8.4.3 Het zuivere boetebeding

Anders dan het schadefixerende boetebeding is het zuivere boetebeding — i.e. het boetebeding dat er louter toe strekt de wederpartij tot nakoming aan te sporen — in internationaal verband bepaald niet onomstreden. Zoals in de vorige paragraaf reeds aan de orde kwam, wordt het 'aansporende' karakter van een boetebeding in België principieel afgewezen. Zuivere boetebedingen zijn nietig wegens strijd met de openbare orde.1 Naar Amerikaans recht geldt hetzelfde. Boetebedingen die de strekking hebben een partij tot nakoming te bewegen (penalties) zijn `unenforceable on grounds of public policy'.2 In beide jurisdicties spelen zuivere boetebedingen (ook) tijdens insolventie dus geen rol.

Naar Nederlands recht is het nuttig in dit verband een onderscheid te maken tussen de periode vóór en de periode ná datum faillissement.

Kunnen boetes die vóór datum faillissement zijn verbeurd ter verificatie worden ingediend? Door diverse auteurs is in dit kader een parallel getrokken met de civielrechtelijke dwangsom ex art. 611a Rv, die door de rechter op vordering van een procespartij kan worden opgelegd teneinde de tegenpartij aan te sporen de hoofdveroordeling na te komen. Op grond van art. 611e lid 2 Rv worden dwangsommen die vóór de faillietverklaring zijn verbeurd, niet in het passief van het faillissement toegelaten.3 De ratio van deze bepaling is gelegen in de bescherming van de overige schuldeisers. De wetgever achtte het onbillijk die schuldeisers onder de koppigheid van hun schuldenaar te laten lijden.4 In zijn noot onder het arrest Verhees/Octrooibureau Zuid — waarin de vraag aan de orde was of een faillissementsaanvrage (mede) kan worden gebaseerd op een vordering uit hoofde van verbeurde civielrechtelijke dwangsommen5 — heeft Kortmann met een beroep op deze ratio verdedigd dat art. 611e Rv ten aanzien van vóór datum faillissement verbeurde contractuele boetes analogisch dient te worden toegepast.6

Met Verstijlen meen ik dat hiervoor géén plaats is.7 Het ontstaan van de vordering uit hoofde van het boetebeding is — anders dan bij de civiele dwangsom — een rechtstreeks gevolg van de wijze waarop de partijen hun contractsvrijheid hebben ingevuld. De schuldeiser heeft niet (direct) gekregen waarop hij primair aanspraak had, maar voor die situatie ten minste een vorderingsrecht bedongen. Indien dan een faillissement volgt, is het feit dat de beoogde prikkel niet heeft gewerkt, geen reden om de schuldeiser de uitoefening van het door hem bedongen recht te ontzeggen.8 Vanuit het perspectief van de schuldenaar geldt dat hij vóór faillissement 'volkomen bevoegd [is] naar goeddunken over zijn vermogen te beschikken'.9 Zo staat het hem bijvoorbeeld vrij vermogen weg te schenken of bedragen schuldig te verklaren zonder dat derden daar iets tegenover stellen. Gaat hij failliet, dan dienen zijn schuldeisers deze rechtshandelingen — de toepassing van de faillissementspauliana daargelaten — te respecteren. Mijns inziens valt niet in te zien waarom dit ten aanzien van de onderhavige verplichtingen anders zou zijn. Ten slotte is van belang dat verbeurde contractuele boetes tot de intrede van het faillissement steeds — zo nodig door middel van executiemaatregelen — ten laste van het vermogen van de schuldenaar kunnen worden verhaald. De onvoldaan gebleven schuldeisers lijden ook dan onder de koppigheid van de schuldenaar doordat diens vermogen met de verbeurde dwangsommen is gereduceerd. Ook in dit licht valt niet goed in te zien waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat indien een faillissement intreedt, daarin voor nog niet verhaalde aansporingsboetes zou worden opgekomen.10 Verificatie is naar mijn mening dus toegestaan. Zijn de vorderingen gedekt door een zekerheidsrecht, dan kunnen zij op de gestelde zekerheid worden verhaald.11

