HR, 10-06-2014, nr. 13/01415

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 26 februari 2013 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de verdachte wegens 1 primair “verkrachting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en vier maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest nader is bepaald.

2. Namens verdachte heeft mr. T.N. van Riel, advocaat te Alkmaar beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. I. van Straalen, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het verzoek tot het horen van de getuige-deskundige Bauer heeft afgewezen, althans deze beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Het verzoek van de raadsman om de getuige-deskundige te horen is in de pleitnotitie als volgt verwoord:

“In het geval uw Hof uiteindelijk niet tot een vrijspraak komt en de resultaten van het DNA onderzoek door het NFI voor het bewijs bezigt acht ik het noodzakelijk dat de getuige-deskundige drs H.N. Bauer, verbonden aan het NFI, nader wordt gehoord. Gelet op de complexiteit van de zaak, de complexiteit van het nadere onderzoek door het NFI (rapport 27 januari 2011), de daarbij gehanteerde nog niet-geaccrediteerde methode en de grote rol die de resultaten in dat geval bij de bewijsconstructie spelen, is het in het belang van de verdediging noodzakelijk nadere vragen te stellen over het aanvullend onderzoek, de hierbij gehanteerde onderzoeksmethode en de uiteindelijk hieraan verbonden “waarschijnlijkheidsoordelen”. Ook dient de verdediging in die situatie in de gelegenheid te worden gesteld een contra-expertise te laten uitvoeren indien de nadere antwoorden van de getuige-deskundige hiertoe aanleiding geven.

Een voorwaardelijk verzoek derhalve tot het horen van genoemde getuige-deskundige: voor het geval uw Hof tot een bewezenverklaring mocht komen van 1 of beide ten laste gelegde feiten.”

5. In het arrest van het Hof is het verzoek en de verwerping door het Hof als volgt weergegeven:

“3.5.4 Conclusie met betrekking tot de waardering van het forensisch onderzoek door het NFI

Op grond van het bovenstaande is naar het oordeel van het hof de uitkomst van het onderzoek door het NFI aan de onderbroek van [betrokkene 1], te weten de match met verdachte inzake het in het spermavloeistof en speeksel gevonden DNA-profiel, bruikbaar voor het bewijs in combinatie met hetgeen de getuige-deskundigen daarover ter terechtzitting bij de rechtbank hebben verklaard en ter onderbouwing van hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard over het seksueel misbruik. De uitkomsten van het onderzoek aan de zedenkit en het laken doen daaraan volgens het hof niet of niet voldoende af.

Bij pleidooi is door de raadsvrouw het voorwaardelijk verzoek gedaan dat zij, indien de resultaten van het DNA onderzoek door het NFI voor het bewijs gebezigd worden, zij de getuige-deskundige drs. H.N. Bauer, nader wil horen. Dit verzoek is in de pleitnotities nader toegelicht.

Het hof wijst dit verzoek af.

De verzochte getuige-deskundige is reeds in eerste aanleg ter terechtzitting gehoord, onder meer over de onderwerpen waarover de raadsvrouw deze getuige opnieuw wil bevragen. Het hof acht het opnieuw horen van deze getuige-deskundige niet noodzakelijk voor enig in deze strafzaak te nemen beslissing en wijst het verzoek derhalve af.”

6. De toelichting op het middel houdt in dat de verdediging Bauer als getuige-deskundige nader wilde horen over de nieuwe gegevens afkomstig uit een aanvullend rapport van het NFI gedateerd 27 januari 2011 en dat het Hof bij zijn beoordeling ten onrechte hiermee geen rekening heeft gehouden.

7. Voor de beoordeling van de afwijzing van het verzoek is van belang hetgeen het Hof onder 2.5 van het arrest heeft overwogen. Daar is namelijk de gang van zaken voor wat betreft de rapportage door het NFI uiteengezet. Samengevat komt het voor zover betreft het onderzoek van het NFI aan de groene onderbroek van het slachtoffer neer op het volgende. Het NFI rapport van 1 augustus 2007 bevat als resultaat onder meer een match tussen spermavloeistof aangetroffen op de onderbroek en het DNA profiel van de verdachte. De rechtbank oordeelde het ter terechtzitting van 5 juni 2008 noodzakelijk deskundigen daaromtrent te horen. Vervolgens zijn ter zitting van de rechtbank van 6 november 2008 H.N. Bauer en T.J.P. de Blaeij gehoord waarbij de verdediging uiteraard de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen. De Blaeij heeft ter terechtzitting van de rechtbank meegedeeld dat er een stukje stof is onderzocht, maar dat het mogelijk is “alle andere aangetroffen plekken te onderzoeken.” Kennelijk is daarmee bedoeld te zeggen dat het mogelijk is nog andere mogelijk op de onderbroek achtergebleven sporen te onderzoeken. Aanvullend onderzoek door het NFI heeft vervolgens geresulteerd in een rapportage van 27 januari 2011.

8. Het Hof overweegt omtrent die aanvullende rapportage van 27 januari 2011 nog als volgt:

“Voorts is, nadat door de verdediging een Quick-scan ten aanzien van het DNA-onderzoek, uitgevoerd door Independent Forensic Services (IFS) van 8 juli 2010 is overgelegd, door het NFI een aanvullend onderzoek uitgevoerd, en daarnaast is een door drs. H.N. Bauer op 27 januari 2011 opgemaakte schriftelijke puntsgewijze reactie op het lFS-rapport binnengekomen.

Bij het nadere onderzoek door het NFI is op twee plaatsen in het kruis van de voornoemde slip een aanwijzing verkregen voor de mogelijke aanwezigheid van sperma en/of spermavloeistof (in beide gevallen aan zowel de binnen- als de buitenzijde van de slip). Daarvan zijn vier bemonsteringen genomen. In alle vier bemonsteringen is spermavloeistof aangetroffen. In twee van die vier bemonsteringen (DHA586#04 en DHA586#05) is daarnaast een aanwijzing verkregen voor de aanwezigheid voor speeksel. In twee van de bemonsteringen (DHA586#02 en DHA586#03) is een onvolledig DNA profiel aangetroffen waarbij verdachte niet valt uit te sluiten. In de overige bemonsteringen, dezelfde als waarin mogelijk speeksel is aangetroffen, is een DNA mengprofiel aangetroffen waarmee zowel het DNA-profiel van [betrokkene 1] als het DNA profiel van verdachte volledig overeenstemmen. Voor beiden geldt dat het hierbij gaat om de statistische waarde dat de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met het DNA-profiel kleiner dan één op één miljard is.”

9. Vooropgesteld kan worden dat het Hof terecht het noodzaakcriterium heeft toegepast bij de beoordeling van het bij pleidooi gedane (voorwaardelijke) verzoek. Hiertegen is het middel dan ook (terecht) niet gericht. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek betrokken dat de verdediging de getuige-deskundige Bauer al in eerste aanleg ter terechtzitting heeft kunnen ondervragen. Deze afwijzing van het Hof en de onderbouwing daarvan acht ik, in het bijzonder gelet op de (summiere) onderbouwing van het verzoek, niet onbegrijpelijk. Waarom het nu precies nodig is om alsnog vragen te stellen komt niet uit de verf. Daarmee beoog ik niet te miskennen dat de zaak en het aanvullend onderzoek complex is en evenmin dat er een nog niet geaccrediteerde onderzoeksmethode is toegepast, maar dat zijn op zich zelf gelet op de geschetste gang van zaken onvoldoende zwaarwichtige redenen om noodzaak te constitueren. Nog wat anders gezegd: het aanvullende onderzoek kon leiden tot falsificatie of tot steviger verankering van het eerdere onderzoek. Het resultaat was een steviger verankering: nog meer sporen op de onderbroek die in de richting van verdachte wijzen. Iets nieuws was het in de kern niet.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het ‘formele’ verweer ten onrechte heeft verworpen en/of deze verwerping ontoereikend heeft gemotiveerd.

12. In het bestreden arrest is ten aanzien van het ‘formele’ verweer het navolgende opgenomen.

De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting, zowel bij de rechtbank als bij het hof, verklaard zich niet schuldig te hebben gemaakt aan het hem tenlastegelegde. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 29 januari 2013 verzocht de verdachte vrij te spreken van het hem tenlastegelegde. Het pleidooi van de raadsvrouw op grond van de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie kan als volgt worden samengevat.

"Formeel" verweer

Allereerst heeft de raadsvrouw een formeel verweer gevoerd. Volgens de raadsvrouw is sprake van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu voorafgaand aan de verhoren van [betrokkene 1] processtukken aan haar zijn verstrekt. De aangeefster, meermalen gehoord als getuige, heeft zich hierdoor grondig kunnen voorbereiden op haar verhoren. De verdediging is hierdoor iedere mogelijkheid ontnomen om de aangeefster kritisch en zo authentiek mogelijk te bevragen. Gebleken is dat dit handelen niet is toe te schrijven aan het openbaar ministerie, een verzoek tot niet-ontvankelijkheid is aldus niet aan de orde. Wel acht de raadsvrouw de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde dusdanig groot, dat alle verklaringen van de aangeefster, direct en indirect via derden afgelegd, dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Dit zal vervolgens moeten leiden tot vrijspraak van de verdachte.

Subsidiair is de raadsvrouw van mening dat de geconstateerde schendingen dienen te worden meegewogen bij de beoordeling van de verklaringen van aangeefster en dat deze verklaringen niet aan de basis mogen liggen van een veroordeling.

(…)

Bespreking van "formeel" verweer

De raadsvrouw heeft betoogd dat er sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde nu gebleken is dat zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep voorafgaand aan haar verhoor als getuige, stukken zijn verstrekt aan [betrokkene 1].

De advocaat-generaal heeft hierop naar voren gebracht dat er geen sprake is van schending van een behoorlijke procesorde. Gelet op artikel 51b Wetboek van Strafvordering maakt de wet het mogelijk om stukken te verstrekken aan het slachtoffer, tenzij er sprake is van andere belangen die zich tegen een dergelijke verstrekking verzetten. Gelet op de beslissing tot verstrekking van de stukken door de rechtbank en het hof was er geen sprake van een dergelijk zwaarwegend belang.

De advocaat-generaal geeft aan dat zij zich kan voorstellen dat het wellicht beter was geweest om de stukken later te verstrekken, maar dat het feit dat deze wel verstrekt waren ook mogelijkheden bood voor de verdediging om de getuige hierover nader te ondervragen, hetgeen van belang kan zijn voor de waarheidsvinding. De advocaat-generaal ziet ten slotte geen aanleiding om aan te nemen dat de verklaringen van de getuige zijn beïnvloed door het overleggen van de processtukken.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.

In de door de raadsvrouw beschreven gang van zaken ziet het hof geen aanwijzing om aan te nemen dat er sprake is van een situatie waarin de verdachte doelbewust of met grove veronachtzaming van de diens belangen en recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof stelt vervolgens vast dat krachtens het bepaalde in artikel 51b, eerste lid, (dan wel 51d, eerste lid, oud) Sv, een benadeelde partij op haar verzoek toestemming wordt verleend om kennis te nemen van de processtukken waarbij zij belang heeft. Dit is slechts anders wanneer zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 51b, tweede lid (dan wel 51d, tweede lid,) Sv. Krachtens laatstvermelde bepaling dient het belang van de benadeelde partij op inzage in de processtukken te worden afgewogen tegen andere in het geding zijnde belangen, waaronder het opsporings/ vervolgingsbelang.

In de onderhavige situatie kan uit hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd noch anderszins de conclusie worden getrokken dat de belangenafweging redelijkerwijs niet in het voordeel van de benadeelde partij heeft kunnen uitvallen zodat niet is gebleken dat sprake is van schending van artikel 511., tweede lid, (dan wel 51d, tweede lid) Sv oud. Daaraan doet niet af dat, als gesteld door de advocaat-generaal, denkbaar zou zijn geweest dat enkele stukken op een iets later tijdstip aan de benadeelde partij ter kennis hadden kunnen worden gebracht.

Daarbij wordt opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat de benadeelde partij geen belang heeft bij kennisname van bedoelde stukken.

Reeds daarom kan geen sprake zijn van bewijsuitsluiting.

Ten aanzien van de bewijswaarde/inhoudelijke beoordeling van de verklaringen van de aangeefster na kennisname van bedoelde stukken overweegt het hof het volgende.

Voorop staat dat in het algemeen geldt dat getuigen uit eigen wetenschap moeten kunnen verklaren over hetgeen zij hebben meegemaakt en/of waargenomen. Hieraan kan afbreuk worden gedaan als de getuige voor aanvang van een verhoor bij de rechter-commissaris, danwel ter terechtzitting, beschikt over (alle) processtukken. Het hof heeft geconstateerd dat de verklaringen van [betrokkene 1], afgelegd bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep, grotendeels overeenstemmen met de door haar eerder afgelegde verklaringen bij de politie. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat van sterke beïnvloeding van de verklaringen door kennisneming van de processtukken, anders dan de raadsvrouw stelt, niet blijkt, noch aannemelijk is geworden. Derhalve zullen de verklaringen van [betrokkene 1] niet op deze grond wegens onbetrouwbaarheid terzijde worden gesteld. Op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1], mede bezien in het licht van het rapport van Van Koppen, zal hieronder nader worden ingegaan.”

Het Hof plaatst het beroep op bewijsuitsluiting primair in de sleutel van het recht op eerlijke berechting. De formulering van het middel zelf is nogal algemeen nu in het bijzonder wordt geklaagd over schending van “art. 6 EVRM dan wel beginselen van behoorlijke procesorde, alsmede art. 51b, 359, 359a en 415 Sv.” Het middel noemt als een van de geschonden bepalingen wel art. 359a Sv, maar werkt niet verder uit of en waarom juist die bepaling is geschonden. Het Hof plaatst het beroep op bewijsuitsluiting niet in de sleutel van art. 359a Sv, naar ik aanneem omdat daar geen beroep op is gedaan en omdat er geen sprake is van een vormfout in het vooronderzoek tegen verdachte. Aan de orde is immers het volgens de steller van het middel te onbeperkt toestaan van de kennisname van processtukken in het kader van de voorbereiding op de zitting door de benadeelde partij. Het middel geeft overigens ook verder aan de eventuele schending van art. 359a Sv geen handen en voeten. Zo worden de factoren die in aanmerking moeten genomen (belang voorschrift, ernst verzuim en nadeel) in het geheel in het middel niet genoemd. Ik zal de neiging weerstaan te concluderen dat op deze grond het middel reeds faalt. Ik zie echter geen aanleiding aan het criterium voor bewijsuitsluiting hier verder aandacht te besteden2.nu de steller van het middel blijkens de toelichting in de kern slechts klaagt over de toepassing van art. 51b Sv.

Ik begrijp dat de kern van het middel is dat het horen van de getuige in strijd is geweest met de beginselen van behoorlijke procesorde. Omdat niet is vermeld aan welk beginsel tekort is gedaan, acht ik mij niet gehouden zelfstandig te onderzoeken of een van de beginselen mogelijk is geschonden. Ik begrijp het middel zo dat er geen fair trial is geweest, omdat de getuige die tevens benadeelde partij is in die laatste hoedanigheid kennis heeft kunnen nemen van de processtukken. De oneerlijke berechting spruit kennelijk voort uit een defect bij het verhoor van de getuige veroorzaakt door de kennisname van alle processtukken. De klacht is dan vooral dat de benadeelde partij nu deze tevens getuige was niet of eventueel later inzage in de processtukken had dienen te worden gegeven. Het knelt gelet op de toelichting op het middel vooral omdat de benadeelde partij kennis heeft kunnen nemen van een rapportage van de rechtspsycholoog Van Koppen waarin deze een oordeel geeft over de betrouwbaarheid van de getuige tevens benadeelde partij. Erg gelukkig is dat ook niet.

De regeling van de kennisname van processtukken door de benadeelde partij en later het slachtoffer heeft in de afgelopen jaren nogal wat wijziging ondergaan. De toelichting op het middel klaagt zowel over de kennisname van de stukken in eerste aanleg als in tweede aanleg. Met de behandeling op de zitting is een ruime periode gemoeid geweest. Zittingen in eerste aanleg vonden plaats op 5 juni 2008, 6 november 2008 en 9 april 2009, terwijl er in hoger beroep zittingen waren op 6 mei 2010, 27 juli 2010, 20 oktober 2011 en 29 januari 2013.

Kennisname van processtukken was tot 1 januari 2011 geregeld in art. 51d Sv3.. De bepaling luidde, voor zover van belang, als volgt:

“1. Aan de benadeelde partij wordt op haar verzoek toestemming verleend om kennis te nemen van de processtukken waarbij zij belang heeft. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting wordt deze toestemming verleend door het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en overigens door de officier van justitie.

Niettemin kan het in het vorige lid bedoelde gerecht of de officier van justitie aan de benadeelde partij de kennisneming van bepaalde processtukken of gedeelten daarvan onthouden in het belang van het onderzoek, dan wel in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing of vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend.”

Vanaf 1 januari 20114.luidde art. 51b Sv, voor zover van belang, als volgt:

“1. Op verzoek van het slachtoffer wordt door de officier van justitie toestemming verleend om kennis te nemen van de processtukken die voor het slachtoffer van belang zijn. Tijdens het onderzoek op de terechtzitting wordt deze toestemming verleend door het gerecht in feitelijke aanleg, waarvoor de zaak wordt vervolgd en overigens door de officier van justitie.

Het slachtoffer kan aan de officier van justitie verzoeken documenten die hij relevant acht voor de beoordeling van de zaak tegen de verdachte of van zijn vordering op de verdachte aan het dossier toe te voegen.

In het belang van het onderzoek, dan wel in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, van de opsporing of vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie de kennisneming van bepaalde processtukken of het toevoegen van documenten weigeren.”

Vanaf 1 januari 2013 zijn het tweede en derde lid van genoemde bepaling als volgt komen te luiden:

“2. Het slachtoffer kan aan de officier van justitie verzoeken stukken die hij relevant acht voor de beoordeling van de zaak tegen de verdachte of van zijn vordering op de verdachte aan het dossier toe te voegen.

De officier van justitie kan het voegen van stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen.”5.

Het in een nogal ruime sleutel gezet middel spitst zich uiteindelijk toe op de beïnvloeding van het verhoor van verdachte ter zitting van het Hof van 20 oktober 2011 door de kennisname van het rapport van Van Koppen van 9 maart 2011. Ik zie geen aanleiding in te gaan op de gewekte suggestie dat ook eerdere inzage invloed heeft gehad nu dit namelijk niet nader wordt toegelicht. De steller van het middel betoogt, voor zover ik zie ook niet, dat elke kennisname van processtukken door een benadeelde partij voorafgaand aan het horen als getuige door het gerecht in strijd is met de beginselen van behoorlijke procesorde. Opmerking verdient nog dat in cassatie niet vaststaat of de kennisname van het rapport Van Koppen is geschied met toestemming van het Hof of van het OM. De toelichting op het middel zwijgt daar over.

Voor de beoordeling van de kennisname van het rapport Van Koppen is van belang art. 51b Sv zoals dit gold tussen 1 januari 2011 en 1 januari 2013 (zie onder 17). Immers de inzage in het rapport Van Koppen is gerealiseerd tussen 9 maart 2011 en 20 oktober 2011. Het recht op kennisname van procestukken komt toe aan het slachtoffer en heeft daarmee een ruimere werking dan de regeling van voor 2011 (benadeelde partij). De tekst van art. 51b Sv is imperatief geformuleerd: toestemming wordt verleend. Regel is dus de mogelijkheid van kennisname en weigering is uitzondering. De uitzondering op het recht op kennisname van processtukken kan gelet op de tekst van art. 51b Sv alleen door de officier van justitie worden toegepast op nader in de wet genoemde gronden. De wijziging van art. 51b Sv per 1 januari 2013 heeft de gronden beperkt.

Gelet op de tweede volzin van het eerste lid van art. 51b Sv kan ervan worden uitgegaan dat de bepaling ook in hoger beroep geldt. Dan verleent het Hof toestemming, maar ‘overigens’ de officier van justitie. De Advocaat-Generaal wordt niet genoemd en mij is niet aanstonds duidelijk wat ‘overigens’ hier betekent. Weigering is steeds een bevoegdheid van de officier van justitie.

Deze wettelijke regeling kent dus als hoofdregel dat onderzoeksresultaten die in hoger beroep aan de procestukken worden toegevoegd des verzocht voor kennisname door het slachtoffer vatbaar zijn. De wet regelt niet een mogelijkheid tot weigering door het Hof, maar wel een mogelijkheid tot weigering door de officier van justitie. Het is weinig overzichtelijk, maar accentueert in ieder geval het steeds dominanter wordend belang van slachtoffers. In dit systeem moet de verdediging die wenst te voorkomen dat nieuwe onderzoeksresultaten ter kennis van het slachtoffer komen zich wenden tot de officier van justitie.

Het recht op kennisname wordt niet of nauwelijks beperkt door het relevantiecriterium van het tweede lid van art. 51b Sv. Immers voor de beoordeling van de relevantie is het perspectief van het slachtoffer blijkens de bewoordingen van de bepaling doorslaggevend. Het gaat om stukken die het slachtoffer relevant acht voor de beoordeling van de zaak tegen de verdachte of van zijn vordering als benadeelde partij. De weigeringsgronden van het tijde van het arrest van het Hof geldende art. 51b Sv zijn uiterst beperkt en bieden naar hun aard geen of in ieder geval nauwelijks ruimte voor een afweging tussen de belangen van verdachte en slachtoffer.6.Het Hof heeft echter terecht de bepaling toegepast zoals die gold ten tijde van de kennisname. Daarin wordt onder meer het belang van het onderzoek als weigeringsgrond genoemd evenals het door Hof genoemde ‘opsporings/vervolgingsbelang.’

Het Hof heeft een belangenafweging gemaakt. Gewogen zijn enerzijds het belang van verdachte (‘opsporings/vervolgingsbelang’) en anderzijds het belang van het slachtoffer/benadeelde partij (kennisname van de stukken). Die benadering van het Hof is wel begrijpelijk, maar lijkt mij niet een benadering zoals deze door de wetgever is voorzien. Immers gelet op de bewoordingen van art. 51b, tweede lid, Sv vormt het belang van het slachtoffer hier niet een als zodanig te wegen belang, omdat het perspectief van het slachtoffer bij de relevantie doorslaggevend is. Het gaat niet om een afweging, maar om de vraag of één van de gronden dwingt tot weigering. Opmerkelijk daarbij is overigens dat het Hof hier niet het onderzoeksbelang noemt, maar het ‘opsporings/vervolgingsbelang’. Het komt mij voor dat de verdachte belang heeft bij een eerlijk onderzoek en ik zie niet meteen in welk belang hij bij opsporing en vervolging heeft. Dat betekent dat mijns inziens het hier anders dan de steller van het middel in het voetspoor van de overwegingen van het Hof meent niet zo zeer gaat om een belangenafweging en evenmin om de vraag of die belangenafweging juist is geweest.

De vraag die voor de beoordeling van een juiste toepassing van art. 51b Sv centraal had moeten staan is of de officier van justitie was gehouden op grond van het belang van het onderzoek een uitzondering te maken op de hoofdregel dat het slachtoffer van de stukken kennis mag nemen. Ik ben het met de conclusie van de steller van het middel eens dat de waarheidsvinding als onderdeel van het onderzoeksbelang de bepalende factor is. De vraag is daarmee of het recht op eerlijke berechting in het gedrang is gekomen, omdat aan het slachtoffer tevens getuige voor het verhoor ter zitting de mogelijkheid is geboden kennis te nemen van het rapport van Van Koppen. Het antwoord op die vraag ligt in de overwegingen van het Hof besloten. Het Hof oordeelt immers dat door de kennisname de verklaring van de getuige niet sterk is beïnvloed. Een eventuele verkeerde uitleg van art. 51b Sv doet aan die conclusie niets af.

In de toelichting op het middel wordt nog betwist dat van sterke beïnvloeding geen sprake is. Daarbij wordt gewezen op de omstandigheid dat de getuige “in hoger beroep zelf heeft verklaard dat het rapport Van Koppen haar aanleiding gaf haar verklaring aan te vullen met het gegeven dat sprake was van (bedreiging) met mishandelingen met de ‘palu’ en met een riem. Dit – door het Hof voor het bewijs van (bedreiging met) geweld gebruikte – geweldsaspect is in haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep voor het eerst aan de orde gekomen.” Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 oktober 2011 heeft aangeefster verklaard dat zij het rapport van Van Koppen heeft gelezen en dat zij na het nogmaals doorlezen van haar politieverklaring begreep wat hij bedoelde omdat in haar politieverklaring niet stond verwoord dat “we dagelijks werden geslagen met de palu” (cursivering van mij, PV). Aangeefster heeft na lezing van het rapport van Van Koppen haar politieverklaring dus enkel aangevuld ten aanzien van het geweldsaspect gericht op alle kinderen van het gezin. Al in haar eerste verklaring bij de politie heeft aangeefster verklaard dat verdachte haar sloeg wanneer zij tegenwerkte (p. 13 van het arrest van het Hof waarbij wordt gewezen op de doorgenummerde dossierpagina 221). Zo bezien mist het door de steller van het middel aan de toelichting van het middel ten grondslag gelegde uitgangspunt (er is niet eerder over – naar ik aanneem voor de bewezenverklaring relevant geweld – verklaard) feitelijke grondslag.

Ook als er zonder meer vanuit wordt gegaan dat deze gegevens inderdaad voor het eerst in hoger beroep ter sprake zijn gekomen dan nog acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Het verhoor was immers vooral van belang in verband met de ontkenning door verdachte van het seksueel binnendringen. Het Hof overweegt dat de verklaring van de getuige tegenover de rechter na de kennisname van procestukken grotendeels overeen komt met de verklaring tegenover de politie. Met grotendeels heeft het Hof kennelijk bedoeld dat de kerngedraging (seksueel binnendringen) hoe dan ook overeind is gebleven. Daarbij sluit dan naadloos aan dat van sterke beïnvloeding geen sprake is geweest, dat er sprake is geweest van een voldoende fair verhoor en daarmee ook van een voldoende eerlijk proces.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een aantal resultaten van het sporenonderzoek, maar onvoldoende de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid. Het middel valt uiteen in drie klachten en ziet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de resultaten van het onderzoek van (i) het laken, (ii) de zedenset en (iii) het lichamelijk onderzoek.

In het arrest van het Hof is, voor zover hier van belang, het aangevoerde en de verwerping door het Hof als volgt weergegeven:

(…)

Ten aanzien van het verrichte DNA-onderzoek brengt de raadsvrouw naar voren dat allereerst de omstandigheid dat in de zedenkit geen spermacellen en ook geen spermavloeistof is aangetroffen een zeer belangrijk ontlastend gegeven vormt. Deze zijn evenmin aangetroffen in het kruis van de slip van [betrokkene 1], terwijl zij deze reeds droeg in de nacht van het seksuele contact met de verdachte en dat ze deze niet heeft gewisseld. Voorts dient als ontlastend te worden aangemerkt de omstandigheid dat er geen spermasporen zijn aangetroffen op het onderlaken van het bed van [betrokkene 1].

Voor de aangetroffen spermavloeistof aan de buitenzijde van de slip zijn door [betrokkene 2] alternatieve verklaringen geboden, welke niet zonder meer zijn uit te sluiten.

(…)

Lichamelijk onderzoek

Volgens de raadsvrouw ondersteunt de uitslag van het lichamelijk onderzoek, weergegeven in het schriftelijk verslag van prof. dr. H.W. Bruinse van 16 juli 2012 de aangifte niet.

Hoewel deze deskundige opmerkt dat het ontbreken van (oude) littekens of letsels veelvuldige anale en vaginale verkrachting niet hoeven uit te sluiten, acht de raadsvrouw het niet aannemelijk dat [betrokkene 1] door verdachte kan zijn verkracht zonder aanzienlijk lichamelijk letsel.

Zij wijst hierbij op het feit dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de penis van verdachte in erectie 20 tot 22 cm lang is en dat zij de verklaring van [betrokkene 1] niet geloofwaardig acht omdat hetgeen door [betrokkene 1] beschreven wordt zelfs voor een volwassen vrouw niet te verdragen zou zijn, zonder het uit te schreeuwen van de pijn.

Om bovenstaand verweer te ondersteunen heeft de verdediging bij dupliek een fotoprint (welke volgens de raadsvrouw een screenshot van een videobeeld zou betreffen) overgelegd waarop de penis van de verdachte in erectie te zien zou zijn.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. [betrokkene 1] heeft in haar verhoren meermalen aangegeven dat zij erge pijn heeft ondervonden van de verkrachtingen. Daarnaast verklaart zij over het bloeden naderhand en dat zij hierna moeilijk naar het toilet kon gaan. Ook is door een lerares van de basisschool eenmaal bloed in de onderbroek van [betrokkene 1] aangetroffen.

De uitkomsten van het lichamelijk onderzoek door Bruinse sluiten evenmin lichamelijk letsel uit. In zoverre draagt het rapport weliswaar niet bij aan het bewijs, maar is evenmin onverenigbaar met een bewezenverklaring.

De door de raadsvrouw overgelegde fotoprint wordt buiten beschouwing gelaten, reeds omdat geenszins vaststaat dat de daarop afgebeelde penis van de verdachte is.

(…)

3.5 De vraag naar de waardering van de uitkomsten van het spermasporen- en DNAonderzoek

Onderscheid moet naar het oordeel van het hof worden gemaakt tussen het onderzoek en de uitkomsten daarvan met betrekking tot de zedenset, de onderbroek en het laken. Daarbij stelt het hof voorop dat het hier gaat om sporen in relatie tot mogelijk seksueel verkeer tussen verdachte en [betrokkene 1] in de periode tussen maandagavond 23 april en dinsdagmorgen 24 april 2007. Over die door [betrokkene 1] hierboven reeds beschreven laatste keer zijn een aantal details wel en een aantal details niet bekend geworden. Dit bemoeilijkt het trekken van conclusies als het gaat om de waardering van de verschillende verkregen onderzoeksresultaten.

De raadsvrouw heeft op een aantal punten gemotiveerd aangegeven dat de uitkomsten van het onderzoek door het NFI niet kunnen bijdragen tot het bewijs. Het hof zal hieronder ingaan op bedoelde verweren en zich vervolgens uitlaten over de al dan niet bruikbaarheid van het forensisch onderzoeksresultaat voor het bewijs van het aan verdachte ten laste gelegde.

3.5.1 Onderzoek naar het laken door het NFI

De raadsvrouw noemt kort het feit dat er geen sporen op het laken van het bed van [betrokkene 1] zijn aangetroffen een ontlastend gegeven.

Het hof deelt de conclusie van de raadsvrouw dat bij het NFI-onderzoek aan het laken geen sperma of een aanwijzing voor spermavloeistof is aangetroffen. Volgens het deskundigenrapport van 10 maart 2008 zijn daarom van het laken geen sporen veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.

Het hof wijst erop dat bij de waardering van onderhavig onderzoeksresultaat ook de volgende aspecten van belang zijn.

Allereerst heeft de getuige-deskundige Bauer ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2008 het volgende verklaard:

Het laken is eerst visueel bekeken met een forensische lichtbron. Er was één oplichtende vlek. Op deze vlek is de zure fosfasetest toegepast. Het testresultaat was negatief. Er is specifiek naar spermasporen gezocht, andere sporen zijn niet onderzocht.

Ten tweede is uit het politieonderzoek destijds niet komen vast te staan of bedoeld laken die nacht tijdens het door [betrokkene 1] beschreven seksueel verkeer op haar bed heeft gelegen. Slechts kan worden vastgesteld dat de politie het laken op woensdagavond 25 april van het bed van [betrokkene 1] heeft gehaald op een tijdstip nadat verdachte was aangehouden. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de uitkomsten met betrekking tot het laken -positief of negatief- niet als belastend en ook niet als ontlastend kunnen worden bestempeld.

3.5.2 Onderzoek zedendelicten

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de bij [betrokkene 1] afgenomen zedenkit (ongeveer 24 uur na het door [betrokkene 1] beschreven laatste seksueel verkeer), waarbij verdachte zou zijn klaar gekomen en [betrokkene 1] zich nadien niet heeft gewassen, een belangrijk ontlastend gegeven is.

Het hof merkt allereerst op dat door de getuige-deskundige de Blaeij ter zitting in eerste aanleg op 6 november 2008 ook is ingegaan op de mogelijke betekenis van de uitkomsten van dit onderzoek. Zij heeft daarover het volgende verklaard:

U vraagt mij naar de reden waarom -ondanks het feit dat in ZAI292 bij het eerdere onderzoek geen sperma is aangetroffen- de bemonsteringen toch zijn onderworpen aan de differentiële lysistechniek. Er wordt dan gekeken of er toch dieper in het wattenstaafje spermacellen aanwezig zijn. Deze methode resulteert in twee fracties, een fractie met het DNA van de spermacellen en een fractie met het DNA van de overige cellen. U vraagt mij of de conclusie met betrekking tot de zedenset betekent dat met zekerheid kan worden gezegd dat in de vagina/baarmoedermond geen sperma(vloeistof) aanwezig is geweest op het moment van de afname van het materiaal Nee het is mogelijk dat de spermacellen zich dusdanig in de diepere lagen bevinden dat bij later DNA-onderzoek toch nog spermacellen worden aangetroffen. Het kan ook zijn dat spermacellen in de vagina sterk worden overtroffen door vaginale cellen. De vraag of onderzoek een bruikbaar profiel oplevert, hangt af van verschillende factoren zoals de kwaliteit DNA van het spoor en de condities waaronder het spoor is veiliggesteld. In het algemeen is het tijdsverloop tussen het seksueel verkeer en de afname van materiaal zeker van belang, dat tijdsinterval moet zo kort mogelijk zijn. Daarbij wordt binnen het NFI de termijn van 24 uur als een soort gemiddelde beschouwd. Ook van belang is het leef- en beweegpatroon van de vrouw in kwestie. Tevens speelt mee hoe ervaren de arts is die het monster afneemt en hoe exact het monster is afgenomen.

De raadsman in eerste aanleg heeft zijn destijds ingenomen stelling ook ter zitting in de vorm van een vraag aan de getuige-deskundige geponeerd, namelijk hoe waarschijnlijk het is dat geen spermacellen worden aangetroffen in de situatie dat een vruchtbare man in een vrouw een zaadlozing heeft, waarbij de vrouw naderhand haar slip heeft aangetrokken, niet heeft gedoucht en binnen 24 uur de zedenkit wordt afgenomen. De getuige-deskundige heeft daarop verklaard:

Dit is van heel veel factoren afhankelijk. Ik kan daar geen uitspraak over doen. Je weet bijvoorbeeld niet hoe representatief de bemonstering is geweest. Wanneer iemand naar het toilet gaat, gaat er al een heleboel materiaal naar buiten. Des te meer invloeden, des te minder spermacellen er overblijven. Daar komt bij dat de anatomische bouw van iedere vrouw anders is.

In hoger beroep is door drs. H.N. Bauer een brief d.d. 27 januari 2011 opgesteld, betreffende een reactie op de Quick-scan DNA-onderzoek van 8 juli 2010 van R. Eikelenboom van Independent Forensic Services (IFS). In deze brief schrijft Bauer (onder punt 7) ten aanzien hiervan:

Onder het zevende punt (naar het hof begrijpt: punt 7 in de quick-scan van het IFS) wordt gesteld dat in sommige gevallen na 3 tot 7 dagen na ejaculatie nog spermacellen worden aangetroffen in de zedenkit. Daarnaast wordt gesteld dat er op grond van de resultaten van het NFI geen steun is voor de hypothese dat er sperma op de uitstrijkjes van de vagina aanwezig was.

Het klopt dat in sommige gevallen na het verstrijken van meerdere dagen nog spermacellen in inwendige bemonstering van een lichaam kunnen worden aangetroffen. Het niet aantreffen van spermacellen betekent echter niet zondermeer dat er geen ejaculatie of geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden. Ook de tijd tussen delict en bemonstering en de wijze van bemonstering ten tijde van het afnemen van de onderzoeksset zedendelicten en het 'was- en piasgedrag' van de bemonsterde persoon zijn hierop van invloed.

Vaststaat dat [betrokkene 1] voorafgaand aan het onderzoek in elk geval heeft geplast. Het hof is van oordeel dat de conclusie die de raadsvrouw verbindt aan het negatieve testresultaat inzake de zedenkit niet kan worden getrokken en niet wordt ondersteund door de deskundige van het NFI. Dat [betrokkene 1] zich niet heeft gewassen doet hier niets aan af. Ook de verklaring van de moeder dat er veel vloeistof vrijkomt als verdachte ejaculeert doet hier niets aan af. Te meer omdat dit niet objectief is vastgesteld en de hoeveelheid vloeistof per ejaculatie kan verschillen.”

De eerste klacht ziet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot het laken, inhoudende – kort gezegd – dat het niet aantreffen van sporen op het laken ontlastend is. Het Hof heeft als reactie hierop overwogen dat het de conclusie van de raadsvrouw, dat bij het NFI-onderzoek aan het laken geen sperma of een aanwijzing voor spermavloeistof is aangetroffen, deelt. Het Hof heeft mede gelet op het feit dat niet is komen vast te staan of bedoeld laken de nacht tijdens het door aangeefster beschreven seksueel verkeer op haar bed heeft gelegen geconcludeerd dat de uitkomsten van het onderzoek naar het laken niet als belastend en ook niet als ontlastend kunnen worden bestempeld. Aldus heeft het Hof genoegzaam gereageerd op hetgeen de raadsvrouw ten aanzien van het laken heeft aangevoerd. Het stond het Hof vrij de uitkomst van het NFI-onderzoek op het laken anders te interpreteren dan enkel als ontlastend, zoals de raadsvrouw heeft aangevoerd. De eerste klacht faalt mitsdien.

Ook de (ontlastende) conclusie die de raadsvrouw heeft verbonden aan het negatieve testresultaat inzake de zedenkit heeft het Hof niet gevolgd nu deze naar het oordeel van het Hof niet wordt ondersteund door het NFI, waarbij het Hof heeft gewezen op de inhoud van de brief van NFI-deskundige Bauer van 27 januari 2011, inhoudende – kort gezegd – dat het mogelijk is dat in sommige gevallen van meerdere dagen nog spermacellen in inwendige bemonstering van een lichaam kunnen worden aangetroffen maar dat het niet aantreffen van spermacellen niet zonder meer betekent dat geen ejaculatie of geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden. Hiermee heeft het Hof voldaan aan zijn responsieplicht. De tweede klacht faalt eveneens.

De derde klacht ziet op de resultaten van het lichamelijk onderzoek en houdt – kort gezegd – in dat de raadsvrouw het niet aannemelijk acht dat aangeefster door verdachte kan zijn verkracht zonder aanzienlijk lichamelijk letsel. Ook op dit punt heeft het Hof een andere visie dan de raadsvrouw. Het Hof heeft als reactie op het aangevoerde voldoende gemotiveerd uiteengezet dat aangeefster heeft verklaard over erge pijn die zij heeft ondervonden van de verkrachtingen en dat de uitkomsten van het lichamelijk onderzoek evenmin lichamelijk letsel uitsluiten. Dat het Hof de door de raadsvrouw overgelegde fotoprint buiten beschouwing heeft gelaten omdat geenszins vaststaat dat de daarop afgebeelde penis van de verdachte is, stond het Hof vrij. Voor het Hof bestond geen noodzaak om hierover nadere vragen te stellen aan de raadsvrouw.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het Hof op alle drie de klachten van het derde middel genoegzaam heeft gerespondeerd, waarbij ik aanteken dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de motivering moet worden ingegaan. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Het staat het Hof vrij om bewijsmateriaal anders te waarderen. Dat het Hof zich ervan af heeft gemaakt met ‘dooddoeners’ zoals de steller van het middel aanvoert, vermag ik niet in te zien.

Het derde middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van (onderdelen van) de verklaringen van aangeefster en haar broer [betrokkene 3] zonder daarvoor een toereikende motivering te hebben gegeven.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van de dagelijkse gang van zaken in het gezin en de situatie in de huizen waarin het gezin heeft gewoond betoogd dat het onmogelijk is dat het misbruik heeft kunnen plaatsvinden op de wijze zoals door aangeefster beschreven en heeft aldus de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster en die van haar broer betwist.

Het Hof heeft het aangevoerde opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en heeft daartoe het navolgende overwogen:

Allereerst zijn volgens de raadsvrouw de verklaringen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar. [betrokkene 1] heeft slechts een algemene verklaring afgelegd over hetgeen zou zijn gebeurd. Details kan zij zich niet herinneren en voor zover zij deze wel kan benoemen kunnen deze niet kloppen met de werkelijke situatie van destijds of zijn volstrekt ongeloofwaardig. Op de meest essentiële vragen weet [betrokkene 1] geen antwoord te geven. De raadsvrouw benoemt vervolgens een drietal voorbeelden waarin [betrokkene 1] haar verklaring tijdens haar verhoor in hoger beroep wel uitbreidt met details. Het feit dat deze details nooit eerder zijn genoemd maakt haar verklaring minder betrouwbaar.

(…)

Ten slotte haalt de raadsvrouw een aantal ontlastende factoren aan, te weten:

- Hoe kan het zo zijn dat niemand in de kleine woningen het misbruik heeft gemerkt?

- Verklaringen van [betrokkene 1] over het tijdstip van naar bed gaan worden weersproken door getuigen;

- Uit de dagboekaantekeningen van [betrokkene 1] blijkt niets van seksueel misbruik;

- [betrokkene 1] heeft geen problemen op school. Pas na de onthulling bleef ze zitten;

- [betrokkene 1] heeft normaal seksueel contact met haar vriendje. Er is geen sprake van een trauma;

- De reactie van [betrokkene 1] op de latere aanranding door een derde, zoals beschreven door [betrokkene 2];

- [betrokkene 1] wilde de verdachte weer zien na de onthulling;

- [betrokkene 1] zocht zelf momenten om alleen te zijn met de verdachte, dit is een contra-indicatie dat er sprake was van seksueel misbruik.

De raadsvrouw stelt dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is en bovendien dat er geen sprake is van ondersteunend bewijs voor de kern van de beschuldiging. Derhalve dient de verdachte te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.

(…)