Hof 's-Hertogenbosch, 24-11-2015, nr. HD 200.120.854, 01

In overweging 3.1 heeft de Hoge Raad in het arrest van 14 oktober 2011 vastgesteld van welke uitgangspunten hij in cassatie is uitgegaan. Die door de Hoge Raad opgesomde uitgangspunten vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt.

a. Op 10 mei 2005 is [bestuurder M.E. Beheer] (hierna [bestuurder M.E. Beheer] ) overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer. Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer. Daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door STAK, welke op die datum door [bestuurder M.E. Beheer] was opgericht.

b. M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te [plaats 1] , te [plaats 2] en te [plaats 3] .

c. Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo . M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische rechtspersoon IJsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en Hollebeke.

d. Art. 13 lid 1 van de statuten van M.E. Beheer bepaalt:

“Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur.”

Art. 13 lid 1 van de statuten van Embo luidt:

“Iedere directeur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur.”

e. Tot aan het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] verrichtte [geïntimeerde 1] via Weva , van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde 1] beschikte daarbij over een algemene notariële volmacht die op 10 september 1998 door [bestuurder M.E. Beheer] , zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer, aan [geïntimeerde 1] was verleend om [bestuurder M.E. Beheer] in alle opzichten te vertegenwoordigen. Ook [bestuurder M.E. Beheer] dochter, [appellante 4] , beschikte over een soortgelijke volmacht.

f. Bo-Investex is bestuurder van de Belgische vennootschap IJsselinvest. [geïntimeerde 3] is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte [geïntimeerde 3] werkzaamheden voor M.E. Beheer.

g. Na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] zijn zijn dochter [appellante 4] en zijn voormalig echtgenote [appellante 5] als [bestuurder M.E. Beheer] erfgenamen elk houder van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer.

h. Op 30 mei 2005 liet [geïntimeerde 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:

"Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien de heer [bestuurder M.E. Beheer] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat de heer [geïntimeerde 1] (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen."

In een bespreking op diezelfde dag hebben [appellante 4] en [appellante 5] hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.

i. Op verzoek van [appellante 4] en [appellante 5] heeft de forensisch schriftexpert [schriftexpert] een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van [bestuurder M.E. Beheer] onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door [bestuurder M.E. Beheer] zelf.

j. Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft [geïntimeerde 1] aan onder meer [appellante 4] en [appellante 5] te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. [appellante 4] en [appellante 5] hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij [geïntimeerde 1] geconfronteerd met voormeld oordeel van [schriftexpert] .

k. Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3] ), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] ), een zekere [X.] en Robex (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] ). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te [plaats 2] en [plaats 1] aan M.E. Beheer voor € 994.275,-, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,-, waarbij IJsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en [bestuurder M.E. Beheer] en zijn vennootschappen aan [X.] overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.

l. De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] ), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] ), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3] ) en [geïntimeerde 3] persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in IJsselinvest aan [geïntimeerde 3] voor een prijs van € 347.826,10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan IJsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.

m. Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van [geïntimeerde 3] aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door [geïntimeerde 3] van mevrouw [Y.] overgenomen of over te nemen vordering (claim [straatnaam] ) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op IJsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005. Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden. De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.

n. Op 28 augustus 2006 heeft de door [appellante 4] en [appellante 5] ingeschakelde accountant [accountant 1] RA zijn rapport uitgebracht.

o. Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en [geïntimeerde 3] hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van "voorlopige bewindvoerders" en/of "bewindvoerders" in "experten-bewaarnemers".

p. M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van [geïntimeerde 1] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van [geïntimeerde 1] c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder diverse banken.

q. M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van [geïntimeerde 3] en Bo-Investex beslag gelegd onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en verschillende banken.

M.E. Beheer c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Hollebeke, door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde 3] d.d. 9 augustus 2005;

II. de sub I genoemde transactie zal vernietigen, althans nietig zal verklaren en, zo heeft de rechtbank begrepen, voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in de sub I genoemde vennootschappen zijn gebleven;

III. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] c.s. afzonderlijk en/of gezamenlijk door hun in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. hebben gehandeld;

IV. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] en Weva jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo ;

V. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 3] en Bo-Investex jegens M.E. Beheer c.s. misbruik hebben gemaakt van omstandigheden;

VI. voor het geval dat M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen sub I genoemd, [geïntimeerde 1] c.s. zal veroordelen, des dat de één nakomende de ander zal zijn bevrijd, deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom te betalen door [geïntimeerde 1] c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. van € 100,000,-- per dag voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde 1] c.s. na betekening in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;

VII. [geïntimeerde 1] c.s. in alle gevallen zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer B.V. c.s. al hun schade te vergoeden (ook de schade die resteert wanneer M.E. Beheer c.s. eigenaar mocht zijn gebleven of weer geworden van de aandelen sub I genoemd), welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2005, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding;

VIII. [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde 1] en Weva hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

de op 20 juni 2007 door M.E. Beheer c.s. ten laste van [geïntimeerde 1] , Weva en Weva Advies B.V. gelegde beslagen met onmiddellijke ingang zal opheffen;

M.E. Beheer c.s. zal veroordelen de door [geïntimeerde 1] , Weva en Weva Advies B.V. ten gevolge van deze beslagen en de op 9 maart 2007 in België gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde 3] en Bo-Investex hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht zal verklaren dat:

a. de overeenkomst van 14 april 2005 niet nietig en niet vernietigbaar is;

b. de overeenkomst van 9 augustus 2005 niet nietig en niet vernietigbaar is;

c. M.E. Beheer c.s. aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde 3] en Bo-Investex reeds geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. M.E. Beheer c.s. hoofdelijk zal veroordelen om:

d. binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag de ten laste van [geïntimeerde 3] en Bo-Investex onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute, Hollebeke, Fortis Bank, ING België, ABN Amro Bank, KBC Bank, Deutsche Bank en Dexia gelegde beslagen op te doen heffen;

e. binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis de op hun verzoek (bij IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Hollebeke) aangestelde bewindvoerders te laten terugtrekken;

f. als voorschot op de door [geïntimeerde 3] en Bo-Investex geleden schade aan zowel [geïntimeerde 3] als aan Bo-Investex te betalen € 250.000,-, althans een door de rechtbank billijk geacht voorschot,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft in conventie:

a. zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen sub I. en II. voor zover het de partijen bij die overeenkomst betreft die in de procedure bij de rechtbank zijn verschenen, zijnde M.E. Beheer, Embo en [geïntimeerde 3] ;

b. STAK, [appellante 4] en [appellante 5] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering sub I. en II.

c. de vorderingen van M.E. Beheer c.s. voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 1] en Weva afgewezen, met veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de proceskosten;

d. de vorderingen van M.E. Beheer c.s. voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 3] en Bo-Investex afgewezen, met veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de proceskosten.

