HR, 25-09-2009, nr. 07/12062

Het gaat in deze zaak om een geschil waarin de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., de juistheid bestrijden van de door de eiseres tot cassatie, St. Antonius, te hunnen aanzien toegepaste functiewaardering.

De feitelijke achtergrond is als volgt:

In de bijlage bij deze brief werden de argumenten uitgewerkt.

Zoals ik al aangaf, bestrijden [verweerder] c.s. in deze zaak de (eind)beslissing van St. Antonius betreffende de waardering van hun functie(s).

Hun hierop gerichte vorderingen hadden in de eerste aanleg geen succes; maar die werden door het hof in hoger beroep als, in hoofdzaak, gegrond beoordeeld.

Het arrest van het hof berust vooral op een uitvoerige analyse van de aan het besluit van St. Antonius ten grondslag gelegde motivering, ‘afgezet’ tegen (de motivering van) het advies van de LCF. Daarbij constateert het hof dat de door St. Antonius gegeven motivering ten aanzien van een (belangrijk) aantal bevindingen of uitgangspunten van de LCF, geen deugdelijke gronden voor het aannemen van het tegendeel inhoudt.

Namens St. Antonius is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld7.. [Verweerder] c.s. hebben laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk doen toelichten.

De klachten van het middel strekken er in essentie toe, dat het hof zou hebben miskend dat ingevolge de CAO aan de werkgever de bevoegdheid toekomt de desbetreffende functies te waarderen, en dat het besluit van de werkgever terzake door de rechter slechts aan de hand van zogenaamde ‘marginale toetsing’ zou mogen worden beoordeeld. Ofschoon het hof dit (in rov. 4) wel als uitgangspunt zou hebben onderkend, zou bij de daadwerkelijke beoordeling niet conform dat uitgangspunt zijn gehandeld.

Voor ik verder op de klachten van het middel inga, lijkt het mij goed het volgende op te merken:

De CAO waar het hier om gaat (zoals eerder gezegd: de CAO Ziekenhuizen 1999 – 2001) is niet op de voet van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, (geheel of gedeeltelijk) algemeen verbindend verklaard. Dat is ook niet gebeurd ten aanzien van latere CAO's die als ‘opvolgers’ van de CAO voor 1999 – 2001 kunnen worden aangemerkt8.. De CAO die onmiddellijk vóór de onderhavige CAO gold, namelijk de CAO voor het Ziekenhuiswezen die tot 31 maart 1999 van kracht was, is gedeeltelijk wél algemeen verbindend verklaard9.. Deze CAO kende wel een regeling voor functiewaardering (zie art. 20 en de bijlage(n) waarnaar dat artikel verwijst); maar die regeling week wezenlijk af van de in de CAO voor 1999 – 2001 opgenomen regeling.

Het zojuist opgemerkte betekent, in ‘cassatietechnisch’ opzicht, dat de thans te beoordelen CAO-regels niet kunnen gelden als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO10.. Voor de uitleg van die regels moet (daarom) worden aangenomen, dat die is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties, en dat de ruimte voor toetsing in cassatie dienovereenkomstig beperkt is.

De hier geldende beperking brengt mee dat het middel niet kan slagen, ook al zou de premisse waar het op berust op zichzelf deugdelijk zijn.

De premisse waar ik zojuist op doelde vat ik zo samen, dat het hof een verdergaande toetsing zou hebben toegepast dan een ‘zuivere’ marginale redelijkheidstoetsing. De toetsing die het middel hier kennelijk op het oog heeft wordt wel weergegeven met formuleringen als: ‘bij afweging van de desbetreffende factoren niet in redelijkheid tot het besluit kon komen’ of ‘dat geen redelijk handelend persoon tot het besluit in kwestie kon komen’11.,12..

