5.4.2 De overeenkomst tot bindend advies

Door middel van een overeenkomst tot bindend advies beogen partijen de toegang tot de overheidsrechter tijdelijk uit te sluiten. Strekking van de overeenkomst is immers dat partijen met hun geschil niet direct bij de overheidsrechter terechtkunnen, maar eerst een bindendadviesprocedure moeten volgen. Na afloop van een dergelijke procedure staat de toegang tot de overheidsrechter echter gewoon weer open. Daarbij geldt wel dat de materiële rechtsverhouding van partijen als gevolg van de uitspraak van bindend adviseurs in de tussentijd wellicht gewijzigd is.

Deze overeenkomst, waarbij partijen de overheidsrechter tijdelijk buitenspel zetten ten behoeve van behandeling door bindend adviseurs, wordt in de rechtspraak als geldig erkend. Indien een partij zich in strijd met een dergelijke overeenkomst tot de overheidsrechter wendt, wordt zij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.1

In de literatuur is wel de vraag gesteld, of een dergelijke overeenkomst niet zou moeten leiden tot onbevoegdheid van de rechter.2 Door een overeenkomst tot bindend advies worden partijen immers afgetrokken van de wettelijke rechter.3 De reden dat de overeenkomst toch leidt tot niet-ontvankelijkheid is wellicht dat de rechter door een dergelijke overeenkomst slechts tijdelijk buitenspel wordt gezet. Nadat de bindendadviesprocedure is gevolgd, staat het de overheidsrechter gewoon weer vrij de zaak te behandelen. De term 'onbevoegdheid' wordt dan slechts gereserveerd voor die gevallen waarin de rechter in geen geval, ook in de toekomst niet, de juiste instantie in die zaak is.

Aldus opgevat bestaat geen bezwaar tegen het gebruik van de sanctie van niet-ontvankelijkheid in deze gevallen. Daarbij moet dan wel benadrukt worden dat deze niet-ontvankelijkheid niet berust op de gedachte dat partijen geen invloed op de bevoegdheid van de rechter zouden kunnen uitoefenen.4 Zij is niet het gevolg van het feit dat de rechter hiermee de nakoming van een verplichting van partijen om hun geschil aan bindend adviseurs voor te leggen afdwingt. Een dergelijke constructie is hiervoor als ondeugdelijk verworpen (zie paragraaf 4.3.1). Dat hiervan ook geen sprake is, blijkt uit het feit dat door de Hoge Raad is erkend dat partijen door de overeenkomst tot bindend advies worden afgetrokken van de rechter die de wet hun toekent.5 De reden dat een dergelijke overeenkomst leidt tot niet-ontvankelijkheid, en niet tot onbevoegdheid, is dus enkel dat de rechter niet blijvend, maar slechts tijdelijk buitenspel wordt gezet. Het beroep op niet-ontvankelijkheid is dan ook een processueel verweer. Er is geen sprake van een verweer ten principale, maar van een exceptie die bij aanvang van het geding naar voren moet worden gebracht.6