De rechtbank heeft in reconventie:

ten aanzien van [geïntimeerde 1] en Weva :

i. het door M.E. Beheer c.s. op 18 juni 2007 ten laste van [geïntimeerde 1] gelegde conservatoire beslag op onroerende zaken als nader omschreven in het beslagexploot opgeheven;

ii. de door M.E. Beheer c.s. op 18 juni 2007 ten laste van [geïntimeerde 1] , Weva en Weva Advies B.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de Postbank, de ABN AMRO Bank, de ING Bank, Fortis Bank (Nederland) en de SNS Bank opgeheven;

iii. M.E. Beheer c.s. veroordeeld de door [geïntimeerde 1] , Weva en Weva Advies B.V. ten gevolge van de hiervoor onder ii. genoemde beslagen en de op 9 maart 2007 in België gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iv. M.E. Beheer veroordeeld in de proceskosten;

ten aanzien van [geïntimeerde 3] en Bo-Investex:

I. zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering om voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 9 augustus 2005 niet nietig en niet vernietigbaar is (I sub b) en van de vordering om M.E. Beheer c.s. te veroordelen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis de op hun verzoek (bij IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Hollebeke) aangestelde bewindvoerders te laten terugtrekken (II sub e);

II. voor recht verklaard dat M.E. Beheer c.s. aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde 3] en Bo-Investex reeds geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (I sub c);

III. M.E. Beheer c.s. hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de ten laste van [geïntimeerde 3] en Bo-Investex onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute, Hollebeke, Fortis Bank, ING België, ABN Amro Bank, KBC Bank, Deutsche Bank en Dexia gelegde beslagen op te doen heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat M.E. Beheer c.s. daarmee in gebreke blijft (II sub d), met een maximum van € 2.000.000,-,

een en ander onder hoofdelijke veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van de procedure, ook uitvoerbaar bij voorraad, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

M.E. Beheer c.s. zijn in hoger beroep gegaan van het vonnis en hebben bij memorie van grieven 20 grieven aangevoerd en toegelicht en hebben gevorderd dat het (toenmalige) hof Arnhem het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, hun vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen en de in eerste aanleg toegewezen vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zal afwijzen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, en in het kader van incidenteel appel een grief aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van M.E. Beheer c.s. en tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s.

M.E. Beheer c.s. hebben het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot verwerping van de grief (zoals dit hof “grieven” leest) in het incidenteel appel.

Het hof Arnhem heeft bij arrest van 10 november 2009 het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008 vernietigd en opnieuw recht gedaan als volgt:

in conventie:

a. verklaart STAK, [appellante 4] en [appellante 5] niet-ontvankelijk in hun vorderingen onder I en II;

b. verklaart voor recht dat M.E. Beheer B.V. c.s. (noot hof ’s-Hertogenbosch: M.E. Beheer en Embo ) niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde 3] op 9 augustus 2005;

c. verklaart voor recht dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in die vennootschappen zijn gebleven;

d. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en Weva jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo door onbevoegdelijk namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan;

e. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken;

f. veroordeelt [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer en Embo de door hun hiervoor bedoelde tekortkoming onderscheidenlijk onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het vallen der schade tot de dag van betaling, te vergoeden;

g. wijst het meer of anders gevorderde af;

h. veroordeelt [geïntimeerde 1] en Weva en [geïntimeerde 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en bepaalt deze, voor zover tot op heden en ongerekend de beslagkosten aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 1.808, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 273,10 voor exploitkosten en € 248,-- voor griffierecht;

in reconventie:

i. wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] , Weva , [geïntimeerde 3] en Bo-Investex af;

j. veroordeelt [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 904, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

en voorts:

k. veroordeelt [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] in de kosten van het principaal hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 71,80 voor exploitkosten en € 303,- voor griffierecht;

l. veroordeelt [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 447,-, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben cassatie ingesteld en een cassatiemiddel bestaande uit zes onderdelen voorgedragen. M.E. Beheer c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Van de zes onderdelen waaruit het cassatiemiddel is samengesteld heeft de Hoge Raad van onderdeel 1, genaamd “Bevoegdheid [geïntimeerde 1] ; nietigheid”, alle drie subonderdelen beoordeeld. De Hoge Raad heeft verder alleen nog beoordeeld van onderdeel 2, genaamd “Tegenstrijdig belang”, de subonderdelen 2.1 en 2.2. Het laatste onderdeel van 2, sub 3, is niet beoordeeld. Dat geldt ook voor de resterende onderdelen van het middel.

De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn door de Hoge Raad gezamenlijk behandeld voor zover daarin is geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en [geïntimeerde 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW (oud) bedoelde bevoegdheid uit te oefenen. De Hoge Raad heeft deze klacht gegrond geacht. Indien de statuten van een vennootschap, zoals die van M.E. Beheer en Embo , bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, is die vertegenwoordiger weliswaar gehouden de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 BW (oud) toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof had aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Onderdeel 1.3 voerde aan dat het oordeel van het hof dat de aandeelhouders niet reeds over alle wenselijke informatie beschikten onjuist was. Dit onderdeel kon volgens de Hoge Raad niet tot cassatie leiden. Het miste feitelijke grondslag omdat [geïntimeerde 1] , zoals het hof had vastgesteld, niet de enige bestuurder was van STAK, zodat [geïntimeerde 1] niet met STAK kan worden vereenzelvigd, en voorts de klacht eraan voorbij ziet dat [geïntimeerde 1] niet heeft voldaan aan de plicht alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de algemene vergadering van aandeelhouders (de houders van de door STAK uitgegeven certificaten) terzake te informeren.

Onderdeel 2 betrof het oordeel van het hof met betrekking tot het bestaan van een tegenstrijdig belang. Hierbij werd in onderdeel 2.1 aangevoerd dat het hof niet kenbaar tot maatstaf had genomen of [geïntimeerde 1] wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. In onderdeel 2.2 werd aangevoerd dat als het hof omtrent het vraagstuk ter zake het tegenstrijdig belang van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In onderdeel 2.3 werd aangevoerd dat als sprake is van een tegenstrijdig belang, dit in de omstandigheden van dit geval van een zodanig beperkt gewicht is, dat geen verplichting heeft bestaan om de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang.

De Hoge Raad heeft de onderdelen 2.1 en 2.2 gegrond geacht omdat het oordeel van het hof ter zake of blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting of niet begrijpelijk was gemotiveerd.

Er is, aldus de Hoge Raad, sprake van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat het de vraag diende te beantwoorden of [geïntimeerde 1] door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en daartoe had dienen te onderzoeken of [geïntimeerde 1] te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.

Indien het hof, aldus de Hoge Raad, wel de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op in het bijzonder de door [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerde stellingen dat:

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de overige onderdelen geen behandeling behoefden, het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen.

Tegen de beslissing van het hof Arnhem inhoudende niet-ontvankelijkverklaring van STAK, [appellante 4] en [appellante 5] in hun vordering sub I voor zover inhoudende een verklaring voor recht dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Hollebeke, door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde 3] d.d. 9 augustus 2005, en in hun vordering sub II om de hiervoor genoemde verkoop te vernietigen of nietig te verklaren en vervolgens voor recht te verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in de sub I genoemde vennootschappen zijn gebleven, is geen cassatie ingesteld, zodat het hof daarvan dient uit te gaan (vergelijk HR 18 november 2005, NJ 2006, 640).

