Hof 's-Hertogenbosch, 04-05-2021, nr. 200.120.854, 01

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellant 4],

5. [appellant 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geïntimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015, 26 juli 2016, 24 oktober 2017, 15 mei 2018, 21 mei 2019 en 14 april 2020 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 14 april 2020 voortzetten.

Bij genoemd arrest heeft het hof de adviezen van de deskundigen en de standpunten van partijen daarover uiteengezet en een mondelinge behandeling gelast voor een nadere toelichting door de deskundigen en voor nader debat.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de mondelinge behandeling, die heeft plaatsgevonden op 12 januari 2021.

Ten slotte is bepaald dat arrest zal worden gewezen op grond van de overgelegde stukken.

Het hof verwijst naar het arrest van 15 april 2020 voor een uitvoerige beschrijving van de adviezen van de deskundigen en de standpunten van partijen daarover.

Het gaat daarbij om de beoordeling van de thema’s “tegenstrijdig belang” en “persoonlijk ernstig verwijt” en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. tot vernietiging en tot vergoeding van schade.

De deskundigen hebben tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021 verklaard dat zij na kennisname van de standpunten van partijen achter hun adviezen staan. Zij hebben deze adviezen ook nader toegelicht. De advocaten hebben verder gereageerd op elkaars standpunten en de adviezen van de deskundigen.

Enkele belangrijke feiten in de cruciale periode vóór en na 15 juli 2005

Het hof bespreekt in dit onderdeel de naar zijn oordeel belangrijkste feiten in deze cruciale periode:

- relatie [geïntimeerde 1] - [geïntimeerde 3] , bestuur IJsselinvest, vergadering 15 juli 2005;

- overleg [geïntimeerde 1] -erven/certificaathouders in de aanloop naar 15 juli 2005;

- waardering van € 16 miljoen, zoals besproken in 2005;

- stand van zaken na de bestreden transacties.

Het hof nuanceert en preciseert in de eerste plaats bij de nadere beoordeling zijn oordeel over enkele feiten die het hof in de tussenarresten eerder al heeft genoemd (4.7.1-4.7.2, 21.5). Het hof gaat thans op deze punten uit van de volgende feiten, die als onweersproken vaststaan, en laat de overige feitelijke stellingen, die zijn benoemd onder 4.7.1, 4.7.2 en 21.5 van de tussenarresten, in het midden, omdat zij niet kunnen leiden tot een ander oordeel dan hierna wordt gegeven.

( a) [geïntimeerde 3] (via aan hem gelieerde vennootschappen) was in 2005 de Belgische partner van M.E. Beheer voor de uitvoering van vastgoedprojecten in België, die ondergebracht waren in (de groep van) IJsselinvest. [geïntimeerde 3] kende [bestuurder M.E. Beheer] al vanaf de jaren ’80 en werkte met hem samen, eerst als ambtenaar van de gemeente Zwolle en later als partner/projectontwikkelaar.

( b) M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] ) en Bo-Investex (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3] ) waren in 2005 bestuurder van IJsselinvest, samen met een ander.

( c) De erven/certificaathouders hebben tijdens een vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 in elk geval tegen [geïntimeerde 1] gezegd:

(i) dat zij “weinig” vertrouwen in hem hadden (zie de notulen van de vergadering van die dag, waarnaar de advocaat van [geïntimeerde 1] heeft verwezen tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021);(ii) dat zij de handtekening onder een belangrijk document van 24 december 2002 (notulen van een vergadering) betwistten;(iii) dat zij een onderzoek wensten naar de financiële administratie van M.E. Beheer.

De vergadering van 15 juli 2005 heeft naar het oordeel van het hof veel gewicht bij de beoordeling, omdat de bestreden transacties ongeveer drie weken later (9 augustus 2005), zonder nader overleg met de erven/certificaathouders, zijn uitgevoerd.

Het hof wijst er in deze context verder op dat [geïntimeerde 1] in 2005 gedurende vele jaren voor [bestuurder M.E. Beheer] en de onderneming, en ook (indirect) voor de erven/certificaathouders, heeft gewerkt (“met raad en daad ten dienste”), waarbij het ging om inspanningen ter behartiging van hun belangen, en dat [geïntimeerde 1] in de maanden voorafgaand aan 15 juli 2005 meermalen overleg heeft gevoerd met de erven/certificaathouders en hun adviseur [adviseur] . Dit overleg ging over de stand van zaken in de onderneming na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] en de noodzaak (volgens [geïntimeerde 1] ) om (op korte termijn) maatregelen te treffen. Partijen zijn het hierover eens.

Het hof overweegt ook dat de erven/certificaathouders in de periode na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] successierecht hebben betaald op basis van een waardering van (de onderneming van) M.E. Beheer in de orde van grootte van € 16 miljoen. De erven/certificaathouders hebben deze waardering (in de periode voor de zomer van 2005, en voordat zij successierecht betaalden) besproken met [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft de waardering aan hen gepresenteerd en daarbij gezegd dat het ging om een balanswaardering (per eind 2003) en dat een dergelijke waardering afhankelijk was van het succes van lopende projecten en dus niet hetzelfde was als daadwerkelijke opbrengsten of contante middelen. Deze punten staan als onweersproken vast en [geïntimeerde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021 langs deze lijnen verklaard.

De feiten na de bestreden transacties zijn dat:- een aanzienlijk deel (volgens M.E. Beheer c.s. tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021 onvoldoende weersproken: 80%) van de ondernemingsactiviteiten van M.E. Beheer was verkocht, te gelde gemaakt en afgewikkeld en dat

- M.E. Beheer een bedrag in de orde van grootte van € 3,2 miljoen en vastgoed in Duitsland heeft ontvangen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of het bedrag van € 3,2 miljoen in verband staat met de transacties (dan wel in elk geval zou zijn ontvangen) en over de vraag hoeveel het vastgoed in Duitsland waard is (een paar ton, of bijna een miljoen). Hoe dan ook, in het best case scenario (standpunt [geïntimeerden] ) gaat het om een opbrengst in de orde van grootte van € 4 miljoen voor een aanzienlijk deel (in de orde van grootte van 80%) van een onderneming die enkele weken/maanden eerder, in elk geval op papier met het oog op de betaling van successierecht, werd gewaardeerd op een bedrag in de orde van grootte van € 16 miljoen. In het worst case scenario (standpunt M.E. Beheer) gaat het om een opbrengst van in wezen nihil, omdat het bedrag van € 3,2 miljoen toch zou zijn ontvangen (openstaande vordering) en omdat het Duitse vastgoed weinig waarde had.

Het hof memoreert dat de hiervoor weergegeven feiten schreeuwen om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring, zelfs in het best case scenario. Bijvoorbeeld een gedegen onderzoek en een deugdelijke analyse, waaruit serieuze nieuwe ontwikkelingen blijken, waardoor de onderneming het grootste deel van haar waarde in een korte periode heeft verloren of waaruit blijkt dat sprake was van een noodtoestand die noodzaakte tot de ingrijpende maatregelen die [geïntimeerde 1] heeft genomen. [geïntimeerde 1] heeft geen adequate toelichting aangereikt over een dergelijk onderzoek of een dergelijke analyse. Het hof zal zijn oordeel hierover hierna verder uitwerken.

De deskundigen Hoiting en Van Steensel: liquiditeit en maatregelen

Het hof acht de rapporten van de deskundigen, bezien in samenhang met de nadere toelichting tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, naar behoren gemotiveerd, betrouwbaar en overtuigend. Het hof neemt de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne.

Het hof verwijst naar de uitvoerige weergave van de rapporten, de conclusies en de motivering in het laatste tussenarrest. De liquiditeit in de zomer van 2005 is weergegeven onder 21.8 en 21.10 (in het laatste tussenarrest). Het hof verwijst verder in het bijzonder naar de toelichting van Hoiting, die is weergegeven onder 21.9 tot en met 21.15 van het laatste tussenarrest, over de liquiditeit en de mogelijke maatregelen.

De standpunten van partijen met betrekking tot de rapporten van deskundigen Hoiting en Van Steensel zijn weergegeven in het laatste tussenarrest onder 21.21 tot en met 21.23.

Het hof gaat hieronder in op die standpunten, voor zover relevant in dit stadium.

Het hof verwerpt het standpunt van M.E. Beheer c.s. dat de deskundigen zich hadden moeten beperken tot de liquiditeitspositie van M.E. Beheer, zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen. Het hof wenste immers inlichtingen te ontvangen over de economische realiteit in de vennootschap en over de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap. Het gaat om een holding, die zich toelegt op projectontwikkeling, in het bijzonder het financieren van projecten, al dan niet met partners, en al dan niet ondergebracht in dochtervennootschappen. Daarom behoren de projecten en de relaties met gelieerde vennootschappen en partners tot de economische realiteit waarmee M.E. Beheer rekening moest houden. Het bestuur van M.E. Beheer moest bij zijn oordeelsvorming in de zomer van 2005 in deze context opereren. De deskundigen hebben dan ook op goede gronden rekening willen houden met de gelieerde vennootschappen.

De overige standpunten van M.E. Beheer c.s. kunnen in dit stadium onbesproken blijven. Het gaat bij die standpunten om een aanscherping of precisering van de adviezen van deskundigen op punten die niet van belang zijn voor het oordeel van het hof hierna.

[geïntimeerden] is zeer uitvoerig ingegaan op de rapporten van de deskundigen Hoiting en Van Steensel (21.23 van het laatste tussenarrest).

Het hof beoordeelt de standpunten van [geïntimeerde 1] c.s hieronder, in aanvulling op de overweging hiervoor.

( a) Standpunt 21.23 (1): er was sprake van een onoverkomelijk liquiditeitstekort.Het hof acht gelet op de rapporten en de toelichting van de deskundigen Hoiting en Van Steensel bewezen dat in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans het hof is gelet op deze rapporten en toelichting van oordeel dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van M.E. Beheer, zonder nader onderzoek en zonder nader overleg met de erven/certificaathouders, niet mocht uitgaan van een dergelijk onoverkomelijk tekort als grondslag voor de bestreden transacties van 9 augustus 2005. [geïntimeerden] wijst op (juridisch afdwingbare dan wel economisch noodzakelijke) verplichtingen om projecten te financieren. [geïntimeerden] meent dat de deskundige Hoiting deze verplichtingen uit het oog heeft verloren. Dat is naar het oordeel van het hof een onjuiste weergave van het advies van deze deskundige. De deskundige Hoiting heeft niet geconcludeerd dat M.E. Beheer had moeten stoppen met het financieren van dochters (dat zou inderdaad tot grote verliezen hebben kunnen leiden), maar hij heeft wel geconcludeerd dat M.E. Beheer in de zomer van 2005 voldoende tijd en ruimte had om de situatie te managen. Dat betekent dat M.E. Beheer voorlopig geen (volledige) financiering zou verstrekken en met alle betrokkenen, zoals de partners en de erven/certificaathouders, overleg zou voeren, bijvoorbeeld over de mogelijke oplossingen (zoals afspraken met partners of schuldeisers). De deskundige Hoiting ziet voldoende ruimte in de situatie in de zomer van 2005 om langs deze lijnen, naar verwachting, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken. Het hof neemt dit advies van de deskundige over een verwerpt het standpunt van [geïntimeerden]

( b) Standpunt 21.23 (2)(a)-(h), (j)-(k): vorderingen oninbaar, schulden wel urgent?Het hof overweegt dat [geïntimeerden] ook hier het advies van de deskundige Hoiting niet juist heeft weergegeven. [geïntimeerden] gaat uit van absolute kwalificaties (oninbaar of niet, urgent of niet?). De deskundige Hoiting heeft een genuanceerder beeld geschetst. In zijn visie was er ook op dit terrein voldoende ruimte in de zomer van 2005 om de situatie te managen. Dat betekent niet dat de (mogelijke) vorderingen direct geheel konden worden geïncasseerd, of de (mogelijke) schulden direct geheel konden worden betaald. De deskundige heeft wel geadviseerd dat het bestuur van M.E. Beheer onderzoek had moeten doen naar de mogelijkheden om (geparafraseerd) alle ballen of de meeste ballen of meer ballen tegelijk in de lucht te houden. Dat hoort volgens de deskundige bij uitstek bij projectontwikkeling. De deurwaarder stond in geen geval voor de deur, aldus de deskundige. De fiscus kon volgens hem naar alle waarschijnlijkheid enige tijd wachten (nog geen aanslag, of beslissing over het pensioenfonds). De erven konden wellicht een substantieel bedrag inbrengen. De partners in België en Duitsland zouden wellicht in overleg bereid zijn een passende, betere oplossing in overweging te nemen. Al deze mogelijkheden moesten volgens de deskundige worden onderzocht. Overleg was geïndiceerd met alle betrokkenen: de partners in België en Duitsland, de inspecteur, de erven/certificaathouders, wellicht ook banken. Dit zijn (met uitzondering van de inspecteur) gelieerde partijen die in een groter geheel samenwerken. Dat biedt ruimte voor overleg. Natuurlijk is het niet goed als bouwprojecten stil liggen, zo heeft de deskundige beaamd in antwoord op kritiek van [geïntimeerden] , maar enige vertraging was zeer wel de moeite waard voor onderzoek en overleg. De deskundige heeft hierbij betrokken dat de bestreden transacties van 9 augustus 2005 zeer ingrijpend waren: verkoop van het grootste deel van de onderneming. Het verwijt aan het bestuur van M.E. Beheer heeft alles te maken met de haast en de timing – de transacties zijn op 9 augustus 2005 uitgevoerd (ongeveer drie weken na het laatste contact met de erven/certificaathouders), het vereiste onderzoek heeft niet plaatsgevonden en het vereiste overleg (in elk geval: specifiek over de voorgenomen transacties en mogelijke alternatieve oplossingen) is niet gevoerd. Het hof neemt de conclusie van de deskundige op deze punten over en verwerpt het standpunt van [geïntimeerden] Het hof herhaalt dat in dit stadium onzeker is of (aanzienlijk betere) alternatieve oplossingen zouden zijn bereikt, indien het bestuur onderzoek zou hebben gedaan. Dat is echter een thema voor de na te melden schadestaatprocedure.