Hoe zit het met de periode ná de intrede van het faillissement? Voor civiele dwangsommen geldt op grond van art. 611e lid 1 Rv dat zij gedurende het faillissement van de veroordeelde niet worden verbeurd. Ter toelichting wordt er door de wetgever op gewezen dat de schuldeiser de nakoming van de hoofdveroordeling niet meer kan afdwingen en de schuldenaar daaraan in de regel ook niet meer vrijwillig kan voldoen. Het zou volgens de wetgever onredelijk zijn dat de dwangsom verbeurd zou raken gedurende de tijd dat de schuldenaar op grond van wettelijke voorschriften niet mag nakomen.12

Voor contractuele boetes die louter een aansporingsfunctie hebben, zou ik hetzelfde willen verdedigen, althans voor zover de boete betrekking heeft op een prestatie die ten laste van het tot het faillissement behorende vermogen zou moeten worden verricht. In relatie tot de schuldenaar verliest de boete haar functie, omdat hij als gevolg van het bepaalde in art. 23 Fw niet meer kán nakomen. De curator kan dat in beginsel wél, maar jegens hem geldt dat hij niet tot nakoming kan worden gedwongen.13 Daarbij past niet dat hij bij het nemen van een beslissing omtrent nakoming door het verbeuren van aansporingsboetes onder druk zou kunnen worden gezet, terwijl evenmin aanvaardbaar is dat die boetes zouden kunnen oplopen nadat hij kenbaar heeft gemaakt de betreffende verplichting niet te zullen nakomen.14

De last die de curator zou kunnen ondervinden van het doorlopen van de hier bedoelde boetes, zou naar mijn mening overigens vrij beperkt zijn. Vorderingen uit hoofde van ná datum faillissement vervallen aansporingsboetes constitueren mijns inziens géén boedelschulden.15 Zij kunnen evenmin worden geverifieerd,16 omdat zij eerst ná de faillietverklaring ontstaan,17 en vanwege het ontbreken van een schadevergoedingskarakter niet binnen het toepassingsgebied van art. 37a Fw vallen.18 Alleen indien de vorderingen uit hoofde van het boetebeding door een zekerheidsrecht zouden zijn gedekt, zou de curator van het oplopen van de boetes hinder ondervinden. Voor de schuldenaar die na afloop van het faillissement nog een reëel bestaan leidt, zou dit evenwel steeds problematisch zijn doordat hij dan na het eindigen van het faillissement in volle omvang met de boetes zou kunnen worden geconfronteerd. Zou met mij worden aangenomen dat boetes die louter een aansporende functie hebben ná de intrede van het faillissement — naar analogie met art. 611e lid 1 Rv — in het geheel niet verbeuren, dan zouden deze problemen zich niet voordoen.19

Iets anders zou ik willen aannemen voor zuivere aansporingsboetes die betrekking hebben op prestaties die ook ná datum faillissement alleen door de schuldenaar persoonlijk kunnen worden verricht, zoals een op een ex-werknemer rustend concurrentiebeding.20 Tot de nakoming van dergelijke verplichtingen kan de schuldenaar ook tijdens faillissement door diens wederpartij worden verplicht,21 zodat er geen grond is om daaraan gekoppelde boetes die een prikkel tot nakoming bevatten niet te laten verbeuren. In zoverre is voor een analogische toepassing van art. 611e lid 1 Rv naar mijn mening géén plaats.22 Het spreekt voor zich dat de ná de intrede van het faillissement door de schuldenaar verbeurde boetes niet op de boedel kunnen worden verhaald. Wél kunnen zij eventueel ten laste van het op de voet van art. 21 Fw buiten het faillissement gebleven vermogen worden gebracht.23