Het hof Arnhem heeft ter zake vordering III van M.E. Beheer c.s. onder afwijzing van het meer of anders gevorderde slechts voor recht verklaart dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken (zie ook r.o. 9.3 van het arrest). Voor zover die vordering III door het hof is afgewezen, is die afwijzing in cassatie niet bestreden, zodat het hof van die afwijzing dient uit te gaan.

Het hof Arnhem heeft eveneens afgewezen vordering V (r.o. 9.4). Ook deze afwijzing is in cassatie niet bestreden, zodat ook deze vordering en de daarmee samenhangende grieven, niet ter beoordeling voorliggen.

Al met al hebben STAK, [appellante 4] en [appellante 5] wat het principaal appel betreft na verwijzing nog enkel als appellanten te gelden voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

Het hof Arnhem heeft ter zake geen enkel onderdeel van het door M.E. Beheer c.s. gevorderde Bo-Investex veroordeeld, ook niet wat betreft de proceskosten. Gelet op het feit dat het hof het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, moet het ervoor worden gehouden dat dus elke tegen Bo-Investex ingestelde vordering door het hof is afgewezen. Tegen die afwijzing is geen cassatie ingesteld, zodat er thans geen vorderingen van M.E. Beheer c.s. tegen Bo-Investex voorliggen waarover nog moet worden geoordeeld.

Recapitulerend betekent dit dat in conventie het volgende nog aan dit hof voorligt.

M.E. Beheer en Embo vorderen dat het hof:

I. voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer en Embo niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Hollebeke, door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde 3] d.d. 9 augustus 2005;

II. de sub I genoemde transactie zal vernietigen, althans nietig zal verklaren en, zo heeft de rechtbank begrepen en zal het hof begrijpen, voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in de sub I genoemde vennootschappen zijn gebleven;

III. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 3] door zijn in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld;

IV. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] en Weva Consultants jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo ;

-----

VI. voor het geval dat M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen sub I genoemd, [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] zal veroordelen, des dat de één nakomende de ander zal zijn bevrijd, deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom te betalen door [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer en Embo van € 100,000,-- per dag voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] na betekening in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;

VII. [geïntimeerde 1] , Weva en [geïntimeerde 3] zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer B.V. en Embo al hun schade te vergoeden (ook de schade die resteert wanneer M.E. Beheer en Embo eigenaar mocht zijn gebleven of weer geworden van de aandelen sub I genoemd), welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2005, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding;

VIII. [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van de procedure.

Gelet op datgene van de vordering in conventie dat thans nog ter beoordeling voorligt, behoeft in elk geval grief III, waarin wordt geklaagd over de beslissing dat STAK, [appellante 4] en [appellante 5] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering sub 3.1, I en II geen beoordeling meer. Die beslissing is immers onherroepelijk.

Het hof zal allereerst grief IV in het principaal appel beoordelen. Hierin voeren M.E. Beheer en Embo aan dat er op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen inhoudende dat [geïntimeerde 1] M.E. Beheer alleen mocht vertegenwoordigen na overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] (zie de nrs. 40-41 memorie van grieven ). Deze feitelijke stelling is (mede) ten grondslag gelegd aan het door M.E. Beheer en Embo gevorderde en het zijn M.E. Beheer en Embo die zich beroepen op rechtsgevolgen van de feitelijke stelling dat niet een dergelijk aandeelhoudersbesluit is genomen. Aldus rust op de voet van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van deze stelling op M.E. Beheer en Embo . De stelling van M.E. Beheer en Embo dat de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij bevoegd was om te vervreemden een door hem te bewijzen rechtvaardigingsgrond oplevert (nr. 62 memorie van grieven), miskent dat de vordering van M.E. Beheer en Embo (mede) berust op de feitelijke stelling dat [geïntimeerde 1] niet tot bestuurder is benoemd op 24 december 2002, welke feitelijke stelling door [geïntimeerde 1] voldoende gemotiveerd is betwist. [geïntimeerde 1] heeft wat dit betreft aangevoerd dat [bestuurder M.E. Beheer] op 24 december 2002 heeft besloten dat bij zijn overlijden [geïntimeerde 1] bestuurder wordt van M.E. Beheer, dat dit besluit schriftelijk is vastgelegd en dat van die schriftelijke vastlegging drie exemplaren zijn ondertekend, waarna een exemplaar aan notaris [notaris] is gegeven, een exemplaar aan [bestuurder M.E. Beheer] zelf en een exemplaar aan [geïntimeerde 1] (zie ook de producties 22-24 en 31 conclusie van antwoord in conventie zijdens [geïntimeerde 3] en Bo-Investex).

Partijen hebben uitgebreide en vooral op veronderstelde logica en/of beweerdelijke ongerijmdheden in stellingen van de andere partij gebaseerde argumenten aangevoerd waarom [bestuurder M.E. Beheer] juist wel of juist niet [geïntimeerde 1] tot directeur zou hebben benoemd indien hij zou komen te overlijden. Het hof is van oordeel dat geen van de partijen hierbij voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [bestuurder M.E. Beheer] dit besluit al dan niet heeft genomen. Het hof kan in elk geval aan de hand van het door M.E. Beheer en Embo aangevoerde (nog) niet tot het oordeel komen dat feitelijk voldoende vaststaat dat [bestuurder M.E. Beheer] op 24 december 2002 geen besluit heeft genomen waarbij [geïntimeerde 1] is benoemd in geval van overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] . Het hof oordeelt wat dit betreft nog wel dat de uitkomsten en conclusies van het onder andere door de schriftdeskundige [schriftexpert] gedane onderzoek omtrent de handtekening op de notulen van 24 december 2002 ten opzichte van de andersluidende schriftelijke verklaringen van notaris [notaris] (productie 32 conclusie van antwoord in conventie zijdens [geïntimeerde 3] en Bo-Investex en productie 2 memorie van grieven) niet zodanig zijn dat voldoende aannemelijk is dat [bestuurder M.E. Beheer] op 24 december 2002 niet heeft besloten dat bij zijn overlijden [geïntimeerde 1] directeur van M.E. Beheer moet worden. Hierbij zij opgemerkt dat anders dan M.E. Beheer en Embo in nr. 47 memorie van grieven (en in nr. 61 sub d) lijken aan te voeren in elk geval de door hen geraadpleegde schriftexpert [schriftexpert] niet heeft geconcludeerd dat de handtekening op de notulen “hoogstwaarschijnlijk niet” van [bestuurder M.E. Beheer] afkomstig is. Haar conclusie is dat de betwiste handtekening linksonder de notulen “waarschijnlijk niet” is vervaardigd door [bestuurder M.E. Beheer] zelf (productie 12 akte houdende overlegging producties d.d. 13 december 2006), waarbij zij blijkens haar rapport drie gradaties van waardebepaling hanteert, en wel “met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid”, hoogstwaarschijnlijk” en “waarschijnlijk”.

