343 Duiding

In de literatuur is uitvoerig gediscussieerd over de vraag hoe de bewijslasttoedeling moet worden geïnterpreteerd. Verschillende auteurs waren aanvankelijk van mening dat de Hoge Raad kennelijk vereist dat bijvoorbeeld bij de klachtplicht eiser al in zijn dagvaarding zou moeten stellen dat hij tijdig heeft voldaan aan de vereiste mededeling.1 Voor de partij die aangaf dat zij tijdig actie had ondernomen werd daarmee de van haar vereiste actie betiteld als een toepassingsvoorwaarde: een voorwaarde voor het uitoefenen van enig recht in verband met de gestelde tekortkoming.2 Uit de bewoordingen van de bewuste artikelen viel volgens hen af te leiden dat de eiser een verbintenis onder de voorwaarde heeft dat hij tijdig de vereiste mededeling heeft gedaan. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten dan stelplicht en bewijslast op de schuldeiser; de schuldeiser beroept zich immers op het rechtsgevolg van het vervuld zijn van de voorwaarde. Het zou impliceren dat de rechter indien eiser een en ander niet stelt in de dagvaarding de vordering zal moeten afwijzen.3Art. 24 Rv geeft de feitenrechter niet die bevoegdheid; de rechter mag niet ambtshalve een oordeel geven over de eventuele tijdigheid.4

In de latere arresten komt naar voren dat pas nadat een partij een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan de wederpartij stelplicht en bewijslast heeft dat zij de betreffende mededeling tijdig heeft gedaan. De tussenstap van het beroep op rechtsverwerking is daarmee essentieel. De wederpartij dient dus eerst een beroep te hebben gedaan op rechtsverwerking, voordat de stelplicht- en bewijslastverdeling zoals de Hoge Raad die voorstaat aan de orde is. Ondanks het feit dat het beroep op rechtsverwerking kan worden beschouwd als een bevrijdend verweer en ondanks het feit dat de partij die daarop een beroep doet voor dit verweer stelplicht heeft en dat feitelijk ook enigszins moet invullen,5 oordeelt de Hoge Raad dat de partij die stelt de mededeling tijdig te hebben gedaan op grond van de strekking van de bewuste regel stelplicht en bewijslast heeft ter zake van haar betwisting. Ik ben het eens met de zienswijze van Snijders in zijn noot bij Berntsen/Goedkoop dat door de Hoge Raad niet wordt gemorreld aan de stelplicht van de partij die een beroep doet op rechtsverwerking; wel (al of niet gedeeltelijk) aan de bewijslast.6