( c) Standpunt 21.23 (i): banksaldi Belgische deelnemingen[geïntimeerden] sluit “kruisbestuiving” uit: contante middelen bij de Belgische deelnemingen moesten voor de Belgische projecten worden gereserveerd of aangewend en waren volgens hem in de zomer van 2005 niet vrij beschikbaar voor het project in Duitsland of voor andere doeleinden.Het hof verwijst naar de overwegingen onder (a) en (b) hiervoor. Het gaat steeds om het aspect van de timing en het managen van de situatie. Het klopt ongetwijfeld wel dat de Belgische deelnemingen niet direct alle contante middelen (die op enig moment ook nodig zouden zijn voor hun eigen projecten) hadden willen opgeven, maar de deskundige ziet voldoende ruimte voor onderzoek en overleg met alle betrokkenen, inclusief de Belgische partner [geïntimeerde 3] , en vindt dat er een reële kans was op een betere oplossing. Het hof neemt deze conclusie over en verwerpt het standpunt van [geïntimeerden]

( d) Standpunt 21.23 (m): opbrengst Robex en “denkfout”?

[geïntimeerden] meent dat de deskundige de waarde van het vastgoed uit het oog heeft verloren in het best case scenario.

Het hof verwerpt ook dit standpunt. De deskundige heeft bij zijn best case scenario (bladzijde 28 onderaan) genoteerd: “ontvangt M.E. Beheer (naast vastgoed ad €994K) (…)”. Uit deze passage, in samenhang met de passage daarna, blijkt dat de deskundige zich wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de ontvangst van het vastgoed, maar het vastgoed niet heeft beschouwd als liquiditeit. Niets is aangevoerd waaruit volgt dat deze zienswijze van de deskundige, die goed is gemotiveerd is, onjuist zou zijn.

( e) Standpunt 21.23 (n): liquiditeitsplanningen.[geïntimeerden] betoogt dat dergelijke planningen wel degelijk zijn opgemaakt, maar dat de erven/certificaathouders geen toegang hebben willen verlenen tot het kantoor waar de planningen beschikbaar waren, na een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in het voordeel van de erven/certificaathouders.Het hof verwerpt dit standpunt omdat [geïntimeerden] niet aan de hand van concrete feiten heeft toegelicht dat hij ooit heeft verzocht toegang te mogen hebben tot het kantoor. Hij heeft zich aldus niet de vereiste redelijke inspanningen getroost om de liquiditeitsplanningen te kunnen aanleveren bij de deskundigen. Zijn standpunt is dan ook onvoldoende onderbouwd.

( f) Standpunt 21.23 (3)(a)-(f) en (4): complexe situatie, geen betere opties.[geïntimeerden] beschrijft het commerciële risico van het pand in [plaats] en de (juridisch afdwingbare dan wel commercieel noodzakelijke) verplichtingen voor projecten in Duitsland en in België en de kosten voor een project in België. Hij vindt dat hij niet anders kon beslissen dan tot verkoop van de Belgische deelnemingen en Robex, zoals is gebeurd bij de bestreden transacties van 9 augustus 2005.Het hof verwerpt dit standpunt om de redenen die hiervoor al zijn uiteengezet. Het gaat steeds om het aspect van de timing en het managen van de situatie. De optelsom van alle verplichtingen en kosten levert inderdaad een complexe situatie op, maar het was niet noodzakelijk aan al die verplichtingen direct te voldoen. De deurwaarder stond niet op de stoep. Schuldeisers stonden niet klaar een faillissement aan te vragen. De deskundige Hoiting ziet voldoende ruimte om in een dergelijke situatie betere oplossingen te bereiken, zoals hiervoor is overwogen.Het hof merkt hierbij op dat een bankfinanciering in de orde van grootte van € 7 miljoen kort na de bestreden transacties van 9 augustus 2005 wel mogelijk is gebleken, zoals M.E. Beheer c.s. onweersproken heeft toegelicht tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021. [geïntimeerden] is niet voldoende ingegaan op de vraag waarom en hoe die financiering toen wel mogelijk was, maar vóór de bestreden transacties (volgens hem) niet mogelijk was. Niets is aangevoerd over wezenlijke nieuwe feiten, zoals een zeer kapitaalkrachtige nieuwe partner of nieuwe zekerheden. Integendeel, [geïntimeerde 3] heeft het Belgische project bij die transacties verworven en M.E. Beheer c.s. stelt onweersproken dat hij in die periode bepaald niet kapitaalkrachtig was. Daarom is het standpunt van [geïntimeerden] dat bankfinanciering in de zomer van 2005 niet mogelijk was, niet voldoende onderbouwd. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het er in de kern om dat het bestuur van M.E. Beheer op wezenlijke punten zoals een bankfinanciering onvoldoende onderzoek heeft gedaan en onvoldoende overleg heeft gevoerd met alle betrokkenen, inclusief de erven/certificaathouders. [geïntimeerden] is wel uitvoerig ingegaan op bepaalde problemen in de onderneming (onder meer op financieel terrein en in de relaties met banken), waardoor volgens hem nieuwe bankkredieten uitgesloten waren. Deze standpunten, als die al komen vast te staan, nemen niet weg dat [geïntimeerde 1] het vereiste overleg niet heeft gevoerd. Het thema van financiële problemen kan wel aan de orde komen in de na te melden schadestaatprocedure.

Het hof heeft de rapporten van de deskundigen Van Steensel en Hoiting hiermee voldoende besproken. Het hof neemt hun conclusies over en maakt deze tot de zijne, zoals hiervoor al is overwogen.

De deskundige Van Heesbeen: vastgoed in Duitsland

Het hof acht ook het rapport van de deskundige Van Heesbeen, bezien in samenhang met de nadere toelichting tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, naar behoren gemotiveerd, betrouwbaar en overtuigend. Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.

Het hof verwijst naar de uitvoerige weergave van het rapport, de conclusies en de motivering in het laatste tussenarrest, in het bijzonder onder 21.17 tot en met 21.19. Het hof neemt bij de beoordeling de gehele inhoud van het rapport in aanmerking.

Het standpunt van [geïntimeerden] met betrekking tot de adviezen van de deskundige Van Heesbeen zijn omschreven onder 21.19 en 21.23 (5) van het laatste tussenarrest.

De deskundige heeft tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2021 verklaard dat hij achter zijn adviezen staat en dat hij in zijn eindrapport is ingegaan op de standpunten van [geïntimeerden]

Het advies komt er in de kern op neer:

- dat de deskundige zich wel degelijk rekenschap heeft gegeven van de situatie ter plaatse en de regels en gewoontes in Duitsland;

- dat de deskundige de “Bodenrichtwerte” (die voornamelijk van belang zijn voor de heffing van belastingen) bij het onderzoek heeft betrokken;

- dat het voor de bepaling van de marktwaarde in 2005 niet nodig was een “Gutachter” in te schakelen;

- dat een groot deel van de desbetreffende grond niet ontsloten was, waardoor de waarde, gezien de kosten van ontsluiting, gering was (meer in de richting bosgrond dan bouwgrond); en

- dat de waarde dus conform het rapport moet worden vastgesteld en dat de prijzen in de bestreden transacties niet marktconform en niet redelijk waren.

Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en verwerpt het standpunt van [geïntimeerden] is niet ingegaan op de concrete situatie ter plaatse in 2005 (of ten tijde van het onderzoek of nu). Hij heeft niet uitgelegd dat en waarom het hof zou moeten aannemen dat de (mate van) ontsluiting in 2005, en het niveau van de kosten om tot goede ontsluiting te komen, zodanig waren dat de waarde wezenlijk anders moet zijn dan zoals door de deskundige gerapporteerd. Zijn standpunt dat de waarde veel hoger moet zijn geweest, is dus niet voldoende onderbouwd.

Het hof bespreekt nog twee standpunten van [geïntimeerden] :

( a) [geïntimeerden] voert aan dat het gaat om een waarde die door [bestuurder M.E. Beheer] zelf is vastgesteld.Echter, naar het oordeel van het hof is onweersproken dat dat voor [bestuurder M.E. Beheer] een verkoopprijs was (de waarde die de onderneming daarvoor minimaal wilde hebben in de markt). Die opvatting van [bestuurder M.E. Beheer] kan daarom niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als rechtvaardiging worden gebruikt voor de prijs in het kader van een transactie waarbij de grond aan M.E. Beheer (dus de holding van de onderneming zelf) wordt verkocht. Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerden]

( b) [geïntimeerden] voert ook aan dat de waarde, gezien de constructie van de transacties van 9 augustus 2005, niet uitmaakt. De gedachte is (lijkt te zijn) dat een deel (het restant) van de vordering van M.E. Beheer toch wegvalt als oninbaar of na verrekening of overdracht, en dat het dus niet uitmaakt of een groter of kleiner deel van de vordering als koopprijs voor de grond wordt verrekend.Het hof verwerpt ook dit standpunt. Het klopt wel dat de waardering van de grond, bezien vanuit deze invalshoek, wellicht niet veel toevoegt aan de verwijten. Maar de waardering onderstreept de verwijten wel. Het gaat bij de verwijten om het algehele effect van de transacties en om het ontbreken van voldoende onderzoek en voldoende overleg met alle betrokkenen, zoals meermalen hiervoor is overwogen.

Het hof heeft hiermee het rapport van de deskundige Van Heesbeen voldoende besproken. Het hof neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne, zoals hiervoor is overwogen.

Het vervolg van de beoordeling, in het licht van de adviezen van de deskundige

De stand van zaken is nu als volgt:

( a) M.E. Beheer en Embo vorderen (tussenarrest, 4.5.6)

- verklaring voor recht, niet gebonden aan de transacties

- vernietiging van de transacties en verklaring voor recht, M.E. Beheer en Embo zijn rechthebbende gebleven van de aandelen

- verklaring voor recht, [geïntimeerde 3] heeft onrechtmatig gehandeld

- verklaring voor recht, [geïntimeerde 1] en Weva Consultants zijn tekortgeschoten en hebben onbehoorlijk bestuurd

- levering van de aandelen (voor zover dit niet al is gebeurd)

- veroordeling van [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 1] en Weva Consultants tot vergoeding van schade

- de proceskosten.

( b) Het gevorderde jegens Bo-Investex ligt niet meer voor (tussenarrest, 4.5.5).

( c) Het hof heeft al beslist over de volgende grieven in het principaal hoger beroep:

- grief III behoeft geen beoordeling (tussenarrest, 4.5.7)

- grieven IV, V, VII en X falen (tussenarrest, 4.6.2 slot, 4.8 slot, 4.9 slot en 4.11.6) en grief IX faalt gedeeltelijk (tussenarrest, 4.9 slot).

( d) De grieven VI, VIII, IX gedeeltelijk en XI en verder in het principaal hoger beroep, en de grief in incidenteel hoger beroep, moeten nog aan de orde komen in het licht van de adviezen van de deskundigen (tussenarrest, 4.7.5, 4.10 en 4.12).

( e) De nadere behandeling spitst zich dus toe op (de nummering volgt de grieven in principaal hoger beroep):I-II bevoegdheidVI, VIII-IX, XI-XII: de transactiesXIII-XIV: schadevergoedingXV-XX: proceskosten, afwijzing en reconventie

en de grief in het incidenteel hoger beroep.

Het hof gaat uit van de feiten zoals omschreven in de tussenarresten en hiervoor in dit arrest (zowel de feiten vanaf 25.3 hiervoor en de feiten zoals deze zijn komen vast te staan door de adviezen van de deskundigen).

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] het vereiste persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:9 BW, artikel 6:162 BW) in zijn hoedanigheid als bestuurder van M.E. Beheer. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is en de schade, die door het verwijtbaar handelen is veroorzaakt, moet vergoeden. Grieven VIII, IX en XI slagen.

Het hof verwijst naar al het voorgaande en in het bijzonder naar de feitelijke beschouwingen vanaf 25.3 hiervoor en de bevindingen van de deskundige Hoiting onder 25.9 hiervoor. Het hof herhaalt hier de belangrijkste aspecten.

[geïntimeerde 1] (als bestuurder van M.E. Beheer) heeft onvoldoende onderzoek gedaan en hij heeft onvoldoende overleg gevoerd met alle betrokkenen, in het bijzonder de erven/certificaathouders. Hij heeft de erven/certificaathouders ook – na hen gedurende lange tijd “met raad en daad ten dienste” te zijn geweest – op het verkeerde been gezet doordat [geïntimeerde 1] eerst meermalen met hen dan wel hun vertegenwoordiger [adviseur] overleg heeft gevoerd, en vervolgens, zonder nader overleg en zonder informatie over de voorgenomen transacties voor te leggen, zeer snel (binnen ongeveer drie weken na 15 juli 2005) de transacties heeft uitgevoerd. De voor [geïntimeerde 1] kenbare belangen van de erven/certificaathouders en de relatie tussen deze partijen, gedurende lange tijd, zijn belangrijke elementen in de beoordeling, evenals de vertrouwensband die daaruit volgt. [geïntimeerde 1] heeft het concrete plan voor de transacties niet aan de erven/certificaathouders voorgelegd en hij heeft de erven/certificaathouders niet gewaarschuwd dat hij op zeer korte termijn een aanzienlijk deel van de onderneming ging verkopen/vereffenen om de lopende problemen op te lossen. Er was tijd voor het vereiste onderzoek, zoals de deskundige Hoiting heeft geconcludeerd. Hij heeft de erven/certificaathouders, die de wens hadden geuit om een onderzoek uit te voeren, de kans daartoe ontnomen, evenals de kans om andere, betere oplossingen voor te stellen.

Dit geldt ook indien hij in het overleg in de zomer van 2005 de volgens hem bestaande noodzaak met bekwame spoed actie te nemen heeft benadrukt en daarbij het verkopen van dochtervennootschappen als een serieuze optie heeft genoemd (zoals [geïntimeerden] aanvoert en ME Beheer c.s. betwist). Het overleg langs deze lijnen moet worden geplaatst in een verkennende fase, waarin allerlei mogelijkheden aan de orde kunnen komen, maar nog geen harde plannen voor definitieve actie op zeer korte termijn bestaan. Dergelijk overleg is daarom niet voldoende voor het in deze zaak vereiste concrete overleg over de voorgenomen transacties (inclusief de timing, namelijk binnen enkele weken).

Bij al het voorgaande komt nog dat [geïntimeerde 1] een belang had in de nieuwe situatie (hij behield dezelfde functie bij de vennootschap). Dit belang is onvoldoende om vernietiging op grond van tegenstrijdig belang aan te nemen (zie hierna), maar het weegt wel mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt.

