HR, 30-06-2009, nr. 07/11361

Conclusie

Nr. 07/11361

Mr. Fokkens

Zitting: 12 mei 2009

Aanvullende conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Nadat ik op 9 december 2008 had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep omdat de schriftuur te laat was ingediend, is mij verzocht nader in te gaan op de vraag of er sprake is van verontschuldigbare overschrijding van de termijn waarbinnen ingevolge art. 437 lid 2 Sv de schriftuur moet worden ingediend en tevens het door mr. J.F. van der Brugge, advocaat te Amsterdam, voorgestelde middel van cassatie te bespreken.

2. Dat de schriftuur te laat is ingediend, staat niet ter discussie. De vraag die thans voorligt, is of de advocaat verontschuldigbaar te laat was nu hij niet met zoveel woorden door de griffie van de Hoge Raad is geïnformeerd over het feit dat de aanzegging aan de verdachte was uitgereikt.

3. De gang van zaken met betrekking tot de cassatieprocedure kan als volgt worden samengevat. Mr. Van der Brugge heeft zich bij brief van 13 november 2006 als raadsman van verdachte gesteld. In deze brief heeft hij de strafgriffie tevens verzocht 'een afschrift van het cassatiedossier toe te zenden onder mededeling van de datum van betekening van de aanzegging'.

4. Bijna een jaar later zijn op 25 oktober 2007 de stukken ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Op 12 maart 2008 is de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv bij de griffie uitgegaan. De volgende dag, op 13 maart 2008, is op de griffie van de Hoge Raad begonnen met het verzendklaar maken van de stukken van het geding. De aanzegging is blijkens de akte van uitreiking op 14 maart 2008 in persoon aan de verdachte uitgereikt. Op dezelfde dag zijn de stukken van het geding aan de raadsman verstuurd. Op dat moment was de griffie nog niet bekend met de betekening aan de verdachte zodat aan de raadsman daarbij niet de gevraagde mededeling over de aanzegging kon worden gedaan.

5. De akte van uitreiking is enkele dagen later, op 19 maart 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dezelfde dag heeft de griffie een brief aan de raadsman gezonden met als onderwerp: betekening aanzegging. In de tekst van de brief staat dat de stukken op 25 oktober 2007 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Abusievelijk is in die brief de zin weggevallen waarin standaard wordt vermeld dat en wanneer de aanzegging aan verdachte is uitgereikt. De raadsman heeft vervolgens (op voorhand per fax) op 14 mei 2008 een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. Dat was na ommekomst van de daarvoor door de wet gestelde termijn van 2 maanden zoals ik in mijn conclusie van 9 december 2008 uiteen heb gezet.

6. In de rechtspraak van de Hoge Raad is er een aantal uitspraken die in dit verband relevant zijn. Ik noem HR 15 juli 2004, LJN: AT9095 en HR 16 december 2008, LJN: BG4182. In beide zaken had zich een raadsman gesteld en was verzuimd de raadsman een afschrift van de aanzegging als bedoeld in art. 435 Sv toe te zenden. Er werd geen schriftuur ingediend door de raadsman en verdachte werd om die reden niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Nadat dit verzuim was gebleken, wees de Hoge Raad een herstelarrest nadat de raadsman alsnog in de gelegenheid was gesteld een schriftuur in te dienen.

7. Het verschil tussen die zaken en de onderhavige zaak is dat in die zaken de raadsman geen enkel bericht had ontvangen van de griffie van de Hoge Raad. In de onderhavige zaak zijn op 14 maart 2008 de stukken van het geding aan de raadsman gezonden en is hem op 19 maart 2008 een brief gestuurd met als kopje: "Betreft: Mededeling betekening". In die mededeling wordt, zoals hierboven is vermeld, alleen gewag gemaakt van het feit dat de stukken op 25 oktober 2007 zijn ontvangen. Betekent dit dat ook hier van een zodanig verzuim sprake is dat de overschrijding van de termijn voor het indienen van een schriftuur verontschuldigbaar is?

8. Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. De raadsman kon uit de verzending van de stukken van het geding en enkele dagen later de bovengenoemde "Mededeling betekening" het ernstige vermoeden ontlenen dat de aanzegging dat de stukken ontvangen waren aan de verdachte was verzonden en waarschijnlijk betekend. In die omstandigheden lag het op zijn weg bij de griffie van de Hoge Raad of bij zijn cliënt te informeren of en zo ja, op welke datum de aanzegging aan verdachte was betekend. Nu hij dit heeft nagelaten dan wel uit die informatie een verkeerde conclusie heeft getrokken over de dag waarop de termijn eindigde, acht ik de overschrijding niet verontschuldigbaar.

9. Voor het geval de Hoge Raad dit anders beoordeelt, bespreek ik het voorgestelde middel van cassatie.

10. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van een vijftal getuigen heeft afgewezen.

11. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de raadsman van verdachte bij brief van 4 oktober 2005 (en niet 4 oktober 2004 zoals in de schriftuur staat) het Hof heeft verzocht [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] als getuigen te horen. De raadsman motiveert dit in de brief als volgt:

'De getuige [getuige 8] is bij de rechtbank niet gehoord, de getuigen [getuige 1 en 2] evenmin. Ten aanzien van de verbalisanten [getuige 1 en 2] geldt onverkort dat vragen moeten kunnen worden gesteld naar de wijze van onderzoek, de tijdstippen waarop verhoren van getuigen (werkelijk) plaatsvonden, wie deze verklaringen vastlegde en op welke wijze, waarom eerst maanden na het opnemen van de verklaringen deze ter tekening werden aangeboden aan de getuigen, op welke wijze de bevindingen van de verbalisanten (en met name die van verbalisant [getuige 1]) tot stand zijn gekomen. Ook hier weer dient cliënt in de gelegenheid te worden gesteld (ook) zelf vragen te stellen en zelf opmerkingen te kunnen maken.

Mede gelet op artikel 6 lid 2 onder d (lees: lid 3 onder d, JWF) van het EVRM en de daarop gevormde jurisprudentie (o.m. EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245) wenst de verdediging alle getuigen zelf ook ter zitting te kunnen ondervragen. Cliënt betwist de inhoud van de verklaringen van de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen en wenst de onbetrouwbaarheid van de verschillende getuigen aan te kunnen tonen.'

12. Ter terechtzitting van het Hof van 12 oktober 2005 heeft de raadsman van verdachte dit verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting als volgt toegelicht:

'De verklaringen van [getuige 3 en 4] worden uitdrukkelijk betwist door verdachte, evenals de verklaringen van [getuige 5 en 6]. [Getuige 5 en 6] hebben bovendien een motief om belastend over verdachte te verklaren. Met betrekking tot de getuige [getuige 8] heeft verdachte vernomen dat deze man nog altijd woonachtig is in de omgeving van Bussem en hij recent met de politie in aanraking is geweest. Deze getuige heeft Justitiële Documentatie en het is niet ondenkbaar dat hij door de politie zou kunnen worden gevonden. [Getuige 1 en 2] zijn de verbalisanten die het opsporingsonderzoek hebben verricht. Het onderzoek bevat tegenstrijdigheden en de verdediging wil hen horen omtrent het uitgangspunt in dit onderzoek. [Getuige 3 en 4] zijn bijvoorbeeld tegelijkertijd gehoord en dit is niet geverbaliseerd. Ook in een kennisgeving van inbeslagname zitten tegenstrijdigheden.'