Een en ander betekent dat M.E. Beheer en Embo dienen te bewijzen dat [geïntimeerde 1] niet door [bestuurder M.E. Beheer] bij zijn overlijden is benoemd tot directeur van M.E. Beheer. Een dergelijk concreet bewijsaanbod vergezeld gaande van het noemen van de namen van eventueel te horen getuigen hebben zij echter niet gedaan. Zij hebben het gelaten bij een betwisting van de stelling dat er op 24 december 2002 een aandeelhoudersbesluit is genomen waarbij [geïntimeerde 1] is benoemd, daarbij aanvoerend dat [geïntimeerde 1] zijn bevoegdheid dient aan te tonen. Daarmee miskennen zij echter dat de stelling dat [geïntimeerde 1] , kort gezegd, niet bevoegd was, een feitelijke grondslag vormt van hun eigen vordering, waarmee zij dit dienen te bewijzen op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. Gelet op al het onderzoek dat al is gedaan naar de echtheid van de handtekening van [bestuurder M.E. Beheer] onder de notulen, acht het hof verder onderzoek niet geïndiceerd, mede nu geen der partijen heeft aangevoerd dat er ter zake nog een deskundige is wiens autoriteit door geen der partijen wordt betwist.

Dit betekent dat de vierde grief faalt.

Het hof zal thans gelet op het belang daarvan, grief VI van het principaal appel beoordelen. In deze grief stellen M.E. Beheer en Embo dat de rechtbank in haar eindvonnis van 21 mei 2008 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] geen tegenstrijdig belang had bij de aandelentransactie van 9 augustus 2005. Dit tegenstrijdig belang is volgens M.E. Beheer en Embo gelegen in en/of blijkt uit de volgende feiten (nrs. 88-96 memorie van grieven M.E. Beheer c.s.):

i. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] kenden elkaar in 2005 (erg) goed omdat [geïntimeerde 3] c.q. Bo-Investex al meer dan 15 jaar als vaste en belangrijkste zakenpartner van [bestuurder M.E. Beheer] fungeerde terwijl [geïntimeerde 1] in die tijd de rechterhand van [bestuurder M.E. Beheer] was;

ii. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] zaten tezamen in het bestuur van IJsselinvest (nr. 88 memorie van grieven);

iii. De certificaathouders hadden op 15 juli 2005 het vertrouwen in [geïntimeerde 1] opgezegd, de echtheid van de handtekening van [bestuurder M.E. Beheer] onder de notulen van de vergadering van M.E. Beheer van 24 december 2002 was betwist en er werd een onderzoek naar de financiële administratie van M.E. Beheer aangekondigd, zodat [geïntimeerde 1] er rekening mee moest houden dat hij er fors op achteruit zou gaan omdat zijn positie op termijn onhoudbaar was en hij dus zijn enige of nagenoeg enige inkomstenbron zou verliezen; met de aandelentransactie zou hij zijn werkzaamheden, maar dan voor [geïntimeerde 3] , kunnen voortzetten, een afspraak die al voor de aandelentransactie was gemaakt, en waarbij [geïntimeerde 1] in elk geval geen lager honorarium zou ontvangen dan hij van M.E. Beheer ontving. Het hof begrijpt uit nr. 89 memorie van grieven dat M.E. Beheer en Embo niet (langer) aanvoeren dat [geïntimeerde 3] [geïntimeerde 1] ten tijde van de bestreden handelingen een hogere managementvergoeding had toegezegd dan hij van M.E. Beheer ontving (zie ook nr. 95 memorie van grieven).

iv. [geïntimeerde 1] heeft aan de heren [commissaris M.E. Beheer] , commissaris van M.E. Beheer (prod. 5, pag. 7 conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] en Weva ) en [bestuurder stichting] , bestuurder van de stichting M.E. Beheer (nr. 20 dagvaarding in eerste aanleg) en/of bestuurder en commissaris van M.E. Beheer (prod. 5, pag. 7 conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] en Weva ) verteld dat hij bij de verkoop van de aandelen optrad als adviseur en directeur van de kopende partij én als zelfstandig bevoegd directeur van de verkopende partij M.E. Beheer. Deze mededeling van [geïntimeerde 1] is mede ten grondslag gelegd aan zijn schorsing als zelfstandig bevoegd directeur van M.E. Beheer bij brief van 3 februari 2006 (productie 8 memorie van grieven M.E. Beheer) van de Raad van Commissarissen van M.E. Beheer waarin onder meer is vermeld: “Bij de verkoop van de aandelen in de Belgische en Duitse vennootschappen bent u (noot hof: [geïntimeerde 1] ) zowel als adviseur, als ook als directeur van de kopende partij opgetreden. Daarbij heeft u tevens de verkopende vennootschappen ( ME Beheer B.V. danwel één of meerdere van haar dochterondernemingen) als zelfstandigbevoegd directeur vertegenwoordigd”. Al met al had [geïntimeerde 1] een eigen belang bij de aandelentransactie doordat hij een positie kreeg in de vennootschappen waarvan hij de deelnemingen aan [geïntimeerde 3] had verkocht en hij zijn positie bij M.E. Beheer zou kwijtraken.

[geïntimeerde 1] betwist de hiervoor in r.o. 4.7.1 sub i, ii en iii opgesomde punten niet, met dien verstande dat hij in nr. 3.5.3 van zijn conclusie van antwoord in conventie heeft aangevoerd dat het bestuur van IJsselinvest werd gevormd door hem, [bestuurder Ijsselinvest] en Bo-Investex (en via Bo-Investex door [geïntimeerde 3] ). [geïntimeerde 1] is van mening dat uit die feiten niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van tegenstrijdig belang. Hij betwist aan de heren [commissaris M.E. Beheer] en [bestuurder stichting] te hebben verklaard dat hij bij de transactie (noot hof: de verkoop van de aandelen in de Belgische en Duitse vennootschappen) als adviseur van [geïntimeerde 3] is opgetreden (nr. 87 van zijn memorie van antwoord).

[geïntimeerde 1] is verder van mening dat een en ander moet worden bezien in het licht van het feit dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, dat [geïntimeerde 3] als jarenlange zakenpartner van [bestuurder M.E. Beheer] de meest gerede koper was, dat de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand was gekomen, dat de Belgische vennootschappen contractueel alleen aan [geïntimeerde 3] konden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 400.000,-, hetgeen met instemming van [bestuurder M.E. Beheer] met [geïntimeerde 3] was overeengekomen bij overeenkomst van 14 april 2005, dat (de vordering op en aandelen in) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag en tegen ontvangst van dringend nodige liquiditeiten zijn vervreemd, en, tenslotte, dat de managementvergoeding na de verkoop overeenkwam met de vergoeding die [geïntimeerde 1] voordien ontving in de tijd dat [bestuurder M.E. Beheer] nog in leven was en dat de vergoeding eerst later (in 2007), met instemming van de (op verzoek van M.E. Beheer c.s.) door de Rechtbank Kortrijk benoemde experten-bewaarnemers, is verhoogd vanwege de intensivering van de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] .

De te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde 1] in augustus 2005 door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Het hof dient daartoe te onderzoeken of [geïntimeerde 1] te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Bij een en ander moeten alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen. Het onderhavige beroep op art. 2:256 (oud) BW - waarbij het hof opmerkt dat de statuten van M.E. Beheer geen regeling bevatten die van dat artikel (of van art. 2:239 BW) afwijkt -, kan slechts slagen als een persoonlijk belang van [geïntimeerde 1] in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [geïntimeerde 1] dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende aandelentransactie had moeten onthouden. Hierbij kunnen M.E. Beheer en Embo niet volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd.

De inhoud van het begrip “tegenstrijdig belang” is onder art. 2:239 BW niet anders dan onder het voormalige art. 2:256 (oud) BW, zodat wat dat betreft het antwoord op de vraag of in deze zaak art. 2:239 BW dan wel art. 2:256 (oud) BW van toepassing is in het midden kan blijven.

Zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, ontgaat het het hof waarom het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] elkaar in 2005 (erg) goed kenden omdat [geïntimeerde 3] c.q. Bo-Investex al meer dan 15 jaar als vaste en belangrijkste zakenpartner van [bestuurder M.E. Beheer] fungeerde terwijl [geïntimeerde 1] in die tijd de rechterhand van [bestuurder M.E. Beheer] was, moet worden gekwalificeerd als de aanwezigheid van een persoonlijk belang waardoor [geïntimeerde 1] niet in staat moet worden geacht het belang van M.E. Beheer te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Het hof gaat dan ook voorbij aan het hiervoor in r.o. 4.7.1 onder i. aangevoerde.

Met de overige in r.o. 4.7.1 onder ii., iii, en iv. opgesomde feiten en omstandigheden hebben M.E. Beheer en Embo op zich zelf beschouwd hun stelling dat sprake is geweest van tegenstijdig belang voldoende geconcretiseerd. Het hof gaat er voorshands vanuit dat die aangevoerde feiten en omstandigheden ook juist zijn, hetgeen met zich brengt dat de vraag moet worden beantwoord of deze zodanig van gewicht zijn dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [geïntimeerde 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming. Het hof acht wat dat betreft in elk geval de door [geïntimeerde 1] aangevoerde feiten dat, kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer slecht was, dat de koopprijs reëel was en dat de Belgische vennootschappen contractueel alleen aan [geïntimeerde 3] konden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 400.000,- voldoende zwaar van gewicht om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van tegenstrijdig belang. Dit brengt met zich dat de vraag moet worden beantwoord of die feiten voldoende vast staan. Het hof stelt hierbij voorop dat [geïntimeerde 1] blijkens de notulen van de vergadering van certificaathouders van STAK M.E. Beheer d.d. 15 juli 2005 (productie 10 akte M.E. Beheer c.s. 13 december 2006) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer heeft meegedeeld dat de liquiditeitspositie van M.E. Beheer toentertijd slecht was, mede doordat de verkoop van garageboxen in België zeer sterk was gedaald.

[geïntimeerde 1] heeft in nr. 3.6.1 van zijn conclusie van antwoord in conventie een overzicht gegeven van de financiële stand van zaken in de [bestuurder M.E. Beheer] Groep (kort) voor het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] op 10 mei 2005 en hij heeft als productie 21 bij zijn conclusie van dupliek in conventie overgelegd een analyse van de financiële situatie van de [bestuurder M.E. Beheer] Groep per april 2005. Indien deze gegevens juist zijn, vormen zij in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is.

M.E. Beheer en Embo betwisten een en ander. Zij hebben bij akte d.d. 13 december 2006 in eerste aanleg als productie 2 overgelegd een rapport van [accountants belastingadviseurs] , accountants belastingadviseurs, opgesteld door [accountant 2] , R.A., van 28 augustus 2006 (hierna genoemd “rapport [accountant 2] ”). Het hof kan uit dit rapport geen conclusie trekken omtrent de financiële positie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005. Een dergelijke conclusie valt (nog) niet te trekken alleen al omdat de fiscale positie voor de jaren 2004 en 2005 niet is onderzocht (pag. 22 van dat rapport) en de status van de kennelijk bestaande rekening-courant schuld van [bestuurder M.E. Beheer] aan M.E. Beheer (per eind september 2005 kennelijk groot € 2.678.225,-, pag. 26 van het rapport) onduidelijk is. Het hof acht verder de status van de in het rapport [accountant 2] op pag. 21-22 opgesomde andere mogelijkheden voor uitbreiding van de financiering dan de overeenkomsten van 9 augustus 2005 onvoldoende duidelijk. Het komt het hof wat dat betreft geraden voor om een deskundige onderzoek te laten doen naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005, een en ander mede gelet op hetgeen M.E. Beheer heeft aangevoerd in onder andere nr. 120 memorie van grieven en hetgeen [geïntimeerde 1] in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd in onder andere nr. 113. Deze deskundige dient in elk geval de volgende vragen te beantwoorden:

a. welke onbetwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport [accountant 2] ) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

e. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

f. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen hierna in r.o. 4.9 is geoordeeld.

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen. Het hof is voorshands van oordeel dat termen aanwezig zijn om iedere partij de helft van het voorschot te laten dragen.

Om proceseconomische redenen zal het hof nog enige andere grieven beoordelen. In grief V voeren M.E. Beheer en Embo aan dat op [geïntimeerde 1] de verplichting rustte om zijn besluit tot verkoop van de aandelen in de Belgische vennootschappen ter goedkeuring voor te leggen aan STAK.

Deze vraag dient te worden beantwoord naar Nederlands recht omdat M.E. Beheer een vennootschap naar Nederlands recht is. Het hof stelt voorop dat het in het kader van deze vijfde grief moet oordelen over de vraag of er een verplichting bestaat; niet of het in het onderhavige geval verstandig en/of raadzaam zou zijn geweest om een dergelijke toestemming te vragen.

Het Nederlandse recht kent geen artikel waarin het bestuur van een besloten vennootschap als M.E. Beheer met zoveel woorden wordt verplicht om een besluit als het onderhavige tot verkoop van de genoemde aandelen vooraf ter goedkeuring aan de aandeelhouders voor te leggen. De statuten van M.E. Beheer bevatten evenmin een bepaling inhoudende dat het onderhavige besluit vooraf ter goedkeuring aan de vergadering van aandeelhouders moet worden voorgelegd. Art. 13 lid 2 sub a van de statuten van M.E. Beheer (productie 31 akte d.d. 13 december 2006) bepaalt wel dat de raad van bestuur de goedkeuring behoeft van de raad van commissarissen voor bestuursbesluiten tot het vervreemden van deelnemingen in andere vennootschappen, maar deze statuten bevatten geen bepaling dat bij ontstentenis van een raad van commissarissen de vergadering van aandeelhouders de plaats van die raad inneemt. Het Nederlandse recht kent evenmin de bepaling dat in een geval als het onderhavige bij ontstentenis van de raad van commissarissen de vergadering van aandeelhouders optreedt in de plaats van die raad. Aldus kan ook direct noch indirect op grond van de statuten van M.E. Beheer worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] verplicht was om het besluit tot verkoop ter goedkeuring voor te leggen aan STAK.