[geïntimeerden] voert aan dat de erven/certificaathouders eind augustus 2005 door tussenkomst van hun advocaat zouden hebben ingestemd met de bestreden transacties. Het enige concrete feit dat [geïntimeerden] in dit verband noemt is echter dat de advocaat “met begrip” heeft gereageerd en heeft geschreven dat de “gegeven uitleg op de besproken geschilpunten niet onaannemelijk voorkwam”. Uit die bewoordingen kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen instemming (of afstand van recht) worden afgeleid. Dit geldt ook in samenhang met het standpunt van [geïntimeerden] dat weken voorbij zijn gegaan zonder nadere acties van de erven/certificaathouders om de bestreden transacties tegen te houden en dat zij hebben meegewerkt aan de afwikkeling. Het hof verwerpt dit standpunt als onvoldoende onderbouwd.

De conclusie is dat [geïntimeerde 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt.

Het hof overweegt ten aanzien van Weva Consultants dat [geïntimeerde 1] tot aan het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] door tussenkomst van Weva Consultants werkzaamheden heeft verricht voor M.E. Beheer (tussenarrest, 4.1 onder e). Na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] , in de relevante periode in de zomer van 2005 en daarna, heeft [geïntimeerde 1] zelf als bestuurder (dan wel mede als gemachtigde) van M.E. Beheer gehandeld (dus niet door tussenkomst van Weva Consultants). Het hof is van oordeel dat Weva Consultants bij deze stand van zaken niet (op grond van een tekortkoming of een onrechtmatige daad) aansprakelijk is in verband met de bestreden transacties. Weva Consultants had met die transacties niets te maken, althans de vereiste mate van betrokkenheid is tegenover de betwisting door [geïntimeerden] niet voldoende toegelicht aan de hand van concrete feiten. Het gevorderde tegen Weva Consultants zal dan ook worden afgewezen.

Ook het gevorderde op de grondslag van een tekortkoming van [geïntimeerde 1] (en Weva Consultants) in de nakoming van de overeenkomst van opdracht zal worden afgewezen. De handelwijze van [geïntimeerde 1] , waar het M.E. Beheer c.s. om gaat, betreft de periode na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] . In die periode, voor zover relevant, heeft [geïntimeerde 1] als bestuurder (dan wel mede als gemachtigde) van M.E. Beheer gehandeld, niet op basis van de overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht doet bij deze stand van zaken, en bij gebreke van een nadere toelichting, niet ter zake.

Het hof is verder van oordeel dat ook [geïntimeerde 3] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking:

- [geïntimeerde 3] was niet zomaar een derde; hij was de Belgische partner van de onderneming,

- [geïntimeerde 3] werkte al geruime tijd in het Belgische project samen met de onderneming,

- [geïntimeerde 3] werkte al vele jaren (vanaf eind jaren ’80 in elk geval) samen met [bestuurder M.E. Beheer] .

Het hof maakt uit deze omstandigheden op dat er tussen enerzijds [geïntimeerde 3] en anderzijds de familie ( [bestuurder M.E. Beheer] en in het verlengde daarvan de erven/certificaathouders) een vertrouwensband bestond. [geïntimeerde 3] wist dat [bestuurder M.E. Beheer] in 2005 was overleden. [geïntimeerde 3] moest bij deze stand van zaken in verhoogde mate rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de familie. De transacties betroffen een aanzienlijk deel van de gehele onderneming van (indirect) de familie en zijn in een korte periode, na het overlijden van [bestuurder M.E. Beheer] , opgekomen, uitgewerkt en uitgevoerd. Het lag daarom op de weg van [geïntimeerde 3] om onderzoek te doen en overleg te voeren. Hij moest zich vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand kwamen en dat de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd. Hij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij het vereiste onderzoek heeft gedaan en het vereiste overleg heeft gevoerd. Hij heeft onrechtmatig gehandeld door onder die omstandigheden de transacties uit te voeren.

Grief XI slaagt.

De vordering tot vergoeding van schade in natura (namelijk: teruglevering van de aandelen, door [geïntimeerde 3] ) is naar het oordeel van het hof gegrond.

M.E. Beheer en Embo waren vanaf 9 augustus 2005 geen rechthebbende van de aandelen: de rechtshandelingen (transacties) zijn en kunnen niet worden vernietigd (zie hierna, 25.34-25.35). Deze vordering moet daarom worden behandeld.

Het hof is van oordeel dat de teruglevering van de aandelen, als schadevergoeding in natura, een passende reactie is op het ongeoorloofd handelen van [geïntimeerden] Daarbij komt dat M.E. Beheer en Embo (en de erven/certificaathouders) belang hebben bij schadevergoeding in deze vorm. Zij wilden de onderneming terug hebben. Zij mogen daarvoor kiezen, in aanvulling op of in plaats van schadevergoeding in geld. Grief XIII slaagt.

Het hof acht de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat M.E. Beheer c.s., ook los van en na de teruglevering van de aandelen, schade heeft geleden door het gewraakte handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] . Dit volgt al uit de aard van de zaak: het vereiste onderzoek en het vereiste overleg hebben niet plaatsgevonden, maar waren wel nodig om betere oplossingen te bereiken, zoals de deskundige Hoiting in kaart heeft gebracht. Het is in dit stadium niet zeker dat betere oplossingen haalbaar waren, maar de mogelijkheid daarvan is wel aannemelijk gemaakt. Het hof verwijst daarbij naar het rapport van de deskundige Hoiting. Het hof zal dan ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, toewijzen. Grief XIV slaagt.

Het hof beslist met betrekking tot de grieven XV tot en met XX overeenkomstig het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009 onder 11.1 tot en met 11.7.

De overwegingen hiervoor maken al duidelijk dat M.E. Beheer c.s. in dit geschil het gelijk aan haar zijde heeft en dat haar vorderingen (nagenoeg geheel) moeten worden toegewezen, zoals het hof Arnhem bij arrest van 10 november 2009 al heeft beslist.

Grief VI (tegenstrijdig belang) moet echter nog worden beoordeeld. In deze grief is de vraag aan de orde of de rechtshandelingen (de transacties van 9 augustus 2005) zijn of kunnen worden vernietigd op de genoemde grondslag. Het praktische belang hierbij is gering omdat de aandelen na dat arrest van 10 november 2009 al terug zijn geleverd.

Het hof heeft in het eerste tussenarrest na verwijzing de maatstaf voor de beoordeling van grief VI nog eens uiteengezet (4.7.3), gelet op het arrest van de Hoge Raad. Het hof is van oordeel dat de vorderingen met betrekking tot vernietiging op de grondslag “tegenstrijdig belang” moeten worden afgewezen. De vaststaande feiten, met inbegrip van de adviezen van de deskundigen, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde 1] , in de zomer van 2005, als bestuurder van M.E. Beheer, een persoonlijk belang (in de zin zoals uiteengezet onder 4.7.3) had dat tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en dat zodanig van invloed kan zijn geweest op zijn besluitvorming dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de transacties had moeten onthouden. Een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook (salaris, fee, equity-deelneming in de projecten) is niet komen vast te staan en kan, bij gebreke van voldoende gemotiveerde stellingen, niet nader worden onderzocht. Uit de rapporten van de deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg. Niets is gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde 1] het vereiste onderzoek niet had kunnen uitvoeren en het vereiste overleg niet had kunnen voeren. De breuk in de vertrouwensrelatie tussen hem en de erven/certificaathouders vanaf 15 juli 2005 is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende voor een andere conclusie. De mogelijkheid om via de transacties in functie te blijven (tegen ongeveer dezelfde beloning, later in enige mate verhoogd), ondanks deze breuk, is niet voldoende om het vereiste tegenstrijdig belang aan te nemen. Grief VI faalt. Het hof zal hierna in de beslissing, bij de verklaringen voor recht over de gebondenheid aan de verkoop en over wie eigenaar is van de aandelen, verduidelijken dat het gaat om de situatie vanaf/na de inmiddels plaatsgevonden teruglevering van de aandelen.

Grief XII (misbruik van omstandigheden) is in dit stadium niet aan de orde omdat het oordeel van het hof Arnhem hierover (arrest van 10 november 2009 onder 9.4) in cassatie niet is bestreden.

Het hof beslist wat betreft grieven I-II (bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de rechtbank Zutphen, toepasselijk recht) overeenkomstig het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009 onder 5.1 tot en met 5.8, 5.10-5.11 en 6.1-6.4. Grieven I en II slagen (voor zover nu nog aan de orde). Het hof voegt daar nog het volgende aan toe, in de plaats van overweging 5.9 (over onbevoegdheid van de bestuurder), die het hof in het licht van het arrest van de Hoge Raad niet juist acht.

Na cassatie en verwijzing is het thema van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de vraag of het Nederlandse recht geldt niet meer (duidelijk) aan de orde gekomen. In het cassatiemiddel maakt [geïntimeerden] er nog wel een punt van (3.2). Het hof gaat er dan ook vanuit dat ook deze punten nu nog moeten worden beoordeeld.

[geïntimeerden] stelde, ter onderbouwing van zijn beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, dat bij de transacties van 9 augustus 2005 een exclusieve forumkeuze is gemaakt, op grond waarvan de rechter te Antwerpen bevoegd is.

Partijen hebben na verwijzing (in 2011) niets meer naar voren gebracht over een lopende procedure bij de rechtbank Antwerpen en de vragen rondom een gevoegde behandeling van het gehele geschil ten overstaan van die rechtbank. Het hof verwerpt reeds daarom het beroep op onbevoegdheid, voor zover het gaat om een gevoegde behandeling in Antwerpen. Daaruit volgt dat het beroep op onbevoegdheid ook moet worden verworpen wat betreft de thema’s tekortkoming, onrechtmatige daad (inclusief het gestelde persoonlijk ernstig verwijt), onbehoorlijk bestuur en schadevergoeding. Partijen zijn het erover eens dat de Nederlandse rechter in beginsel op deze terreinen bevoegd is, afgezien van de gevolgen van mogelijke relaties met een in Antwerpen lopende procedure.

Resteert de vordering tot vernietiging van de transacties (tegenstrijdig belang).

Het hof stelt wat betreft het thema tegenstrijdig belang voorop dat artikel 22, aanhef en onder b, Brussel I-Verordening van toepassing is (gezien het tijdstip van het instellen van de rechtsvorderingen in dit geding). Het gaat bij tegenstrijdig belang primair om het besluit van het bestuur van de vennootschap. Een handeling in strijd met de regels over tegenstrijdig belang leidt tot vernietigbaarheid van het besluit. Uit artikel 22, aanhef en onder b, Brussel I-Verordening volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om een oordeel te geven over het thema tegenstrijdig belang. Het beroep op onbevoegdheid faalt dus in zoverre.

Het hof overweegt wat betreft het toepasselijk recht dat partijen het erover eens zijn, naar het hof begrijpt, dat het Nederlandse recht van toepassing is op de door ME Beheer c.s. gestelde thema’s tekortkoming, onrechtmatige daad (inclusief het gestelde persoonlijk ernstig verwijt), onbehoorlijk bestuur en schadevergoeding. Dit zijn de grondslagen die het hof hiervoor heeft gehonoreerd.

Het hof laat de kwestie van het toepasselijk recht voor het overige onbesproken. Het gaat hier om de rechtskeuze in de transacties, voor zover het geschil de vernietiging van de transacties betreft. [geïntimeerden] heeft (in dit stadium, vele jaren na de aanvang van het debat) geen belang (meer) bij een (nadere) behandeling van zijn standpunten op dit punt. Het gevorderde wordt in zoverre niet toegewezen en [geïntimeerden] zal, gezien de vorderingen die wel worden toegewezen, toch in de proceskosten worden veroordeeld.

De grief in incidenteel hoger beroep ( [geïntimeerde 1] /Weva Consultants en [geïntimeerde 3] afzonderlijk, maar min of meer gelijkluidend) faalt. Het hof verwijst naar al het voorgaande. In deze grief ligt niets anders besloten dan de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen noodzaak zou zijn om de aandelen te verkopen. Dit onderwerp is hiervoor al uitvoerig behandeld. Het gaat er in de kern om dat er in de zomer van 2005 niet direct een noodzaak was om, zonder voldoende onderzoek en zonder voldoende overleg met alle betrokkenen, al op 9 augustus 2005 de transacties aan te gaan.

Het hof vat voor de goede orde de beoordeling hiervoor samen in de tabel waarin de grieven en de beslissing aan de orde komen.

Uit het voorgaande volgt dat het door [geïntimeerden] in reconventie gevorderde moet worden afgewezen.

Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordelen in beide instanties. M.E. Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Weva Consultants worden verwezen, welke kosten worden begroot op nihil aangezien niet is gesteld of gebleken dat Weva Consultants eigen kosten heeft gemaakt.

De deskundigen Van Heesbeen en Van Steensel hebben kosten gedeclareerd voor de mondelinge behandeling van 12 januari 2021. Deze kosten vallen niet onder het voorschot. Het hof zal op de voet van artikel 199 lid 2 Rv ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk een bevelschrift als na te melden uitspreken tot vergoeding van deze kosten.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008;

en opnieuw rechtdoende

verstaat dat STAK, [appellant 4] en [appellant 5] op goede gronden niet-ontvankelijk in hun vorderingen onder I en II zijn verklaard door het hof Arnhem in het arrest van 10 november 2009 en dat dit thema niet langer aan de orde is in het geding;

verklaart voor recht dat M.E. Beheer c.s. thans, na de teruglevering van de aandelen, niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde 3] op 9 augustus 2005;

verklaart voor recht dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in die vennootschappen zijn vanaf de teruglevering daarvan en verstaat dat de levering van de aandelen aan M.E. Beheer en Embo al heeft plaatsgevonden;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo door namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich aan de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer en Embo te vergoeden de door hun hiervoor bedoelde tekortkoming onderscheidenlijk onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het vallen der schade tot de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. op € 273,10 aan dagvaardingskosten, op € 248,00 aan griffierecht en op € 1.808,00 (conventie) en € 904,00 (reconventie) aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 71,80 aan dagvaardingskosten, op € 303,00 aan griffierecht, op € 32.907,50 aan kosten deskundigen en op € 2.682,00 (tot het arrest van het hof Arnhem) en € 16.503,00 (na verwijzing) aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 447,00 (tot het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden) en nihil (na verwijzing) aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt M.E. Beheer in de proceskosten van Weva Consultants, welke worden begroot op nihil;

beveelt op de voet van artikel 199 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van deze uitspraak door deskundigen Van Heesbeen en Van Steensel ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk voor een bedrag van:Van Heesbeen: € 952,88 inclusief btw;

Van Steensel: € 1.430,22 inclusief btw;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, W.J.J. Los en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2021.

griffier rolraadsheer

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellante 4],

5. [appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geintimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [woonplaats] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015, 26 juli 2016, 24 oktober 2017, 15 mei 2018 en 21 mei 2019 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 21 mei 2019 voortzetten.