13. Het Hof heeft ter terechtzitting van 12 oktober 2005 als volgt op het verzoek beslist:

'- dat het verzoek tot het horen van de verbalisanten [getuige 1] en [getuige 2] wordt afgewezen omdat het hof het horen van deze getuigen ter terechtzitting voorshands redelijkerwijs niet noodzakelijk acht, mede in aanmerking genomen dat de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft verklaard [getuige 1] en [getuige 2], beiden brigadier van politie regio Gooi en Vechtstreek, te zullen verzoeken een aanvullend proces-verbaal met betrekking tot het opsporingsonderzoek naar aanleiding van door de verdediging geformuleerde en bij de advocaat-generaal ingediende vragen op te maken;

- dat het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] wordt afgewezen omdat het hof het horen van deze getuigen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk acht'.

14. Ter terechtzitting van het Hof van 22 juni 2006 heeft het Hof de getuigen [getuige 1], [getuige 1 en 2] alsnog gehoord. De daarop volgende zittingsdag, 21 september 2006, heeft de raadsman een door getuige [getuige 3] ondertekende verklaring overgelegd die deze getuige op 20 september 2006, dus aan de vooravond van de terechtzitting van het Hof, heeft afgelegd 'zonder enige dwang of pressie' op verzoek en ten overstaan van verdachte.

15. De verdachte heeft ter terechtzitting van het Hof de totstandkoming van deze verklaring als volgt toegelicht:

'Ik heb [getuige 3] gezegd dat zijn verklaring gebruikt is als bewijsmiddel tegen mij. [Getuige 3] zei dat hij dit niet begreep. Ik heb hem gevraagd om mee te gaan naar de zitting. Hij wilde wel komen, maar liever niet. Toen hebben wij in samenspraak een verklaring opgesteld. Ik ben verantwoordelijk voor het typen van deze verklaring maar ik ben daarbij wel geholpen met bepaalde termen. Ik heb de verklaring bij mij en leg deze over aan het hof. [Getuige 3] wil dus best een verklaring afleggen.'

16. Het Hof heeft in zijn arrest met betrekking tot deze getuige nog in het bijzonder het volgende overwogen:

'De raadsman heeft het hof in overweging gegeven de zaak, gelet op de door de verdediging ter terechtzitting van 21 september 2006 overgelegde verklaring van [getuige 3], aan te houden voor het horen van [getuige 3] als getuige ter terechtzitting.

In aanmerking genomen dat de verklaringen van de getuige bij de politie en de rechter-commissaris in grote lijnen overeenkomen met en steun vinden in andere bewijsmiddelen, en dat de door de verdediging ter terechtzitting overgelegde verklaring van [getuige 3] eerst een dag voor de terechtzitting op verzoek van verdachte tot stand is gekomen en, naar verdachte zelf ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangegeven, door verdachte zelf op schrift is gesteld, zal het hof niet overgaan tot het ter terechtzitting horen van deze getuige, nu de noodzaak hiertoe niet is gebleken.'

17. Het middel heeft betrekking op de afwijzing van het ter terechtzitting van 12 oktober 2005 gehandhaafde verzoek de getuigen [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] te horen.

18. Uit de overweging van het Hof, dat hij het horen van de getuigen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk acht, blijkt dat het Hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, te weten het noodzaakcriterium (art. 418 lid 2 Sv). Het door het Hof genoemde criterium 'redelijkerwijs niet noodzakelijk' verschilt daar inhoudelijk niet van (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 rov. 4.5).

19. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de desbetreffende getuigen ofwel ter terechtzitting in eerste aanleg zijn gehoord ([getuige 5] en [getuige 6]) ofwel door de rechter-commissaris ([getuige 3], [getuige 4] en [getuige 7]). Het verzoek is ten aanzien van deze getuigen niet verder toegelicht dan de opmerking dat verklaringen van [getuige 5], [getuige 6], [getuige 4] en [getuige 3] worden betwist en de stelling dat [getuige 5 en 6] bovendien een motief hebben om belastend over de verdachte te verklaren. Niet duidelijk wordt waarom het noodzakelijk zou zijn deze getuigen nogmaals te horen.

20. Het middel faalt en kan met de in art. 81RO bedoelde motivering worden afgedaan.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de verdachte in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,