Naar het oordeel van het hof is er geen ruimte om, daar waar de statuten de bevoegdheid van het bestuur om besluiten als het onderhavige te nemen kunnen beperken doch dit niet doen, op grond van ongeschreven recht het bestuur een verplichting op te leggen als M.E. Beheer en Embo thans (nrs. 76 en 77 memorie van grieven) voorstaan. Een dergelijke ongeschreven regel zou de slagvaardigheid van een bestuur te zeer beknotten en te onzeker maken welke bevoegdheden het bestuur al dan niet zonder meer heeft. Indien een rechtspersoon haar bestuur wat dit betreft aan banden wenst te leggen, dient zij dit te doen aan de hand van duidelijk in de statuten omschreven bepalingen. Daar waar die rechtspersoon dit niet doet, staat slechts het achteraf beoordelen van de rechtsgeldigheid van dergelijke genomen besluiten ter beschikking.

M.E. Beheer heeft kennelijk ook willen stellen dat de besluiten tot verkoop zo belangrijk en/of ingrijpend waren voor M.E. Beheer dat een behoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW met zich bracht dat [geïntimeerde 1] de onderhavige toestemming had moeten vragen. M.E. Beheer heeft hierbij gesteld dat de besluiten tot verkoop haar veranderde van een bedrijf dat investeerde in onroerend goed in een holding zonder enige substantiële daadwerkelijke activiteit (nr. 77 memorie van grieven). Het hof passeert die stelling als onvoldoende toegelicht bezien in het licht van de stelling van [geïntimeerde 1] dat M.E. Beheer na 9 augustus 2005 direct of indirect nog deelnemingen bezat in Embo B.V., Bermuda Onroerende Goed B.V. en City Controls GmbH (nr. 78 memorie van antwoord [geïntimeerde 1] ).

Grief V faalt gezien het vooroverwogene.

De grieven VII en IX lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zijn (mede) aangevoerd in het kader van de stelling dat [geïntimeerde 1] en/of Weva art. 2:9 lid 1 BW hebben overtreden. M.E. Beheer en Embo voeren daarin aan dat op 14 april 2005 niet is overeengekomen dat indien een deelnemer aan de drie projecten zijn aandeel aan derden wil vervreemden, dit alleen kan nadat bedoeld aandeel aan de andere deelnemers is aangeboden tegen een vaste prijs van € 400.000,- (productie 16 akte 13 december 2006, art. 7). De overeenkomst is achteraf valselijk opgesteld, aldus ME Beheer en EMBO (nr. 106 memorie van grieven). Nu een dergelijke aanbiedingsplicht niet is overeengekomen, bestond er geen verplichting om de aandelen IJsselinvest op 9 augustus 2005 te verkopen voor € 400.000,-. Dit was, aldus M.E. Beheer en Embo , een veel te lage prijs.

[geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] stellen dat op 14 april 2005, toen [bestuurder M.E. Beheer] nog leefde en alleen bestuurder was van M.E. Beheer, onder meer de genoemde aanbiedingsplicht is overeengekomen en wel met goedkeuring van [bestuurder M.E. Beheer] .

Het is aan M.E. Beheer en Embo die aan hun stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur mede ten grondslag leggen het feit dat [bestuurder M.E. Beheer] op 14 april 2005 als bestuurder niet de genoemde aanbiedingsplicht is overeengekomen, om dit door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] betwiste feit te onderbouwen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen. Een dergelijk bewijsaanbod hebben M.E. Beheer en Embo niet gedaan. Zij hebben het ook hier gelaten bij op logica gebaseerde stellingen waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de stelling dat in geen enkel stuk naar deze toch zeer belangrijke overeenkomst van 14 april 2005 wordt verwezen en dat [bestuurder M.E. Beheer] zijn dochter [appellante 4] niet op de hoogte heeft gesteld van deze overeenkomst (zie nr. 104 memorie van grieven). Deze op zich niet onlogische argumenten zijn min of meer met gelijke munt door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] weerlegd. Zo voeren zij aan dat als zij vervalsers en samenspanners zouden zijn, zij niet zouden hebben geschroomd om in de overeenkomst van 9 augustus 2005 juist wel een verwijzing op te nemen naar de aanbiedingsplicht en dat op 25 april 2005 een bedrag van € 60.000,- is betaald, zoals in de overeenkomst van 14 april 2005 is vermeld. Indien in de archieven van M.E. Beheer geen origineel exemplaar van de overeenkomst van 14 april 2005 is terug te vinden, aldus [geïntimeerde 1] , ligt dit aan de wijze waarop [bestuurder M.E. Beheer] tot zijn dood stukken archiveerde. Al met al voeren M.E. Beheer en Embo ook hier geen doorslaggevende argumenten aan op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat geen aanbiedingsplicht is overeengekomen. Het is dus aan hen om dat te bewijzen. Zij hebben echter niet een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan.. Dit betekent dat grief VII faalt en daarmee ook grief IX voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000,- voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat daarmee niet is gezegd dat deze overeenkomst op 9 augustus 2005 mocht worden gesloten. In r.o. 4.7.5 heeft het hof immers geoordeeld dat de te benoemen deskundige onder meer de vraag zal worden voorgelegd of de beslissing om deze overeenkomst te sluiten, een juiste beslissing was om te voorzien in de door [geïntimeerde 1] gestelde behoefte aan liquiditeiten bij M.E. Beheer. Het bewijsaanbod van M.E. Beheer en Embo om bewijs te leveren van hun stelling dat de condities waaronder de deelnemingen in de Duitse en Belgische vennootschappen zijn verkocht door de overeenkomst van 14 april 2005 beduidend ongunstiger waren (nr. 118 memorie van grieven), is daarmee niet ter zake dienend, zodat het hof dat passeert.

In grief VIII, gelezen in samenhang met grief IX, voeren M.E. Beheer en Embo aan dat [geïntimeerde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat Robex voor een veel te lage prijs aan IJsselinvest is verkocht.

