruik van geneesmiddelen hebben uitgebreid123. — dus na het begin van de litigieuze afstemming. Het kan ondernemingen niet worden verweten dat zij zich naar die verplichtingen gedragen, aangezien zij zich met dergelijk gedrag voegen naar de wens van de wetgever, die zich door overwegingen van volksgezondheid heeft laten leiden.

V. Conclusie

187.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

‘1)

Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de relevante productmarkt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

In de farmaceutische sector is de inhoud van de vergunningen voor het in de handel brengen van geneesmiddelen niet noodzakelijkerwijs beslissend voor die beoordeling. In het bijzonder de omstandigheid dat de vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel bepaalde therapeutische indicaties niet dekt, belet niet dat dit geneesmiddel deel uitmaakt van de markt van de geneesmiddelen die voor die indicaties worden gebruikt, vooropgesteld dat genoemd geneesmiddel daadwerkelijk op onderling verwisselbare wijze wordt gebruikt met de geneesmiddelen waarvan de vergunning voor het in de handel brengen bedoelde indicaties dekt.

Dat geldt zelfs wanneer het onzeker is of het met het toepasselijke regelgevingskader verenigbaar is dat een geneesmiddel wordt voorgeschreven of in de handel wordt gebracht met het oog op gebruik voor therapeutische indicaties en op wijzen die niet door de vergunning voor het in de handel brengen daarvoor worden gedekt.

2)

Beperkingen van de mededinging die de licentienemer ondervindt als gevolg van het feit dat derden een product dat de in licentie gegeven technologie als bestanddeel heeft, in een vorm en voor doelstellingen vragen en gebruiken waarin de licentiegever niet heeft voorzien, ontsnappen zelfs wanneer zij zijn te plaatsen in de context van een licentieovereenkomst tussen niet-concurrenten, niet aan het verbod in artikel 101, lid 1, VWEU omdat zij nevengeschikt zouden zijn aan de uitvoering van die overeenkomst, en genieten ook niet noodzakelijkerwijs vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.

3)

Een onderlinge afstemming waarbij twee ondernemingen afspreken om ten overstaan van derden te beweren dat een geneesmiddel vermeend minder veilig is dan een ander, zonder te beschikken over vaststaand wetenschappelijk bewijs ter onderbouwing van die beweringen of over wetenschappelijke kennis die de gegrondheid daarvan zonder meer uitsluit, vormt een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU voor zover die beweringen misleidend zijn. Het staat aan de nationale rechter om dit na te gaan.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.