Bij genoemd arrest heeft het hof wederom bepaald dat er een aanvullend voorschot diende te worden voldaan. Vervolgens heeft de deskundige Hoiting zijn rapport afgerond.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is bepaald dat arrest zal worden gewezen op grond van de overgelegde stukken.

Het hof roept in herinnering dat de deskundigen zijn benoemd ter beantwoording van vragen voor de beoordeling van grieven:- VI (Van Steensel en Hoiting, tussenarrest, 4.7.5);- VIII (in samenhang met IX) (Van Heesbeen, tussenarrest, 4.10);- en in het verlengde daarvan XI en verder in principaal appel.Grieven VI en VIII gaan over de overeenkomsten van 9 augustus 2005, het thema ernstig verwijt en in dit kader over het vastgoed in Duitsland.

Het hof heeft wat betreft grief VI de reden voor het onderzoek als volgt omschreven onder 4.7.1 en verder van het eerste tussenarrest.

M.E. Beheer c.s. beroept zich op art. 2:256 BW (oud) en stelt dat [geintimeerde 1] bij het aangaan van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een tegenstrijdig belang had. M.E. Beheer c.s. vindt dat M.E. Beheer B.V. daarom niet gebonden is aan die overeenkomsten.

Het hof heeft de maatstaf uiteengezet:

“4.7.3 De te beantwoorden vraag is of [geintimeerde 1] in augustus 2005 door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Het hof dient daartoe te onderzoeken of [geintimeerde 1] te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Bij een en ander moeten alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen. Het onderhavige beroep op art. 2:256 (oud) BW - waarbij het hof opmerkt dat de statuten van M.E. Beheer geen regeling bevatten die van dat artikel (of van art. 2:239 BW) afwijkt -, kan slechts slagen als een persoonlijk belang van [geintimeerde 1] in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [geintimeerde 1] dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende aandelentransactie had moeten onthouden. Hierbij kunnen M.E. Beheer en Embo niet volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd.

De inhoud van het begrip “tegenstrijdig belang” is onder art. 2:239 BW niet anders dan onder het voormalige art. 2:256 (oud) BW, zodat wat dat betreft het antwoord op de vraag of in deze zaak art. 2:239 BW dan wel art. 2:256 (oud) BW van toepassing is in het midden kan blijven.”

Het hof is in het eerste tussenarrest voorshands uitgegaan van de juistheid van drie stellingen van M.E. Beheer c.s. (ofschoon [geintimeerde 1] de laatste stelling betwist):

- [geintimeerde 3] en [geintimeerde 1] zaten tezamen in het bestuur van IJsselinvest;

- De certificaathouders hadden op 15 juli 2005 het vertrouwen in [geintimeerde 1] opgezegd en er werd een onderzoek naar de financiële administratie van M.E. Beheer aangekondigd;

- [geintimeerde 1] heeft gezegd dat hij bij de verkoop van de aandelen optrad als adviseur en directeur van de kopende partij én als zelfstandig bevoegd directeur van de verkopende partij M.E. Beheer.

Het hof heeft geoordeeld dat “M.E. Beheer en Embo op zich zelf beschouwd hun stelling dat sprake is geweest van tegenstijdig belang voldoende [hebben] geconcretiseerd”.

Het hof heeft vervolgens het verweer van [geintimeerde 1] over de liquiditeitspositie (slecht) en de koopprijs (reëel) voldoende geacht, indien deze feiten voldoende vast staan, “om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van tegenstrijdig belang”.

Daarom heeft het hof onderzoek naar de liquiditeitspositie geraden geoordeeld “naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005”.

Het hof heeft als achtergrond voor dat onderzoek gewezen op de mededeling van [geintimeerde 1] van 15 juli 2005 dat “de liquiditeitspositie van M.E. Beheer toentertijd slecht was, mede doordat de verkoop van garageboxen in België zeer sterk was gedaald”.

Het hof heeft verder gewezen op twee stukken van [geintimeerde 1] : een overzicht van 10 mei 2005 en een analyse per april 2005. In deze stukken staan gegevens over de financiële positie van de vennootschap destijds. Het hof heeft geoordeeld: “Indien deze gegevens juist zijn, vormen zij in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is.”

Het hof heeft het door M.E. Beheer c.s. overgelegde rapport van [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] , R.A. onvoldoende geacht voor een ander oordeel.

Het hof heeft uiteindelijk de volgende vragen geformuleerd (tussenarrest van 26 juli 2016):

Van Steensel

“a. welke onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”

Hoiting

“e. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] ) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

f. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

g. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld;

h. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”

Van Steensel heeft de volgende antwoorden gegeven:

Onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen:

Schuld Debiteur Onderwerp

€ 674.000 M.E. Beheer B.V. Pensioenfonds Embo

€ 800.000 Robex Deutschland Financiering aankoop percelen

PM M.E. Beheer B.V. Projectontwikkeling Duitsland en België

€ 467.000 M.E. Beheer B.V. Koop aandelen GTS

€ 176.000 M.E. Beheer B.V. Bedrijfsvoering

€ 98.000 M.E. Beheer B.V. Aflossing en rente -/- huuropbrengst [plaats 1]

Betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen:

Schuld Debiteur Onderwerp

[PM] M.E. Beheer B.V. Claim [geintimeerde 3] , [fase II] fase II

€ 258.000 M.E. Beheer B.V. Vennootschapsbelasting oude jaren

€ 833.000 M.E. Beheer B.V. Dividendbelasting in verband met uitdeling

Van Steensel heeft verder gemeld dat M.E. Beheer B.V. verwikkeld was in een aantal procedures, steeds als eisende partij. Van Steensel heeft een tabel bij zijn rapport gevoegd met cijfers over de maanden vanaf januari 2005 tot en met augustus 2005.

Van Steensel heeft kennelijk bedoeld dat er op 1 augustus 2005 een liquiditeitstekort was van € 2.516.000 en na aftrek van betwiste schulden € 806.000.

Hoiting heeft de volgende samenvatting van zijn antwoorden gegeven (blz. 6-7):

“De vragen van het Hof zijn gericht op het verkrijgen van inzicht in de liquiditeitspositie van M.E. Beheer rond augustus 2005. Primair is van belang te weten of sprake is van een zodanig benarde liquiditeitspositie dat de maatregelen die [geintimeerde 1] heeft genomen door het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 gerechtvaardigd zijn. Als dit het geval is, wil het Hof, kortweg, antwoord op de vraag of deze overeenkomsten een logische stap zijn gegeven de situatie, en of zij hebben bijgedragen aan een verbetering van de liquiditeitspositie.

De maatregelen die zijn genomen middels de overeenkomsten van 9 augustus 2005 zijn vergaand (laag op de ranglijst van mogelijke maatregelen) en zijn naar onze mening alleen te rechtvaardigen als sprake is van een zeer ernstige situatie, waarbij op korte termijn een faillissement dreigt en alle andere mogelijke maatregelen om een faillissement af te wenden zijn beproefd.

Wij hebben de liquiditeitspositie uitgewerkt in tabel 2. Zijdens [geintimeerde 1] wordt van iedere vordering, verplichting en schuld uitgebreid beschreven wat zijn visie is. Hierop wordt uitgebreid gereageerd door M.E. Beheer. Het gaat daarbij om onderwerpen als betwist, onbetwist, groepsniveau of vennootschappelijk, juridisch afdwingbaar of niet.

Deze discussie leidt de aandacht enigszins af van waar het in de kern om gaat. Er zijn substantiële verplichtingen en schulden, maar ook vorderingen. Er staan ‘geen deurwaarders op de stoep’. Management van vorderingen, verplichtingen en schulden biedt in ieder geval tijdelijk ruimte om te pogen tot een structurele oplossing te komen. Daarin is afwikkeling van de r/c schuld door de erven een belangrijk element. De erven hebben verklaard dat, indien zij bekend zouden zijn geweest met de door hen als zeer nadelig ervaren maatregelen van 9 augustus 2005, zij bereid en in staat zouden zijn geweest tot in ieder geval gedeeltelijke aflossing. Wij hebben geen reden daaraan te twijfelen. De erven zijn middellijk ook schuldeiser via pensioenfonds Embo (€ 674K). De mogelijkheid bestond verder een pand ( [locatie 1] ) te verkopen. In een uiterst geval, als door de Belastingdienst algehele aflossing van de r/c schuld zou worden geëist, zou geld kunnen worden vrijgemaakt om de dividendbelasting te voldoen. Een dergelijke opeising door de Belastingdienst zou echter niet de vorm hebben aangenomen van een vordering op de zeer korte termijn. Dergelijke vorderingen lopen via aanslagen en aanmaningen met termijnen en bezwaarmogelijkheden.

Onze conclusie is dat er op groepsniveau geen sprake is van een zodanige dreiging dat de maatregelen van 9 augustus 2005 gerechtvaardigd zijn. Er zijn andere, meer voor de hand liggende maatregelen mogelijk.

In het geval van een (tijdelijke) oplossing als hiervoor bedoeld, waardoor de overeenkomsten niet zouden zijn gesloten, blijft M.E. Beheer als groep verantwoordelijk voor de financiering van de Belgische en Duitse projecten. Wij wijzen er op dat wij geen onderzoek hebben verricht naar de mogelijkheden om aan deze financieringsverplichtingen te voldoen.

Voor de goede orde delen wij mede dat wij geen onderzoek hebben gedaan naar en/of uitspraak doen over de handelswijze van [geintimeerde 1] in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid.”

Hoiting heeft ter toelichting van deze conclusies in de eerste plaats een aantal correcties noodzakelijk geacht op de cijfers van Van Steensel. Hoiting heeft zijn kritiek als volgt toegelicht (blz. 19):

- het tijdsaspect ontbreekt (wanneer moet worden betaald / zal worden ontvangen);- niet alle vorderingen zijn opgenomen;

- een aantal posten is PM opgenomen;

- de banktegoeden van de Belgische vennootschappen ontbreken.

Hoiting heeft enkele posten toegevoegd aan de liquiditeitspositie (blz. 20-21):

- een onbetwiste vordering op [geintimeerde 3] : € 87.000;- een onbetwiste vordering op de erven in rekening courant: € 2,5 miljoen;- een mogelijk te betwisten schuld aan [geintimeerde 3] ;- een mogelijke vordering op [of te verrekenen schuld aan] [de schuldenaar 1] : € 280.746;

- onbetwiste schuld “pensioenfonds Embo” en “bedrijfsvoering”, totaal: € 948.000;

- betwiste schulden: [geintimeerde 3] en de Belastingdienst.

De liquiditeitspositie is volgens Hoiting per saldo € 1.781.000 en na aftrek van betwiste verplichtingen € 904.000 (blz. 21). Het “saldo liquide middelen” per 1 augustus 2005 bedraagt volgens Hoiting € 142.000 (blz. 20).

Hointing heeft nog opgemerkt (blz. 21):

“In de opstellingen van [geintimeerde 1] en Van Steensel wordt als het ware prematuur gekozen voor het oplossen / uit de weg gaan van alle problemen met de aandeelhouder / erven. [geintimeerde 1] heeft als bestuurder echter een eigen verantwoordelijkheid. Zijn taak is primair de continuïteit van de vennootschap(pen), niet de positie van de aandeelhouder / erven. (…)

In navolging van Van Steensel is door gebrek aan gegevens in bovenstaand overzicht geen rekening gehouden met de directe opeisbaarheid, en het dan optredende acute liquiditeitstekort. Zo lopen een aantal vorderingen al langere tijd, en is de schuld aan Embo pas later opgeëist. In feite is het direct dreigend tekort een bedrag van € 132.00 doordat de vrij beschikbare banktegoeden ad € 142.000 onvoldoende zijn om de lopende verplichtingen ad € 274.000 (lopende kosten en [plaats 1] ) te dekken. In die zin is het acute probleem, dat de op 9 augustus gesloten overeenkomsten zou kunnen rechtvaardigen, qua omvang beperkt.”

Hoiting heeft de volgende analyse en beantwoording gegeven van vraag E (blz. 23-24):

“Gegeven het karakter van de onderneming, een projectontwikkelaar, lijken vooral financieringsmanagement en het management van vaste activa mogelijke maatregelen. [geintimeerde 1] heeft vooral ingezet op de laatste categorie, verkoop van (financiële) vaste activa. Verkoop van ontwikkelingsprojecten heeft ‘dubbel’ invloed op de liquiditeitspositie:- Vaste activa worden te gelde gemaakt, en de opbrengsten dragen direct bij aan het banksaldo;- Aan projecten zijn voor ontwikkeling noodzakelijke uitgaven verbonden. Verkoop leidt er toe dat deze (veelal op redelijk korte termijn) te verrichten uitgaven niet langer noodzakelijk zijn.- Daartegenover staat dat geen resultaat meer wordt behaald op het project. Bij een correcte waardering, volgens de DCF-methode, is dit verwachte resultaat echter opgenomen in de waarderingsberekeningen die basis is voor de onderhandelingen bij verkoop.