Het hof stelt ook hier voorop dat de vraag of de beslissing om de betreffende verkoopovereenkomst te sluiten een juiste is geweest om (mede) het gestelde liquiditeitstekort op te heffen, aan de deskundige zal worden voorgelegd. Het hof zal in het hierna volgende alleen oordelen over de vraag of de verkoopprijs zodanig laag is geweest dat [geïntimeerde 1] daarmee art. 2:9 lid 1 BW heeft overtreden. Het hof stelt hierbij voorop dat een bestuurder op grond van genoemd artikel slechts aansprakelijk is indien sprake is van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming en/of indien geen redelijk denkend bestuurder onder gelijke omstandigheden op die wijze zou hebben gehandeld. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). Het eerder genoemde rapport [accountant 2] geeft geen handvatten om tot een dergelijke conclusie te komen. Het rapport vermeldt als kritiek dat bij de bepaling van de waarde van onroerende zaken geen gebruik is gemaakt van externe taxateurs, maar niet wordt opgemerkt dat de getaxeerde waarden onjuist zijn. Bij gebreke van enige onderbouwing wat dit betreft - tot op heden hebben M.E. Beheer en Embo bijvoorbeeld geen taxatierapporten overgelegd van de onroerende zaken - houdt het hof het ervoor dat de door [geïntimeerde 1] mondeling gegeven waarden van de op pag. 10 rapport [accountant 2] genoemde onroerende zaken niet zodanig onjuist zijn dat daaraan de door M.E. Beheer en Embo gewenste gevolgen aan kunnen worden verbonden. In het rapport [accountant 2] wordt verder opgemerkt dat de gehanteerde opstelling geen deugdelijke grondslag vormt voor de waardering van de aandelen in Robex, maar uit de daarop volgende opmerkingen (pag. 11 rapport [accountant 2] ) blijkt niet zonder meer dat een en ander dermate ondeugdelijk zou zijn dat geen redelijk denkend bestuurder tot de gehanteerde waardering zou zijn gekomen. De duidelijk kritische opmerking in het rapport [accountant 2] dat geen toestemming voor de verkoop is gevraagd aan de raad van commissarissen wordt meteen gevolgd door de opmerking dat een dergelijke raad niet was benoemd. [accountant 2] merkt vervolgens op dat evenmin toestemming is gevraagd aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar heeft daarbij niet gewezen op een volgens hem bestaande verplichting daartoe. Het hof heeft hiervoor in r.o. 4.8 geoordeeld dat een dergelijke wettelijke verplichting in elk geval niet bestaat. Het enkele feit dat sprake zou zijn van boekverlies, zoals in het rapport [accountant 2] valt te lezen, betekent nog niet dat er sprake is van een onacceptabele verkoopprijs.

M.E. Beheer en Embo hebben wel taxatierapporten overgelegd waaruit blijkt dat het aan haar verkochte onroerend goed in het kader van deze transactie aanmerkelijk minder waard was dan waarvoor het aan hen is verkocht (producties 10 en 11 memorie van grieven). Robex verkocht de onroerende zaken te [plaats 2] en [plaats 1] aan M.E. Beheer en Embo voor respectievelijk € 175.000,- en € 819.275,- (in totaal € 994.275,-), maar uit die rapporten blijkt dat de woning te [plaats 2] € 81.000,- waard was/is en de percelen grond in [plaats 1] € 385.000,-. In totaal dus slechts € 466.000,-. [geïntimeerde 1] heeft beide taxatierapporten gemotiveerd betwist. Het komt het hof geraden voor om wat dit betreft een taxateur te benoemen ten einde de vraag te beantwoorden welke waarde de betreffende onroerende zaken hadden in augustus 2005.

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige op dit punt te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen. Het hof is voorshands van oordeel dat termen aanwezig zijn om iedere partij de helft van het voorschot te laten dragen. Het hof gaat er voorshands van uit dat het hiervoor in 4.7.5 aangekondigde deskundigenonderzoek en het in deze r.o. bedoelde deskundigenonderzoek gelijktijdig kunnen worden ingesteld.

Gelet op de hiervoor in r.o. 4.7 aan de deskundige voor te leggen vragen, houdt het hof ieder verder oordeel wat dit onderdeel betreft aan.

In grief X stellen M.E. Beheer en Embo dat [geïntimeerde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij in het kader van de aandelentransactie van 9 augustus 2005 heeft erkend dat [crediteur] een vordering op M.E. Beheer had wegens de verkoop van de woonboulevard [woonplaats 1] van 5% van de projectwinst, zijnde € 555.881,-.

Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof uit van de volgend feiten.

Bij overeenkomst van 28 februari 1989 (productie 22 akte d.d. 13 december 2006) komen M.E. Beheer vertegenwoordigd door haar directeuren [directeur M.E. Beheer 1] en [directeur M.E. Beheer 2] enerzijds en Robex Management B.V. (hierna Robex) vertegenwoordigd door haar directeur [geïntimeerde 3] anderzijds overeen dat Robex, kort gezegd, zal voorbereiden en ontwikkelen een meubelboulevardprojekt [meubelboulevardproject] , fase II tegen een honorarium van fl. 120.000,- en een fee van 5% van de winst. De winstfee zal worden betaald op het moment van realisering van de winst, c.q. verkoop van het project. Onder winst, aldus die overeenkomst, wordt verstaan het positieve verschil tussen de stichtingskosten, welke bestaan uit de bouwkundige kosten, de infrastructurele kosten, de kosten verband houdende met de technische installaties, de grondkosten, de leges, de rente, de honoraria en promotionele kosten enerzijds en de verkoopprijs anderzijds.

In 1990 is onder meer dit meubelboulevardprojekt verkocht aan Westinvest Fortress en is het plan gerealiseerd waarna het door M.E. Beheer in 1993 is teruggekocht voor fl. 21.740.000,- (pag. 15-16 rapport [accountant 2] ). In het najaar 2003 is de meubelboulevard door M.E. Beheer verkocht, waarbij winst is gemaakt. 5% Van de bij de verkoop in 2003 gemaakt winst berekend conform het bepaalde in de overeenkomst van 28 februari 1989 levert op een bedrag van € 555.881,-.

M.E. Beheer is van mening dat al is afgerekend naar aanleiding van de verkoop in 1990 aan Westinvest Fortress, dat de vordering is verjaard en dat voor zover in de tussen partijen op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst finale kwijting is verleend, deze ook betrekking heeft op de verplichtingen ter zake de meubelboulevard.

De rechtbank heeft in r.o. 10.44 van het vonnis op juiste gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd en die het hof tot de zijne neemt, geoordeeld dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.

M.E. Beheer heeft bij akte d.d. 13 december 2006 als productie 23 overgelegd een “afrekening [geïntimeerde 3] ”, opgesteld door [geïntimeerde 1] (nr. 5.22 conclusie van repliek in conventie) waaruit blijkt dat bij de verkoop van het meubelboulevardprojekt in 1990 een winst is gemaakt van fl. 689.903,- en dat aan [geïntimeerde 3] dus verschuldigd is fl. 34.500,-. M.E. Beheer stelt dat dit bedrag ook is betaald. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag met geld is betaald, gaat het hof daaraan voorbij omdat uit niets van een dergelijke betaling blijkt. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag is betaald door middel van verrekening en daarbij heeft verwezen naar producties 25 en 27 van haar memorie van grieven blijkt daaruit onvoldoende dat [geïntimeerde 3] deze verrekeningen als betaling heeft geaccepteerd. De als productie 25 overgelegde overeenkomst houdt wat dit betreft in dat zal worden verrekenend maar daarin worden geen bedragen genoemd. Productie 27 bevat enkel stellingen door of namens M.E. Beheer, waarvan niet blijkt dat [geïntimeerde 3] die als juist heeft gekwalificeerd. Het hof is het verder met de rechtbank eens dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. In 1990 is namelijk slechts verkocht het meubelboulevardprojekt, terwijl het hof uit de wijze waarop de winst is gedefinieerd in de overeenkomst van 28 februari 1989 afleidt dat de winstfee berekend moet te worden aan de hand van de verkoopprijs van een gerealiseerde meubelboulevard.

Gesteld noch gebleken is dat aan de overeenkomst een einde kwam bij de verkoop in 1990 van het meubelboulevardproject, zodat de overeenkomst nog steeds bestond toen M.E. Beheer in 1993 de, toen kennelijk (voor een groot deel) voltooid zijnde meubelboulevard (terug)kocht. Nu deze vervolgens pas in 2003 door M.E. Beheer is verkocht, was pas op dat moment sprake van een opeisbare vordering, waarvoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar (art. 3: 307 BW), zodat deze niet kan zijn verjaard.