De regeling die het hof hier moest beoordelen kan echter heel goed zo worden geïnterpreteerd, dat die inderdaad een ruimere toetsing dan de door het middel bedoelde ‘marginale’ aan de rechter toelaat (of voorschrijft — het behoort tot mijn ‘stokpaardjes’ dat regels die de rechter een bepaalde ruimte bieden, die rechter meestal tegelijk verplichten, niet alleen om de hierbij getrokken grenzen te respecteren, maar ook om van de geboden ruimte een beleidsvol en verstandig (beide: via de motivering van zijn beslissingen te toetsen) gebruik te maken).

Ik licht deze stelling nader toe.

De regeling van de CAO Ziekenhuizen 1999 – 2001 voorziet, anders dan de daaraan voorafgaande regelingen, niet slechts in ‘intern’ bezwaar tegen door de werkgever genomen beslissingen inzake functiewaardering bij een binnen de instelling zelf daartoe ingestelde instantie13., maar in een nadere bezwaarmogelijkheid bij een hiervoor aangewezen centraal lichaam, de LCF. Daarbij geldt de bijzonderheid dat het besluit van de LCF als ‘zwaarwegend advies’ wordt aangemerkt; maar dat de werkgever niettemin gemotiveerd van zo'n advies kan en mag afwijken14..

De aldus vormgegeven regeling vertoont de trekken van een compromis: men heeft weliswaar voor de werknemer ‘beroep’ op een ‘externe’ deskundige instantie mogelijk willen maken, maar toch niet willen afstappen van het beginsel dat de werkgever de uiteindelijke zeggenschap over de functiewaardering behoudt.

Aan een dergelijk compromis is tot op zekere hoogte eigen dat er over de precieze strekking van de regeling twijfel mogelijk is: wie kool en geit spaart, schept een marge van onduidelijkheid voor de beoordelaar die alsnog genoodzaakt wordt om tussen kool en geit te kiezen.

Maar het lijkt mij bij uitstek plausibel, om niet te zeggen: aangewezen, om een compromis als het onderhavige zo uit te leggen dat dat weliswaar aan de uiteindelijke beoordelingsbevoegdheid van de werkgever prioriteit geeft, maar dat het die beoordelingsbevoegdheid wel inperkt. De formulering ‘zwaarwegend advies’ suggereert dat ook: de werkgever behoudt weliswaar de vrijheid om van een dergelijk advies af te wijken — maar hij moet daarvoor dan wel staat kunnen maken op gronden die zijn afwijking kunnen rechtvaardigen. Daar is, kan men geredelijk denken, ook de op de werkgever rustende motiveringsplicht (vooral) voor gegeven: namelijk om verdere beoordelaars aanknopingspunten te bieden om te (kunnen) beoordelen of het besluit van de werkgever inderdaad op zulke solide gronden rust.

Ik lees in rov. 4 en 5 van het bestreden arrest dat het hof de onderhavige regeling ook (ongeveer) zo heeft geïnterpreteerd, als ik dat zojuist heb besproken: de latere beoordelaar — de rechter — mag bij de beoordeling van functiewaarderingen die conform de procedure van de CAO tot stand zijn gekomen, zich niet op de plaats van de werkgever stellen en diens beslissing ‘vol’ toetsen — dus: zich afvragen of hij, rechter, een beslissing in dezelfde zin dan wel in een andere zin juist vindt; maar waar de gang langs de LCF is gevolgd mag en moet de rechter wel onderzoeken of de werkgever de versmalde beoordelingsvrijheid die dan nog resteert, op een verantwoorde wijze heeft benut, en met name: of de door de werkgever gegeven motivering de krachtige gronden aanwijst die er moeten zijn om een afwijking van het ‘zwaarwegende advies’ van de LCF te rechtvaardigen.

Als men, zoals ik doe, het oordeel van het hof zo begrijpt dat daarin inderdaad van een (na een voor de werkgever ‘ongunstig’ advies van de LCF) enigszins beperkte beoordelingsvrijheid van de werkgever is uitgegaan, en dat daarbij in het bijzonder gewicht is toegekend aan het gehalte van de motivering die de werkgever ten opzichte van de gronden waarop het advies van de LCF berustte heeft gegeven, komt men ertoe de steller van het middel gelijk te geven in die zin dat het hof niet precies die ‘marginale toetsing’ heeft toegepast, zoals de in voetnoot 11 genoemde bronnen die bedoelen. Maar men komt tegelijk tot de uitkomst die ik in alinea 6 al aankondigde: de door het hof gekozen uitleg van de hier in de CAO neergelegde regeling is (wat mij betreft: in hoge mate) plausibel, en die uitleg moet in cassatie worden geëerbiedigd (trouwens, die uitleg wordt in het middel ook niet (als qua motivering gebrekkig) bestreden).