(…)

M.E. Beheer is een projectontwikkelaar. Hiervoor is gesteld dat de op korte termijn te nemen maatregelen ter bevordering van de liquiditeit beperkt zijn. In deze zaak spelen echter een aantal materiële schulden en vorderingen, die moeten worden beoordeeld alvorens definitieve maatregelen te nemen. Een verantwoorde aanpak gaat uit van:- Niet betalen van verplichtingen die nog niet opeisbaar zijn:

a. r/c Pensioenfonds Embo

b. dividendbelasting ad € 833K

c. vennootschapsbelasting ad € 258K- Compensatie van schulden en vorderingen, alleen te bewerkstelligen als daar liquiditeitsverbetering uit volgt.

a. wij wijzen op de vordering op [de schuldenaar 1] ad € 280.746 die kan worden ingezet bij

onderhandelingen inzake Robex- Uitstel/afstel van betalingen die betwist zijn:

a. Claim [geintimeerde 3]- Incasso van onbetwiste vorderingen, te weten r/c vorderingen op (erven) [appellante 4] ad € 2,5 mln.

a. Door verkoop van het pand [locatie 1] zou een deel van de r/c vordering kunnen worden

voldaan- Streven naar incasso van (betwiste) vorderingen (start juridische of incassoprocedure)

a. Vordering [geintimeerde 3]

Bij deze aanpak ziet een liquiditeitsoverzicht er wezenlijk anders uit dan getoond door Van Steensel.

(…)

Wij hebben geen deugdelijke liquiditeitsplanning aangetroffen. [geintimeerde 1] meldt een reeks mogelijke, deels betwiste uitgaven, die op wisselende termijnen en met een onzekere mate van verplichting zullen moeten worden verricht. De reconstructie door Van Steensel is door de eerder genoemde redenen niet volledig en slecht bruikbaar.

Door het ontbreken van een liquiditeitsplanning heeft [geintimeerde 1] geen deugdelijke grondslag gehad voor zijn besluitvorming. [geintimeerde 1] lijkt rekening te houden met alle uitgaven, op korte termiin, op het niveau van de groep, de meest pessimistische / negatieve benadering. Dit is echter niet realistisch. Van Steensel heeft bijvoorbeeld ten aanzien van materiële posten zoals de vordering van [geintimeerde 3] en de af te dragen dividendbelasting geen zekerheid kunnen verkrijgen over het karakter (verplicht of niet, betwist of niet) en/of de termijn waarop betaling zou moeten plaatsvinden. Wij achten deze posten echter niet onbetwist. Ook is geen sprake van verplichtingen die op korte termijn zouden moeten worden voldaan.(…)Primair geldt dat wij de liquiditeitspositie niet beoordelen als onvoldoende. Indien daar anders over zou worden geoordeeld, zijn er andere maatregelen die meer voor de hand liggen dan de overeenkomsten van 9 augustus 2005.”

Hoiting heeft bij zijn beantwoording van vraag F wat betreft de verkoop van Robex opgemerkt (blz. 27): “Naar onze mening zou liquidatie van Robex om daarmee de schuld aan M.E. Beheer af te lossen een betere strategie geweest zijn.”

Hoiting werkt vervolgens “op basis van door [geintimeerde 1] aangeleverde gegevens” een alternatieve afwikkeling van de verkoop van Robex uit (“Best Case” en “Worst Case”, kennelijk uitgaande van liquidatie van Robex). Het verschil tussen de Best Case en de Worst Case is kennelijk afhankelijk van de al dan niet succesvolle onderhandelingen over het stopzetten of afronden van lopende projecten van Robex. Hoiting heeft geschreven (blz. 28-30):

Best Case

“Na afwikkeling ontvangt M.E. Beheer haar volledige vordering, en behoudt een GmbH met een kaspositie van € 233K (eigen vermogen). In totaal gaat M.E. Beheer er in liquiditeit € 1.927K + € 233K = € 2.160K op vooruit (afgezien van belastingen op de stijging van de waarde van het vastgoed).In de door [geintimeerde 1] gevolgde variant (…) ontvangt M.E. Beheer (naast vastgoed ad € 994K) in liquiditeit € 550k, en houdt een vordering ad € 250K.Het verschil bedraagt € 2.160K -/- € 550K = € 1.610K (nadelig). Bij beoordeling van de vordering als liquiditeit is het verschil € 2.160K -/- € 800K = € 1.360K (nadelig).”

Worst Case

“Na afwikkeling ontvangt M.E. Beheer € 1.360K op haar vordering. De GmbH toont een restschuld ad € 621K en een negatief eigen vermogen tot hetzelfde bedrag.In de door [geintimeerde 1] gevolgde variant (…) ontvangt M.E. Beheer (naast vastgoed ad € 994K) in liquiditeit € 550k, en houdt een vordering ad € 250K.Het verschil bedraagt € 1.306 -/- € 550K = € 756K (nadelig). Bij beoordeling van de vordering als liquiditeit is het verschil € 1.306K -/- € 800K = € 506K (nadelig).

In beide scenario’s is sprake van een gunstiger effect op de liquiditeitspositie van M.E. Beheer dan in de door [geintimeerde 1] gekozen afwikkeling. Als wordt uitgegaan van een gemiddelde van beide scenario’s ontvangt M.E. Beheer € 1.733K, 90% van haar vordering op Robex.”

De conclusies wat betreft Robex zijn volgens Hoiting (vragen F, G en H, blz. 31-34):

“Uit de analyse van de Robex-transactie volgt dat de gekozen afwikkeling de liquiditeitspositie niet heeft verbeterd. M.E. Beheer heeft een tot de liquiditeitspositie behorende korte vordering van € € 1,9 mln op Robex. Deze kan betrekkelijk eenvoudig liquide gemaakt worden, waarbij afhankelijk van de strategie (vrijwel) het hele bedrag kan worden gerealiseerd. In de overeenkomst van 9 augustus 2005 is sprake van een ontvangst liquide middelen van slechts € 550K, de resterende koopsom wordt geleend aan [geintimeerde 3] . Verder behoudt M.E. Beheer vastgoed (met een waarde volgens [geintimeerde 1] ad € 994K; waarde volgens deskundige Van Heesbeen € 350K).”

“Robex: de overeenkomst houdt in de verkoop van een (vordering op) een dochteronderneming. Deze vorm van actie heeft een lage plaats op de rangorde. Er zijn meerdere maatregelen die moeten worden beproefd voor tot een dergelijk besluit wordt overgegaan. De casus-specifieke maatregelen bieden ruime mogelijkheden om tot een verbetering van de liquiditeitspositie te komen.”

“Uit de analyse in par. 6.3.1 hiervoor blijkt dat de overeenkomst inzake Robex niet tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs is gesloten. In de door [geintimeerde 1] opgestelde overzichten wordt € 350K opgevoerd als verplichtingen richting [de schuldeiser 2] cs. Deze verplichting is niet onderbouwd. M.E. Beheer heeft aanzienlijk moeten afboeken op de deelneming en de vordering op de deelneming. In de gepresenteerde alternatieve afwikkelingen is hiervan in mindere mate / geen sprake.”

Hoiting heeft bij zijn beantwoording van vraag F wat betreft de verkoop van IJsselinvest opgemerkt (blz. 30-31):

“IJsselinvest is een projectontwikkelingsmaatschappij. Kenmerk daarvan is dat grote uitgaven moeten worden verricht alvorens een gereedgekomen project kan worden verkocht (in uitzonderingsgevallen kan door betalingsregelingen met leveranciers en kopers de liquiditeitsbehoefte worden beperkt of zelfs tot een liquiditeitsoverschot leiden; bijvoorbeeld, de Belgische vennootschappen houden banktegoeden aan met een substantieel saldo ad € 699K per 1 augustus 2005). Verkoop van een dergelijke dochteronderneming leidt dan ook doorgaans tot een verbetering van de liquiditeitspositie door twee componenten:- — De verplichtingen samenhangend met de projectontwikkeling worden overgedragen;- Er wordt een koopsom gerealiseerd, waarin tevens een te onderhandelen vergoeding voor de verwachte projectwinst is opgenomen (vaak is wel langlopende financiering aanwezig die alsdan moet worden afgelost).

In dit geval levert de component koopsom geen liquiditeitsverbetering op:- Er is geen sprake van onderhandelingen waarbij een deel van projectwinst in de koopsom wordt

begrepen. Er is verkocht tegen € 400K.- De koopsom wordt verrekend met een betwiste vordering van de koper.

Door de verkoop vervallen ook de verplichtingen om het project te financieren. Het is niet duidelijk wat hiervan het effect is op de liquiditeitspositie. De Belgische vennootschappen houden banktegoeden aan met een saldo van € 699K per 1 augustus 2005. Er is geen deugdelijke planning overgelegd waaruit de ontwikkeling van het saldo blijkt (om die reden heeft Van Steensel de verplichtingen opgenomen als PM). Het is niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld het project [de vennootschap] het stadium heeft bereikt waarbij van kopers ontvangen termijnen de lopende projectuitgaven (geheel of gedeeltelijk) dekken.”

De conclusies wat betreft IJsselinvest zijn volgens Hoiting (vragen F, G en H, blz. 31-34):

“Het effect is niet duidelijk door het ontbreken van een deugdelijke liquiditeitsplanning. De liquiditeit wordt enerzijds verbeterd doordat verplichtingen tot uitgaven voor ontwikkeling worden overgedragen. Anderzijds zijn er substantiële banktegoeden en bestaat de mogelijkheid dat projecten (geheel of gedeeltelijk) zelf financierend zijn door van kopers ontvangen termijnbetalingen.

Belangrijk onderdeel van de transactie inzake de aandelen lJsselinvest is dat er een verrekening plaatsvindt met een betwiste schuld aan [geintimeerde 3] . In een situatie van liquiditeitskrapte is een dergelijke verrekening niet wenselijk / wijselijk.

De beschikbare gegevens zijn onvoldoende om het totale effect te bepalen.”

“IJsselinvest: Ook hier is sprake van een verkoop van een (vordering) op een dochteronderneming. Er zijn meerdere maatregelen die moeten worden beproefd voor tot een dergelijk besluit wordt overgegaan. De casus-specifieke maatregelen bieden ruime mogelijkheden om op andere wijze tot een verbetering van de liquiditeitspositie te komen.”

“Er is een groot verschil tussen de beide indicatieve waarden [van de aandelen; [bedrijf 1] : € 880.753 negatief; en [bedrijf 2] : € 3.016.788]. Wij kunnen op basis van de ons beschikbare gegevens geen economische waarde bepalen. Wij gaan er wel van uit dat de waarde in de visie van [geintimeerde 3] hoger was dan de (door M.E. Beheer betwiste) overeengekomen € 400.000. Indien de waarde volgens [geintimeerde 3] lager dan € 400.000 zou zijn geweest, zou geen transactie hebben plaatsgevonden.”

Het hof heeft als onderdeel van al het voorgaande ook de deskundige Van Heesbeen benoemd. Het gaat bij dit onderzoek om grief VIII en het vastgoed in Duitsland. Het hof heeft wat de achtergrond betreft overwogen dat [geintimeerde 1] , volgens M.E. Beheer c.s., een ernstig verwijt kan worden gemaakt “omdat Robex voor een veel te lage prijs aan IJsselinvest is verkocht”.

Het hof heeft de maatstaf in dit kader omschreven (eerste tussenarrest, 4.10):

“Het hof stelt ook hier voorop dat de vraag of de beslissing om de betreffende verkoopovereenkomst te sluiten een juiste is geweest om (mede) het gestelde liquiditeitstekort op te heffen, aan de deskundige zal worden voorgelegd. Het hof zal in het hierna volgende alleen oordelen over de vraag of de verkoopprijs zodanig laag is geweest dat [geintimeerde 1] daarmee art. 2:9 lid 1 BW heeft overtreden. Het hof stelt hierbij voorop dat een bestuurder op grond van genoemd artikel slechts aansprakelijk is indien sprake is van een onmiskenbare duidelijke tekortkoming en/of indien geen redelijk denkend bestuurder onder gelijke omstandigheden op die wijze zou hebben gehandeld. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). (…)

M.E. Beheer en Embo hebben wel taxatierapporten overgelegd waaruit blijkt dat het aan haar verkochte onroerend goed in het kader van deze transactie aanmerkelijk minder waard was dan waarvoor het aan hen is verkocht (producties 10 en 11 memorie van grieven). Robex verkocht de onroerende zaken te [plaats 2] en [plaats 3] aan M.E. Beheer en Embo voor respectievelijk € 175.000,- en € 819.275,- (in totaal € 994.275,-), maar uit die rapporten blijkt dat de woning te [plaats 2] € 81.000,- waard was/is en de percelen grond in [plaats 3] € 385.000,-. In totaal dus slechts € 466.000,-. [geintimeerde 1] heeft beide taxatierapporten gemotiveerd betwist. Het komt het hof geraden voor om wat dit betreft een taxateur te benoemen ten einde de vraag te beantwoorden welke waarde de betreffende onroerende zaken hadden in augustus 2005.”

Het hof heeft in het tussenarrest van 26 juli 2016 de volgende vragen geformuleerd:

Van Heesbeen

“1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 3] omstreeks augustus 2005?

3. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 1] Sachverstandigenburo per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 11 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 81.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 175.000,-?

4. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 3] (productie 10 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 819.275,-?

5. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?”

Van Heesbeen heeft de volgende antwoorden gegeven:

“Bij arrest d.d. 26 juli 2016 heeft het gerechtshof aan deskundige de volgende vragen gesteld.

In dit hoofdstuk worden de vragen separaat beantwoord aan de hand van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken.

1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige de waarde per peildatum

bepaald op € 80.000,00.

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 3] omstreeks augustus 2005?

Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige de waarde per peildatum bepaald op € 270.000,00.

3. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 1] Sachverstandigenburo per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 77 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa €87.000,- en de door ME. Beheerc.s. betaalde prijs van €775.000,-?

Deskundige heeft met de Duitse deskundige het taxatierapport van [de taxateur 1] beoordeeld. Uit het waardeoordeel van deskundige valt af te leiden dat het waardeoordeel van [de taxateur 1] in de juiste lijn zit. Voor wat betreft het verschil tussen de getaxeerde waarde en de betaalde prijs merkt deskundige op dat hij geen inzicht heeft gekregen over hoe de waarde van € 175.000,00 is bepaald. Dit verschil kan deskundige dan ook niet verklaren. Wel is deskundige van mening dat de waarde van € 175.000,00 niet aansluit bij de markt op de peildatum.

4. Wat is uw oordeel over de door [de taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 3] (productie 70 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 879.275,-?

Deskundige heeft in samenspraak met de Duitse deskundige het taxatierapport van [de taxateur 2] beoordeeld. Deskundige stelt vast dat [de taxateur 2] bij zijn taxatie zijn waarden heeft gebaseerd op de Bodenrichtwerte. Deskundige acht deze werkwijze juist. In de wijze waarop de Bodenrichtwerte zijn toegepast verschilt deskundige enigszins van de gehanteerde waarden in het taxatierapport, maar dit betreffen minimale verschillen. Deskundige is van mening dat de waarde uit het taxatierapport van [de taxateur 2] een goed inzicht geeft van de marktwaarde op de peildatum, die mogelijk zelfs nog aan de hoge kant is.

De betaalde prijs van € 819.275,00 is de waarde die destijds is bepaald door [geintimeerde 1] . Hij is hierbij uitgegaan van prijzen per m2 die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen. Er is hierbij uitgegaan van prijzen variërend van € 5,00 tot € 40,00 per m2. Het grote verschil in waarde wordt met name veroorzaakt door het hanteren van hogere vierkantemeterprijzen dan uit de Bodenrichtwerte en vergelijkingstransacties blijkt. Ter vergelijking: bij het vaststellen van de betaalde prijs is voor de betere grondstukken een prijs van €40,00 per m2 gehanteerd, een verschil van €20,00 per m2 met de waarde voor ontsloten percelen zoals blijkt uit de Bodenrichtwerte.

Het grootste verschil ontstaat echter in de waarde die is gehanteerd voor de percelen grasland en bos (kadastrale percelen [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] ). Bij het bepalen van de betaalde prijs is rekening gehouden met een verwachtingswaarde waardoor een vierkantemeterprijs is bepaald van € 7,00. Deskundige heeft hierover overleg gehad met de Duitse deskundige. Samen zijn zij van mening dat deze waarde te hoog is vastgesteld. De ontwikkelpotentie van het park was in 2005 al sterk teruggelopen. Dit uit zich mede in het feit dat het restaurant en bijbehorende voorzieningen al niet meer in gebruik waren. Als er al sprake was van verwachtingswaarde op de groenpercelen dan

zit deze verwachting er puur in dat de percelen mogelijk verkocht konden worden aan de eigenaren van buurpercelen voor het vergroten van hun tuin. Deskundigen zijn van mening dat de verwachtingswaarde dan ook niet moet worden afgeleid van het potentiële gebruik als bouwkavel. Deskundigen achten een waarde van maximaal € 2,00 per m2 meer in de rede.

Reactie [geintimeerden c.s.]

In het voorgaande wordt aangegeven dat de heer [geintimeerden c.s.] destijds zou zijn uitgegaan van prijzen per vierkante meter die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen en dat er daardoor een groot verschil met de Bodenrichtwerte zou zijn ontstaan. [geintimeerden c.s.] stelt dat dit niet juist is en dat de Bodenrichtwerte altijd in ogenschouw is genomen bij de vaststelling van de (ver)koopprjs. Uitgaande van de Bodenrichtwerte zou de totale waarde van de percelen in [plaats 3] uitkomen op € 809.000,00, terwijl de verkoopprijs is vastgesteld op € 819.275,00.

Reactie deskundigen

Met betrekking tot de reactie verwijzen deskundigen naar de memo van de heer [geintimeerde 1] , gedateerd 19 januari 2017, die de heer [geintimeerde 1] tijdens de bijeenkomst op 19januari 2017 heeft overlegd aan deskundige. Hierin is het volgende opgenomen:

In de berekening van 2005 die ten grondslag ligt aan de overdracht van de grondstukken [de grondstukken] door Robex Deutschland GmbH aan Embo Vastgoed BV ben ik destijds uitgegaan van prijzen per m2 die Robex bij verkoop minimaal wenste te ontvangen. De prijzen zijn omstreeks 2003/2004 in samenspraak met [appellante 4] op basis van een Duitse kadastrale tekening van het gebied bepaald.

In het ontsloten gebied waren dit prijzen die afhankelijk van de ligging van het grondstuk varieerden van € 5 per m2 tot € 40 per ml , Voor het onontsloten was dit een prijs van € 7 per m2, In mijn berekening was de waaide van alle grondstukken samen € 819.275. Uit het voorgaande blijkt dat bij het bepalen van de verkoopprijs is afgeweken van de Bodenrichtwerte. Er wordt gesteld dat op basis van de Bodenrichtwerte de waarde van de percelen zou uitkomen op € 809.000,00. Al eerder in dit rapport is toegelicht dat de Bodenrichtwerte geen indicatie geven van de marktwaarde en dat van de

Bodenrichtwerte mag worden afgeweken om de marktwaarde te bepalen.

Deskundigen zien geen aanleiding om de taxatie op dit punt aan te passen.

Reactie [geintimeerden c.s.]

stelt dat het argument dat de ontwikkelpotentie in 2005 al sterk was teruggelopen pertinent onjuist is. [geintimeerden c.s.] geeft aan dat de ontwikkelpotentie van het park eenmalig is gedaald in augustus 1994 toen het Kernkraftwerk [Kernkraftwerken] in [plaats 3] werd afgesloten. Vanaf 1998 is de ontwikkelingspotentie niet gedaald zoals uit de grafiek op blz. 16 van het conceptadvies blijkt. Met de daling van de ontwikkelingspotentie is reeds rekening gehouden bij het vaststellen van de toenmalige Bodenrichtwerte. Per 1 januari 2006 bedroegen de Bodenrichtwerte voor ontsloten grondstukken € 20,00 per vierkante meter en € 10,00 voor niet-ontsloten grondstukken. Bij deze prijzen is reeds rekening gehouden met de ontwikkelingen in de jaren voorafgaand aan 2006 omdat deze Bodenrichtwerte zijn gebaseerd op gerealiseerde prijzen in hetzelfde park in de jaren

voor 2006.

Reactie deskundigen

Zoals al eerder opgemerkt zijn deskundigen van mening dat de Bodenrichtwerte geen inzicht geven in de marktwaarde. Het wordt puur gebruikt als indicatie van de grondwaarde. Deze worden niet jaarlijks opnieuw vastgesteld en houden beperkt rekening met eventuele marktontwikkelingen. Wanneer de Bodenrichtwerte een bepaalde grondwaarde-indicatie geeft en deze door de markt niet betaald wordt, zou dit impliceren dat de Bodenrichtwerte niet kloppen. Zoals de naam al doet vermoeden geven de Bodenrichtwerte een te hanteren richtlijn. Het is vervolgens aan de taxateurs om per onroerende zaak op basis van de specifieke kenmerken hiervan een waarde toe te kennen. Bodenrichtwerte hebben geen bindende werking.

Het feit dat er door deskundigen gesproken wordt over de teruggelopen ontwikkelingspotentie blijkt alleen al uit dat het park nog niet volledig is ontwikkeld. De transacties van grondstukken op het park waren in 2005 al sterk terug gelopen. Om deze reden zijn deskundigen van mening dat de markt voor het verder ontwikkelen van de locatie niet meer dusdanig was, dat hiervoor een hoge waarde

wordt betaald.

[geintimeerden c.s.] verwijst naar de grafiek in paragraaf 4.3. Deskundigen hebben hiermee de ontwikkeling in grondwaarde van landbouwgrond willen aanduiden. Deze grafiek geeft geen weergave van de ontwikkelpotentie van Roggenthal.”

M.E. Beheer c.s. heeft bij memorie na deskundigenberichten (31 blz.) zeven producties overgelegd, inclusief het aan Van Steensel gestuurde commentaar (41 blz., productie 4) en het aan Hoiting gestuurde commentaar (18 blz. en zes bijlagen, productie 5). M.E. Beheer c.s. spreekt haar verontwaardiging uit over enkele aspecten van de onderzoeken (vooral het onderzoek van Van Steensel) en gegevens die volgens haar door [geintimeerden c.s.] zijn verzwegen, maar zij benadrukt dat de uitkomst de juistheid van haar standpunten bevestigt. De conclusies hadden volgens haar veel duidelijker moeten zijn. M.E. Beheer c.s. vindt vooral dat Van Steensel en Hoiting zich hadden moeten beperken tot de liquiditeitspositie van M.E. Beheer B.V., zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen.

M.E. Beheer c.s. ziet als “bottom line” (memorie, blz. 4):

- dat de overeenkomsten niet tot enige liquiditeit hebben geleid;- dat in de kern een groot deel van de activiteiten is verkocht aan [geintimeerde 3] voor € 400.000 – een onzakelijke prijs die ook nog met een betwiste tegenvordering is verrekend en dus niet ontvangen, waarbij [geintimeerde 3] zelfs ongeveer € 100.000 “toe” heeft gekregen;- dat de vordering van M.E. Beheer B.V. op Robex met twee kunstgrepen is afgewaardeerd: M.E. Beheer B.V. heeft vastgoed (waarde: € 350.000) gekocht voor € 994.275 en de restantvordering (€ 969.077,36) is daarna afgewaardeerd tot € 800.000, aldus M.E. Beheer c.s.

M.E. Beheer c.s. heeft nog enkele opmerkingen wat betreft de vorderingen en schulden:- de rekening-courantvordering op de erven (€ 2,5 miljoen) is betwist;

- de schuld voor dividendbelasting was niet urgent;

- [onroerend goed] Onroerend Goed B.V. had een vordering op [appellante 4] (dochter): € 76.250;

- de onbetwiste schuld aan pensioenfonds Embo was een interne vordering (dit is het pensioenfonds van [appellante 5] ), dus niet urgent op korte termijn;

- de schuld voor lopende bedrijfsvoering moest lager zijn dan € 176.000 omdat dit bedrag deels na 9 augustus 2005 verschuldigd was, een aantal vorderingen van de erven (€ 69.678,19) niet werd opgeëist en [geintimeerde 1] zelf vorderingen had (€ 53.996,26) (tegenstrijdig belang);

- voor schulden tot € 73.770,14 was op 9 augustus 2005 niet eens een factuur ontvangen;

- de Belgische banktegoeden gelden als liquiditeit.

M.E. Beheer c.s. benadrukt dat IJsselinvest een groot deel van haar rekening-courantschuld aan M.E. Beheer B.V. heeft betaald (met beschikbare banktegoeden of verkregen bankfinanciering), maar dat dit volgens M.E. Beheer c.s. niets te maken had met de overeenkomsten. Die schuld bestond toch al. De financiering had kennelijk ook zonder de overeenkomsten kunnen worden verkregen, aldus M.E. Beheer c.s.

[geintimeerden c.s.] heeft bij memorie na deskundigenberichten (50 blz.) 35 producties overgelegd, inclusief brieven aan Van Steensel (producties 7 en 8). [geintimeerden c.s.] spreekt haar verontwaardiging uit over enkele aspecten van de onderzoeken en gegevens die volgens haar door M.E. Beheer c.s. zijn verzwegen. De uitkomst van het onderzoek van Hoiting is volgens [geintimeerden c.s.] niet bruikbaar (omdat het niet is gebaseerd op het rapport van Van Steensel); het rapport van Van Steensel is daarentegen wel bruikbaar, aldus [geintimeerden c.s.]

[geintimeerden c.s.] heeft enkele concrete opmerkingen:

(1) Van Steensel toont aan dat er rond 1 augustus 2005 sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort. De benadering van Hoiting is niet praktisch uitvoerbaar omdat M.E. Beheer B.V., indien zij zou stoppen met financieringen voor dochters, vele miljoenen investeringen in deelnemingen verliest. De schulden aan Robex en de Belgische deelnemingen vloeien voort uit financieringsverplichtingen van M.E. Beheer B.V. tegenover [de schuldeiser 1] / [geintimeerde 3] in ruil voor een hoge rente en 50% winstaandeel.

(2) [geintimeerden c.s.] gaat als volgt in op de concrete posten in de liquiditeitsoverzichten van Van Steensel en Hoiting.

(a) Het verschil tussen de liquiditeitspositie volgens Van Steensel dan wel volgens Hoiting is te herleiden tot drie posten: vordering op de erven, vordering op [geintimeerde 3] en schuld dividendbelasting. Van Steensel telt deze twee vorderingen niet mee als liquiditeit en hij telt de dividendbelasting wel mee als schuld. Hoiting doet het omgekeerde (memorie, 4.2.49).

Erven, [geintimeerde 3] , fiscus

(b) De claim op de erven was oninbaar. De erven hadden onvoldoende middelen om € 2,5 miljoen af te lossen (Hoiting spreekt over aflossing van enige honderdduizenden) en zij waren ook niet bereid tot aflossing (zoals blijkt uit overleg tussen [geintimeerde 1] en de erven in mei en juni 2005). [geintimeerde 1] heeft de erven gewaarschuwd dat “belangrijke beslissingen” moesten worden genomen “over het te voeren beleid van de vennootschap in de nabije toekomst” (memorie, productie 4: fax van 15 juni 2005). [geintimeerde 1] heeft gezegd dat “indien er geen liquiditeit en zekerheden vanuit het privévermogen van de erven wordt verstrekt verkoop van bepaalde activa van ME Beheer B.V. c.s. niet uit te sluiten is” (memorie, 4.2.27). Het huis in [plaats 4] was niet beschikbaar als zekerheid in verband met de hoge hypotheek van Fortis (het pand [locatie 1] [plaats 5] , van de dochter, was een andere zaak). [geintimeerde 1] heeft de waarschuwingen herhaald tijdens de vergadering van certificaathouders van de STAK van 15 juli 2005. De erven wilden eerst een onderzoek doen door een fiscalist en/of accountant (uiteindelijk [de deskundige aan de zijde van appellanten c.s.] ) alvorens enige beslissing te nemen.

(c) De claim op [geintimeerde 3] was niet inbaar: [geintimeerde 3] had een tegenvordering. [geintimeerde 1] was aanwezig bij een gesprek toen [appellante 4] toezegde de claim van [geintimeerde 3] (€ 619.000) te betalen en een advocaat heeft de kansen voor M.E. Beheer B.V. als slecht ingeschat.

(d) De fiscale schuld in verband met de rekening-courant van de erven was wel urgent en niet te managen. Het lag voor de hand dat de Belastingdienst vrij snel na de beantwoording van de brief van 26 april 2005 zou overgaan tot het opleggen van een aanslag vennootschapsbelasting over 2003, waardoor deze belastingen een kortlopende verplichting waren. De inspecteur heeft bij brief van 26 april 2005 gedreigd een bedrag als dividend aan te merken (mogelijk in totaal € 833.000, omdat de rekening-courantschuld in 2005 € 2,5 miljoen was) als er geen goed voorstel kwam voor aflossing en zekerheidstelling. M.E. Beheer B.V. heeft zich ook bij vaststellingsovereenkomst verbonden tot aflossing na verkoop van de woonboulevard (die al was verkocht). De heer [appellante 4] had onvoldoende middelen om zekerheid te stellen. Het pand aan de [locatie 1] heeft lang te koop gestaan maar is niet verkocht.

(e) De schuld aan het pensioenfonds Embo (€ 674.000) was wel urgent omdat dit kan leiden tot meer belastingschulden: de Belastingdienst zou zich op het standpunt kunnen stellen dat sprake was van afkoop van pensioen.

Overige schulden

(f) De lopende verplichtingen bedrijfsvoering bestonden uit kortetermijnverplichtingen (€ 176.000; huur kantoor, advies, onderhoud).

(g) Onbetwiste schulden aan Robex bedroegen € 800.000 en € 200.000 voor financiering voor projecten.

Geen overige vorderingen/middelen

(h) De vorderingen op [de schuldenaar 1] en [de schuldenaar 2] staan in de jaarrekeningen van M.E. Beheer B.V. (2003 en 2005, na ontslag [geintimeerde 1] ) als oninbaar.

(i) De banksaldi van de Belgische deelnemingen stonden niet vrij ter beschikking. De liquiditeit van NV [de vennootschap] stond niet vrij ter beschikking in verband met lopende verplichtingen van die vennootschap voor projecten ((ook) na 2005). [geintimeerde 3] zou als bestuurder nooit akkoord zijn gegaan met afroming van banktegoeden van NV [de vennootschap] omdat dat de succesvolle afronding van de projecten in gevaar zou brengen.

(j) De vordering van M.E. Beheer B.V. op IJsselinvest was niet inbaar (en is daarom ook door Hoiting niet meegenomen als liquiditeit).

Overige opties (afwikkeling Robex, zie Hoiting)

(k) [de schuldeiser 1] en [de schuldeiser 2] zouden nooit akkoord gaan met een beslissing om bouwprojecten van Robex stop te zetten (memorie, 4.3.37). Het zou niet zijn gelukt om [de schuldeiser 1] een schuld van [de schuldenaar 1] te laten betalen (alleen maar omdat zij een relatie hadden).

(l) De activa van Robex zouden medio 2005 veel minder hebben opgebracht dan het bedrag van € 1.650.000 op de liquidatiebalans van Hoiting (de bouw lag al lang stil, iedereen wist door onbetaalde leveranciers dat Robex geen geld had en kopers van appartementen dreigden met claims) (memorie, 4.3.38).

(m) Daarbij komt dat Hoiting een denkfout maakt: hij telt het vastgoed [plaats 3] en [plaats 2] mee voor € 994.000 als opbrengst bij de best-case-liquidatie, maar hij ziet over het hoofd dat de werkelijke opbrengst € 800.000 plus dat vastgoed was (dus € 800.000 + € 994.000); dan is het nadeel € 994.000 lager. Het best-case-scenario zou dus slechter zijn dan de werkelijke uitkomst (memorie, 4.3.43).

Slot

(n) Liquiditeitsplanningen zijn opgemaakt, maar [geintimeerden c.s.] had geen toegang tot de administratie na het arrest van het hof Arnhem in 2009.

(o) Het verschil tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wordt grotendeels verklaard doordat [bedrijf 1] de investeringen van M.E. Beheer B.V. meetelt, en [bedrijf 2] niet.

(3) [geintimeerde 1] had in 2005 te maken met een complexe situatie, zoals blijkt uit het volgende.

(a) Het pand in [plaats 1] was medio 2005 een groot commercieel risico (hoge kosten, risico dat de enige huurder vertrekt, zoals later is gebeurd) (memorie, blz. 30).

(b) M.E. Beheer B.V. heeft eind april/begin mei 2005 meer aandelen City Controls (GTS) gekocht voor een lage prijs van € 467.667 met middelen uit Robex en IJsselinvest. In 2005 moest M.E. Beheer B.V. uit de deelnemingen middelen halen voor aandeelhoudersbijdragen voor GTS na aardbevingen (bijvoorbeeld totaal in 2005: € 270.000, memorie, blz. 31, waarvan € 220.000 met toestemming van [appellante 4] in de periode februari-april 2005). Indien M.E. Beheer B.V. de toegezegde bijdragen niet zou verstrekken, zou dit leiden tot het verlies van de totale investering, op de balans voor € 2,75 miljoen. M.E. Beheer B.V. moest in 2005 rekening houden met meer verzoeken om bijdragen. [geintimeerde 1] heeft in de eerste helft van 2005 gesproken met potentiële kopers, maar beide kandidaten haakten af.

(c) M.E. Beheer B.V. had zich verplicht tot financiering van Robex en de Belgische deelnemingen en Robex had in januari 2005 verplichtingen van ongeveer € 800.000 ( [locatie 2] ). [de schuldeiser 1] en [de schuldeiser 2] hadden al een advocaat in de arm genomen omdat Robex niet betaalde. Indien Robex niet zou betalen, zou er een lange procedure volgen, met het risico dat Robex failliet zou gaan, waarna M.E. Beheer B.V. haar substantiële vordering (€ 1.752.662 medio 2005) zou moeten afschrijven ten laste van de winst.

(d) M.E. Beheer B.V. had andere verplichtingen met betrekking tot de projecten in de Belgische deelnemingen, zoals een borgstelling van € 2,5 miljoen voor Fortis ( [locatie 3] ) en € 500.000 geblokkeerd creditgeld ( [locatie 3] ) (lening aankoop pand), een schriftelijk vastgelegde verbintenis voor een lening van Fortis ( [locatie 4] ) (€ 1.732.000 per 19 augustus 2005) en een borgstelling van € 1,25 miljoen ( [de vennootschap] ) (memorie, blz. 33). De verkoop van garageboxen ( [locatie 4] ) genereerde geringe liquiditeit omdat het grootste deel van de omzet naar Fortis ging. De verkoop stokte in november 2005, er was een voorziening van € 300.000 voor een naheffing registratierecht, er moest rekening worden gehouden met vennootschapsbelasting van 34% (verschil opbrengst en kosten) en er werden meer boxen in de omgeving gebouwd (door een concurrent).

(e) [de vennootschap] moest geld reserveren voor kosten infrastructuur (€ 1,25 miljoen) en er kwamen restauratiekosten van € 377 .263 bij.

(f) Dit was dus de situatie in 2005. Bankfinanciering was niet mogelijk.

(4) [geintimeerde 1] kon niet anders beslissen dan tot verkoop van de Belgische deelnemingen en Robex, waardoor (i) € 2.846.439, € 382.609 en € 550.000 werd overgemaakt naar M.E. Beheer B.V. en Embo Vastgoed voor de prijs van (feitelijk) de vordering op de Belgische deelnemingen en de vordering op Robex, (ii) allerhande garanties en verplichtingen in de Belgische deelnemingen vervielen en geblokkeerd creditgeld en borgstellingen vrijkwamen en (iii) commerciële risico’s vervielen, zoals de verkoop van appartementen ( [de vennootschap] ) en de projecten [locatie 3] en [locatie 4] (memorie, blz. 35-36). De vordering van M.E. Beheer B.V. op IJsselinvest was oninbaar, maar is toch grotendeels betaald door de overeenkomsten van 9 augustus 2005 (de hiervoor genoemde bedragen van € 2.846.439 voor M.E. Beheer B.V. en € 382.609 voor Embo pensioenfonds). Dit is een groot voordeel van deze overeenkomsten.

(5) Zie 21.19 hiervoor wat betreft de deskundige Van Heesbeen (memorie, blz. 36 en verder).(a) [geintimeerden c.s.] vindt dat de prijzen die zijn bepaald en betaald, marktconform, niet onredelijk en verklaarbaar zijn.(b) Van Heesbeen had een Duitse Gutachter moeten inschakelen in plaats van een Nederlandse makelaar ( [makelaar] ).(c) Een groot deel van de grond is bouwgrond, geen weide- en bosgebieden (Van Heesbeen heeft dit niet gezien).(d) Van Heesbeen had de Bodenrichtwerte moeten volgen.(e) De referentietransacties in hoofdstuk 4.3 zijn niet ontsloten grondstukken, dus niet vergelijkbaar.(f) De woning in [plaats 2] is grondig verbouwd.(g) De (hogere) koopprijs voor het vastgoed maakt ook niet uit omdat M.E. Beheer B.V. en Embo feitelijk als één partij opereren (memorie, blz. 41).

Het hof stelt vast dat het geschil zich in dit stadium toespitst op vragen rondom het thema tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) en het thema ernstig verwijt (art. 2:9 BW). Na de zitting van 25 mei 2009 is veel gebeurd, zoals blijkt uit de onderzoeken van de deskundigen. De standpunten van partijen zijn (in dit stadium) dermate omvangrijk en genuanceerd dat het hof een comparitie zinvol acht voor nadere inlichtingen over de hiervoor onder 21.21 en 21.23 omschreven standpunten. Het hof zal een comparitie ten overstaan van de meervoudige kamer gelasten. Het hof zal de deskundigen verzoeken om daarbij aanwezig te zijn. De comparitie kan ook worden gebruikt voor het beproeven van een minnelijke regeling.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

gelast een comparitie van partijen tot het hiervoor onder 21.24 omschreven doel;

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor opgave van verhinderdata (van partijen, de raadslieden en zo mogelijk de deskundigen) voor een comparitie van partijen en de deskundigen, waarna de datum van de comparitie zal worden bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, W.J.J. Los en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020.

griffier rolraadsheer

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellante 4],

5. [appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geintimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [woonplaats] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015, 26 juli 2016, 24 oktober 2017 en 15 mei 2018 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 15 mei 2018 voortzetten.

Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat er een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 16.335,= (inclusief BTW) voor de deskundige Hoiting, zijnde € 8.167,50 per partij.

Op 18 juni 2018 heeft [geintimeerden c.s.] het voorschot op de aangegeven wijze voldaan, en op 20 juli 2018 heeft M.E. Beheer c.s. het voorschot op de aangegeven wijze voldaan.

Op 1 maart 2019 heeft mr. Wehrmeijer namens [geintimeerden c.s.] een brief aan het hof gezonden met een aantal opmerkingen betreffende het onderzoek van de heer Hoiting. [geintimeerden c.s.] verzoekt het hof een aanwijzing aan deskundige Hoiting te geven. De aanwijzing houdt in: dat de heer Houding moet uitgaan van hetgeen de deskundige Van Steensel heeft gedaan, zich moet onthouden van het maken van “correcties” op het cijfermatige werk van deskundige Van Steensel en zo nodig meerdere scenario’s moet uitwerken in zijn beantwoording van de vragen die het hof heeft gesteld. Volgens [geintimeerden c.s.] is de aanwijzing nodig om te bereiken dat het deskundigenbericht voldoet aan de daaraan te stellen eisen als grondslag voor nader debat tussen partijen. [geintimeerden c.s.] wenst, zo stelt zij, te voorkomen dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is als grondslag voor een beslissing in het geding.

Op 7 maart 2019 heeft de griffier per mail aan M.E. Beheer c.s. gevraagd op deze brief te reageren.

Op 13 maart 2019 heeft M.E. Beheer c.s. per brief gereageerd. Het verzoek een aanwijzing aan deskundige Hoiting te geven moet volgens M.E. Beheer c.s. worden afgewezen. Volgens M.E. Beheer c.s. moet het onderzoek van de beide deskundigen als een geheel worden beschouwd; indien het hof op enige wijze richting zou geven het onderzoek, verzoekt M.E. Beheer c.s. om dat niet slechts op een beperkt onderdeel te doen.

Op 15 maart 2019 heeft de griffier beide brieven van partijen aan de deskundige Hoiting verzonden. In deze brief vraagt het hof aan de deskundige of het mogelijk is het onderzoek af te ronden in een beperkt aantal uren. Het hof heeft aan de deskundige verzocht op de brieven te reageren.

Op 22 maart 2019 heeft de deskundige Hoiting per brief gereageerd aan de griffier. Hij geeft aan dat door partijen een groot aantal opmerkingen zijn gemaakt. De deskundige geeft aan deze te beoordelen en daarna een definitief deskundigenbericht uit te brengen. De deskundige vraagt een aanvullend voorschot op de kosten, te maximeren op € 6.000,= exclusief BTW (€ 7.260,= inclusief BTW). De deskundige zal volgens zijn reactie bij voortzetting de gebruikelijke werkwijze volgen, waarbij partijen in de gelegenheid worden gesteld op elkaars commentaar te reageren.

Op 16 april 2019 heeft de griffier de brief van deskundige Hoiting aan partijen verzonden met het verzoek hierop te reageren tot uiterlijk 30 april 2019.

Per mailbericht van 26 april 2019 heeft M.E. Beheer c.s. laten weten akkoord te zijn met het door de heer Hoiting geschetste vervolg en de daarmee gemoeide kosten.

Op 30 april 2019 heeft [geintimeerden c.s.] per mailbericht gereageerd. [geintimeerden c.s.] schrijft dat de brief van de deskundige Hoiting van 22 maart 2019 voor meerdere uitleg vatbaar is en in zoverre niet duidelijk.

Volgens [geintimeerden c.s.] ligt het niet voor de hand, voor zover dat zou zijn bedoeld door deskundige Hoiting, dat partijen nu eerst op elkaars commentaar op het concept-rapport van deskundige Hoiting reageren waarna deskundige Hoiting direct doorstoomt naar een definitief eindrapport. Daarvoor lenen de door [geintimeerden c.s.] naar voren gebrachte punten zich in haar zienswijze niet. Die punten zijn van groot gewicht en raken de essentie van het concept-rapport zoals dat thans voorligt alsmede de positie van deskundige Hoiting. Daarover dient in de visie van [geintimeerden c.s.] de deskundige (en mogelijk ook het hof) zich uit te laten in een (aangepast) concept-rapport waarop partijen kunnen reageren, waarna tot een (eind)rapport kan worden gekomen en waarna dan kan worden besloten of een comparitie van partijen moet worden gelast.

Het hof maakt uit de opmerkingen van partijen en de deskundige Hoiting op dat een geschil is ontstaan over de opdracht, de werkwijze en de bevindingen van deze deskundige (in verhouding tot het rapport van de deskundige Van Steensel). Het hof acht het voor een goed verloop van het proces belangrijk dat partijen zich hierover kunnen uitlaten en dat het hof een goed inzicht verkrijgt in de geschilpunten. Het hof overweegt verder dat de deskundige Hoiting verwacht voor een relatief beperkt bedrag (€ 7.260,= inclusief BTW) tot een afronding van zijn werk te kunnen komen. Het hof is van oordeel dat dit de beste marsroute is: de deskundige Hoiting maakt zijn werk af en partijen kunnen vervolgens het debat voeren over de geschilpunten in de zaak. Voor een goed debat is een volledig rapport, dat geheel afgerond is, nuttig. Het alternatief komt erop neer dat partijen debatteren over concept bevindingen. Dat komt het hof ongewenst voor, omdat de deskundige Hoiting naar verwachting onverwijld zijn werk kan afronden.

Het hof zal dienovereenkomstig beslissen zoals in het dictum is bepaald. In het vervolg kan zo nodig worden beslist over een comparitie van partijen (eventueel in aanwezigheid van de deskundigen).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige Hoiting een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 7.260,= (inclusief BTW);

bepaalt dat elke partij € 3.630,= (dus elke partij de helft van € 7.260,=) zal overmaken binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat de deskundige Hoiting het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige Hoiting, indien zijn kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2019 in afwachting van het deskundigenbericht;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige Hoiting zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2019.

griffier rolraadsheer

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellante 4],

5. [appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geintimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [woonplaats] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015, 26 juli 2016 en 24 oktober 2017 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 24 oktober 2017 voortzetten.

Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat er een deskundigenonderzoek zal worden verricht door 3 deskundigen, de heer mr. drs. P.A. van Steensel, de heer mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen en de heer drs. P. Hoiting. Verder is bepaald dat het voorschot van in totaal

€ 32.920,= (inclusief BTW) voorlopig door beide partijen wordt gedragen, zijnde € 16.460,= per partij.

Beide partijen hebben op 3 augustus 2016 het voorschot van € 16.460,= op de aangegeven wijze voldaan.

Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald, dat er een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 9.300,= (inclusief BTW) voor deskundige Van Steensel, en dat elke partij

€ 4.650,= zal overmaken.

Op 2 november 2017 heeft mr. Elkhuizen het voorschot van € 4.650,= op de aangegeven wijze voldaan, en op 7 november 2017 is door mr. Wehrmeijer dit voorschot op de aangegeven wijze voldaan.

Op 2 augustus 2017 heeft het hof het deskundigenrapport van de heer Van Heesbeen ontvangen, en op 16 februari 2018 van de heer Van Steensel. De termijn voor het indienen van het deskundigenrapport van de heer Hoiting is vervolgens per brief van 6 april 2018 bepaald op 23 april 2018, en per brief van 23 april is aangegeven dat de termijn wordt aangehouden tot 12 juli 2018.

De heer Hoiting heeft bij brief van 17 april 2018 aan de griffier van het hof het verzoek gedaan om een aanvullend voorschot vast te stellen van € 16.335,= (inclusief BTW) voor de beantwoording van de vragen e tot en met h (de tweede fase).

Op 20 april 2018 heeft de griffier van het hof partijen in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van veertien dagen te reageren op deze verhoging.

Mr. Wehrmeijer heeft per brief van 1 mei 2018 gereageerd en refereert zich met betrekking tot het aanvullende voorschot aan het oordeel van het hof.

Mr. Elkhuizen heeft per brief van 2 mei 2018 aangegeven geen bezwaar tegen het door de heer Hoiting gevraagde aanvullende voorschot te hebben.

Het hof zal dienovereenkomstig beslissen zoals in het dictum is bepaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige Hoiting een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 16.335,= (inclusief BTW);

bepaalt dat elke partij € 8.167,50 (dus elke partij de helft van € 16.335,=) zal overmaken binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat de deskundige Hoiting het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige Hoiting, indien zijn kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

verwijst de zaak naar de rol van 17 juli 2018 in afwachting van het deskundigenbericht;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige Hoiting zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.

griffier rolraadsheer

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellante 4],

5. [appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante 4 wonende te [woonplaats] , appellante 5 wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geintimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [woonplaats] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 november 2015 en 26 juli 2016 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van

10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest van 26 juli 2016 voortzetten.

Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat er een deskundigenonderzoek zal worden verricht door de heer mr. drs. P.A. van Steensel te [kantoorplaats] , de heer drs. P. Hoiting te [kantoorplaats] en de heer mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen te [kantoorplaats] .

Verder is bepaald dat het voorschot van € 32.920,-- ten laste van beide partijen komt. De termijn van inzending van de rapporten van de deskundigen is bepaald op drie maanden nadat de griffier de ontvangst van het voorschot heeft bericht. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Partijen hebben elk op 3 augustus 2016 een voorschot van € 16.430,-- op de aangegeven wijze voldaan.

Deskundige Van Steensel heeft bij brief van 18 september 2017 aan de griffier van het hof bericht dat de werkzaamheden omvangrijker zijn gebleken dan tevoren was ingeschat. De deskundige stelt dat hij voor de bestudering van aanvullende informatie, de verwerking daarvan in het uiteindelijke concept rapport en het uitbrengen van het definitieve rapport nog circa 14¼ uur denkt nodig te hebben en verwacht dat een aanvullend voorschot van € 9.300,-- toereikend zal zijn voor de totale bestede en nog te besteden tijd. De deskundige verzoekt een aanvullend voorschot van voormelde omvang te bepalen.

Op 20 september 2017 heeft de griffier van het hof de brief van 18 september 2017, waarin de deskundige een aanvullend voorschot vraagt, doorgezonden aan de advocaten van partijen en partijen in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van veertien dagen te reageren op deze verhoging.

Mr. M.J. Elkhuizen heeft bij brief van 4 oktober 2017 bericht dat geen bezwaar bestaat tegen betaling van het aanvullende voorschot, mits Van Steensel om een nieuw voorschot zal vragen indien het kunnen doen van een gedegen onderzoek hiertoe noopt.

Het hof zal beslissen zoals in het dictum is bepaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 9.300,-- inclusief btw;

bepaalt dat elk van partijen de helft van genoemd aanvullend voorschot van € 9.300,--, derhalve € 4.650,--, zal overmaken binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat deskundige Van Steensel het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2018 in afwachting van het deskundigenbericht;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan deskundige Van Steensel zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.

griffier rolraadsheer

2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3. Embo Vastgoed B.V.,

4. [appellante 4],

5. [appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te, appellante 4 wonende te [woonplaats 1] , appellante 5 te [woonplaats 2] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

2. Weva Consultants B.V.,

3. [geïntimeerde 3],

4. Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats 3] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [vestigingsplaats 2] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten

Appellanten zullen hierna tezamen worden aangeduid als M.E. Beheer c.s., appellante sub 1 als M.E. Beheer, appellante sub 2 als STAK, appellante sub 3 als Embo, appellante sub 4 als [appellante 4] en appellante sub 5 als [appellante 5] .

Geïntimeerden zullen hierna tezamen worden aangeduid als [geïntimeerde 1] c.s., geïntimeerde sub 1 als [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 als Weva, geïntimeerde sub 3 als [geïntimeerde 3] en geïntimeerde sub 4 als Bo-Investex

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 22 december 2015 voor akte uitlating zijdens partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het betreft twee verschillende deskundigenonderzoeken. In het ene onderzoek dient onderzoek te worden gedaan naar, kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005, een en ander mede gelet op hetgeen M.E. Beheer c.s. hebben aangevoerd in onder andere nr. 120 memorie van grieven en hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in hun memorie van antwoord hebben aangevoerd in onder andere nr. 113. In het andere onderzoek dient te worden onderzocht, kort gezegd, de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer en Embo verkochte onroerende zaken, zijnde een woning te [plaats 2] en percelen grond te [plaats 1] .

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.

Partijen hebben zich uitgelaten over de bij het tussenarrest van 24 november 2015 aangekondigde deskundigenonderzoeken. Voor wat betreft het onderzoek naar kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei - augustus 2005 hebben M.E. Beheer c.s. meegedeeld geen andere vragen te hebben dan de vragen die het hof in het genoemde tussenarrest in r.o. 4.7.5 heeft voorgesteld en wel de volgende:

a. welke onbetwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport Buter) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

e. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

f. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld.

M.E. Beheer heeft wel meegedeeld dat de vragen a, b en c van feitelijke aard zijn en door een accountant zouden kunnen worden beantwoord. De vragen d, e en f doen M.E. Beheer c.s. denken aan een door de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam te bepalen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken zoals bedoeld in art. 2: 345 lid 1 BW. Voor de beantwoording van die drie vragen dient de te benoemen deskundige volgens M.E. Beheer c.s. neutraal, ondernemingsrechtelijk onderlegd en (zeer) kritisch te zijn.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben voorgesteld om de vragen a en b als volgt te laten luiden:

a. welke onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

De cursieve woorden zijn de door [geïntimeerde 1] c.s. gewenste toevoegingen. Het hof acht die toevoegingen nuttig en zal de vragen aldus aan de deskundige voorleggen.

Ter zake vraag c hebben [geïntimeerde 1] c.s. geen op dit moment relevante opmerkingen gemaakt.

Ter zake de vragen d en e hebben [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat de wijze waarop die vragen zijn geformuleerd mogelijk leidt tot miskenning van het feit dat de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog ligt en dat de bestuurder pas aansprakelijk is indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft nota genomen van die mogelijkheid van miskenning, maar acht deze niet voldoende reëel om de vragen d en e te formuleren zoals [geïntimeerde 1] c.s. hebben voorgesteld, zodat het hof de deskundige deze twee vragen zal voorleggen zoals die door het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 zijn geformuleerd.

[geïntimeerde 1] c.s. stellen voor om vraag f te formuleren als volgt:

“zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten – mede gelet op de bestaande contractuele afspraken met [geïntimeerde 3] en zijn nauwe betrokkenheid bij de vastgoedprojecten - gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs? U dient tevens acht (…) te slaan op externe economische omstandigheden. U hoeft voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht (…) te slaan op hetgeen hierna in r.o. 4.9 is geoordeeld.”.

Het hof zal dit voorstel niet volgen omdat [geïntimeerde 1] c.s. hiermee meer beperkingen in de vraag verwerken dan het hof juist oordeelt. Het hof zal de vraag handhaven zoals zij is geformuleerd in het tussenarrest van 24 november 2015.

[geïntimeerde 1] c.s. zijn van mening, zo begrijpt het hof, dat één deskundige in staat is de vragen a tot en met f te beantwoorden indien die deskundige primair een achtergrond heeft als registeraccountant.

Het hof is van oordeel dat de vragen zodanig verschillend zijn, dat het geraden voorkomt om de vragen a, b en c te laten beantwoorden door een registeraccountant en wel mr. drs. P.A. van Steensel .

De vragen d, e en f dienen te worden beantwoord door een persoon die in elk geval kennis heeft van het besturen van een onderneming als M.E. Beheer. Na consultatie van de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam heeft het hof de deskundige drs. P. Hoiting bereid gevonden om de vragen d, e en f te beantwoorden. Het hof overweegt voor alle duidelijkheid dat de deskundigen elkaar over en weer mogen raadplegen, waarbij zij in hun rapporten wel van een en ander verslag dienen te doen.

Voor wat betreft het onderzoek naar, kort gezegd, de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer en Embo verkochte onroerende zaken, zijnde een woning te [plaats 2] en percelen grond te [plaats 1] hebben M.E. Beheer c.s. voorgesteld de volgende vragen aan de deskundige te stellen:

1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 1] omstreeks augustus 2005?

3. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 1] per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 11 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 81.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 175.000,-?

4. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 1] (productie 10 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 819.275,-?

M.E. Beheer c.s. hebben geen namen gegeven van eventueel te benoemen deskundigen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben wat dit onderwerp betreft geen vragen voorgesteld. Zij hebben wel voorgesteld om als deskundige te benoemen, zo begrijpt het hof, de heer [deskundige] van [deskundige] Architekt in [woonplaats 4] , Duitsland. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hierbij gesteld dat de heer [deskundige] hen is aangewezen door een adviesbureau waarmee [geïntimeerde 1] contact heeft.

Het hof heeft contact gezocht met de heer [deskundige] , maar de heer [deskundige] heeft niet gereageerd op de pogingen van het hof. Desgevraagd is mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen bereid gebleken om als deskundige op te treden. Het hof acht de door M.E. Beheer voorgestelde vragen juist en volledig en zal de deskundige deze vragen ter beantwoording voorleggen.

M.E. Beheer c.s. hebben zich niet uitgelaten over de kosten van de deskundigen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben enkel opgemerkt te menen dat de kosten volledig althans in ieder geval voor 75% door M.E. Beheer c.s. moeten worden voorgeschoten gelet op de door het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 genomen eindbeslissingen. Het hof ziet in deze opmerking geen reden om ter zake anders te oordelen dan het hof in het tussenarrest heeft aangekondigd en wel dat elke partij de helft van de deskundigenkosten dient voor te schieten.

Het hof zal elke verdere beoordeling aanhouden.

Het hof:

in het principaal en het incidenteel appel:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en benoemt in deze tot deskundigen:

de heer mr. drs. P.A. van Steensel ,

[adres 1]

[plaats 3] ,

en

de heer drs. P. Hoiting,

[kantoornaam 1] ,

[adres 2]

[plaats 4]

en

de heer mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen,

[kantoornaam 2] ,

[adres 3]

[plaats 5]

verzoekt de deskundige Van Steensel om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

a. welke onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

verzoekt de deskundige Hoiting om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

e. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport Buter) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

f. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

g. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld;

h. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

verzoekt de deskundige Van Heesbeen om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 1] omstreeks augustus 2005?

3. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 1] per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 11 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 81.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 175.000,-?

4. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 1] (productie 10 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 819.275,-?

5. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan ieder van de deskundigen ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 32.920,- (€ 16.700,- voor Van Steensel , € 8.720,- voor Hoiting en € 7.500,- voor Van Heesbeen) inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat elke partij € 16.460,- (dus elke partij de helft van € 32.920,-) zal overmaken binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundigen, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.R. Sijmonsma tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundigen zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2016 in afwachting van het deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.

griffier rolraadsheer