De overeenkomst van 13 juli 2001 (productie 25 akte 13 december 2006), gesloten tussen [bestuurder M.E. Beheer] in privé en als directeur van zijn vennootschappen en [geïntimeerde 3] in privé en als directeur van zijn vennootschappen houdt in, voor zover relevant:

“(…) dat:

3. [bestuurder M.E. Beheer] en [geïntimeerde 3] verschillen van inzicht hebben inzake de financiële afwikkeling van hun samenwerking in het verleden;

(…)

5. [bestuurder M.E. Beheer] en [geïntimeerde 3] de onder 3. (…) genoemde zaken thans definitief wensen te regelen,

(…)

6. [bestuurder M.E. Beheer] betaalt thans aan [geïntimeerde 3] een bedrag van NLG 15.000;

7. [bestuurder M.E. Beheer] zal aan [geïntimeerde 3] een bedrag van NLG 15.000 betalen op het moment dat [geïntimeerde 3] en bij partijen bekende verklaring inzake Robex Freizeit GmbH heeft ondertekend;

(…)

9. [bestuurder M.E. Beheer] zal aan [geïntimeerde 3] een bedrag van NLG 20.000 betalen op het moment dat via bemiddeling van [geïntimeerde 3] het bij partijen bekende binnencentrum (…) is verkocht voor een prijs van minimaal DM 400.000;

10. [bestuurder M.E. Beheer] zal aan [geïntimeerde 3] een fee betalen van 15% van het bedrag dat de onder 9. bedoelde koopsom het bedrag van DM 400.000 te boven gaat (…);

(…)

12. [bestuurder M.E. Beheer] en [geïntimeerde 3] verklaren, met uitzondering van hetgeen is vastgelegd in deze overeenkomst, niets meer van elkaar te vorderen te hebben;

(…)”

In deze overeenkomst wordt geen melding gemaakt van de overeenkomst van 28 februari 1989 en worden geen andere door [bestuurder M.E. Beheer] te verrichten betalingen genoemd dan die hiervoor onder de nrs. 6, 7, 9 en 10 zijn vermeld. Verder is niet gebleken dat [geïntimeerde 3] op enig moment van M.E. Beheer betaling heeft verlangd op grond van de overeenkomst van 28 februari 1989. De brief van [geïntimeerde 3] van 8 augustus 1999 (productie 26 memorie van grieven van M.E. Beheer) moet, gelet op haar emotionele inhoud, slecht worden beschouwd als een algemene noodkreet. Deze brief kan daarmee niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat hetgeen daarin is vermeld over het meubelboulevardproject zodanig voldoende duidelijk betrekking heeft op een volgens [geïntimeerde 3] bestaande opeisbare vordering dat ook deze valt onder de bewoordingen van de overeenkomst van 31 juli 2001. Voor zover [geïntimeerde 3] omstreeks 1999 om een voorschot op zijn winstfee van 5% heeft gevraagd, is dat onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat daarmee deze toen niet opeisbare vordering binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli zou zijn gevallen. Dit alleen al omdat niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer deze opeisbaar zou worden. Het hof verwerpt dan ook de stelling van M.E. Beheer dat de vordering betrekking hebbende op de meubelboulevard valt binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli 2001.

M.E. Beheer stelt verder nog dat [geïntimeerde 3] voor zijn werkzaamheden aan het meubelboulevardprojekt/meubelboulevard is betaald door Westinvest Fortress/Westinvest. Nog daargelaten dat zonder voldoende toelichting, die ontbreek, niet vanzelfsprekend is dat daarmee een eind is gekomen aan de verplichtingen uit de overeenkomst van 28 februari 1989, blijkt evenmin voldoende duidelijk dat door Westinvest Fortress conform de overeenkomst van 28 februari 1989 is afgerekend. Daarmee kan als niet relevant voorbij worden gegaan aan het aanbod van M.E. Beheer om te bewijzen dat [geïntimeerde 3] betalingen van Westinvest Fortress/Westinvest heeft ontvangen (nr. 190 memorie van grieven M.E. Beheer).

De afspraken tussen M.E. Beheer ( [bestuurder M.E. Beheer] ) en Robex ( [geïntimeerde 3] ) zijn schriftelijk neergelegd in die overeenkomst van 28 februari 1989 en die overeenkomst is verder niet gewijzigd. Het is daarmee niet relevant of [geïntimeerde 3] en [bestuurder M.E. Beheer] al dan niet op 20 april 2001 zijn overeengekomen dat alle afspraken die zullen worden gemaakt, schriftelijk zullen worden vastgelegd (zie nr. 181 memorie van grieven M.E. Beheer). Uit het vorenstaande blijkt dat het hof van oordeel is dat aan die overeenkomst van 28 februari 1989 geen einde was gekomen door de verkoop van het meubelboulevardproject in 1990, dat het er niet voor kan worden gehouden dat M.E. Beheer aan haar betalingsverplichting uit deze overeenkomst heeft voldaan en evenmin was die betalingsverplichting in 2005 verjaard. Daarmee kan voorbij worden gegaan aan de vraag of [bestuurder M.E. Beheer] nog voor zijn dood betaling heeft toegezegd en of die toezegging binnen het bereik van de overeenkomst van 20 april 2001 viel. Ook zonder die toezegging bestond immers de onderhavige betalingsverplichting.

Het antwoord op de vraag of partijen bij de overeenkomst van 28 februari 1989 zijn overeengekomen dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd, kan in het midden blijven, alleen al vanwege de retrocessie. M.E. Beheer heeft hierbij niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, gesteld dat een niet toegelaten cessie een einde zou maken aan een bestaande betalingsverplichting. Het hof is overigens van oordeel dat uit de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd. Voor zover de overeenkomst van 28 februari 1989 een cessieverbod inhield, heeft dit verbod betrekking op inspanningsverbintenissen. Het betreffende verbod is immers opgenomen onder het hoofd “7) Inspanning”, terwijl een verplichting tot betaling van een geldsom geen inspanningsverbintenis is.

Bezien in het licht van al het vorenstaande is het enkele feit dat de onderhavige vordering, waarvan de hoogte pas vast stond in de loop van 2003, niet in de jaarrekeningen is opgenomen, onvoldoende van gewicht om te kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] art. 2: 9 BW heeft overtreden.

Bezien in het licht van de voorgaande oordelen zijn de overige bewijsaanbiedingen betrekking hebbende op deze grief, met name wat de door [geïntimeerde 1] geraadpleegde adviseur mr. De Vries al dan niet heeft gezegd, onvoldoende ter zake dienend en/of niet voldoende specifiek zodat daaraan voorbij kan worden gegaan. Dit betekent dat grief X faalt.

De grieven XI en verder in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel zijn zodanig verweven met de vragen die het hof aan een of meer deskundigen wenst voor te leggen, dat elke verdere beoordeling zal worden aangehouden.