Een andere uitleg van het oordeel van het hof is overigens ook denkbaar (en die uitleg wordt van de kant van [verweerder] c.s. in cassatie verdedigd). Die uitleg vat ik zo samen dat het hof wél is uitgegaan van ‘marginale toetsing’, ongeveer in de wat ruimere omvang die de in voetnoot 11 aangehaalde bronnen suggereren; maar dat het hof binnen de daardoor geboden marge de door de werkgever voor zijn aangevochten besluit gegeven motivering heeft beoordeeld als dusdanig gebrekkig, dat het daarom niet in redelijkheid valt vol te houden dat dat besluit zou moeten worden gerespecteerd.

Ik denk, zoals hiervoor al bleek, dat de beslissing van het hof niet zo moet worden begrepen als ik dat in de vorige alinea omschreef, maar net iets anders; maar ik denk dat die beslissing ook wanneer deze tweede lezing de juiste zou zijn, tegen de in cassatie aangevoerde klachten bestand is. Ik loop die klachten daarvoor even langs:

Onderdeel 1 van het middel (onderdeel 2, het tweede en laatste onderdeel, bevat overigens geen zelfstandige klacht) verwijt het hof dat het, anders dan in eerdere overwegingen van het bestreden arrest voorop zou zijn gesteld, de motivering die St. Antonius voor haar afwijking van het ‘zwaarwegend advies’ van de LCF heeft gegeven, ten volle en in detail zou hebben getoetst.

Men kan de desbetreffende overwegingen van het hof echter zeer wel zo lezen dat daarin slechts bepaalde, dusdanig ernstige lacunes in de motivering van de beslissing van St. Antonius worden gesignaleerd, dat daarmee een (te zeer) onvoldoende gemotiveerde weerlegging van het ‘zwaarwegend advies’ gegeven is; en in het verlengde daarvan: een besluit dat in redelijkheid in het licht van dat advies niet kan worden gebillijkt. Er wordt in 's hofs arrest, anders dan het middel verdedigt, niet op alle slakken zout gelegd, maar onderzocht of de gronden die voor het voorbijgaan aan (bevindingen of conclusies uit) het ‘zwaarwegend advies’ vereist zijn, in de door St. Antonius voor haar beslissing gegeven motivering te vinden zijn.

Daarmee is ook gegeven dat de in dit middelonderdeel aangevoerde klacht dat het hof ten onrechte zou hebben verlangd dat St. Antonius in de motivering van haar uiteindelijke besluit alle argumenten uit het advies van de LCF behandelde en weerlegde, niet behoort op te gaan: het hof heeft, ook wanneer men de beslissing zo leest als zojuist in alinea's 15 e.v. voor mogelijk werd gehouden, slechts nagegaan of de argumenten die aan de uiteindelijke beslissing van St. Antonius ten grondslag werden gelegd van dien aard zijn, dat zij het ingaan tegen een ‘zwaarwegend advies’ kunnen rechtvaardigen. Dat is, naar het hof geredelijk kon oordelen, niet het geval als telkens op bevindingen die in het advies van de LCF een centrale of een belangrijke plaats innemen, niet wordt ingegaan, of als daar niet met steekhoudende argumenten op wordt ingegaan.

Ik meen hiermee de klachten van het middel te hebben besproken, al is dat dan niet in alle details. Zoals het middel met recht aanvoert: het is niet altijd nodig om op alle details van een redenering die men niet aanvaardbaar acht in te gaan, om toch duidelijk te maken dat en waarom die redenering niet aanvaard behoort te worden.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden