HR, 12-07-2011, nr. 09/04837

HR, 12-07-2011, nr. 09/04837

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑07‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 augustus 2009 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

2.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel keert zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en de motivering daarvan.

4.

Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:

‘Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.

In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen G, welk onderzoek geen samenhang heeft met het onderzoek tegen verdachte, is een machtiging tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie afgegeven. Twee telefoonlijnen van de penitentiaire inrichting waar G verbleef zijn ‘getapt’ en uitgaande telefoongesprekken van in de inrichting verblijvende gedetineerden zijn opgenomen. In de periode van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 4 december 2007 zijn in totaal 19.000 ‘sessies’ opgenomen, waarbij moet worden aangetekend dat één sessie meer gesprekken kan bevatten. In de zaak tegen G heeft de raadsman van verdachte de beschikking gekregen over de opnamen van die gesprekken. Onder die gesprekken —zo stelt de raadsman en dit is door het Openbaar Ministerie niet althans onvoldoende weersproken— bevonden zich ook gesprekken tussen de verdachte en diens raadsman dan wel medewerkers van het kantoor van de raadsman. Door de raadsman is voorts gesteld, en ook dit is niet of onvoldoende weersproken, dat deze gesprekken zijn beluisterd of konden worden beluisterd. Verdachte heeft vanaf 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis gezeten. De periode waarin is ‘getapt’ in de zaak tegen G en de voorlopige hechtenis van verdachte overlappen elkaar van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 11 oktober 2007. In die periode hebben volgens de raadsman —minimaal— 19 geheimhoudergesprekken plaatsgevonden. Het Openbaar Ministerie betwist niet die mogelijkheid. De geluidsopnamen noch de transcripties van deze gesprekken bevinden zich in het dossier van verdachte en de inhoud van die gesprekken is het hof onbekend gebleven.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juli 2008 heeft de raadsman van verdachte — onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2007, LJN BC0685 — betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en — nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen — het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Een en ander is vervat in een door de raadsman overgelegde pleitnota.

Gelet op dit verweer heeft het hof het Openbaar Ministerie ‘gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard.’ Op de terechtzitting van 18 februari 2008 is het hof gebleken dat de door het hof verstrekte opdracht niet is uitgevoerd. Wel heeft het hof kort voor de zitting van 18 februari 2009 een brief ontvangen van de officier van justitie gericht aan de advocaat-generaal gedateerd 21 oktober 2008, doch de inhoud van deze brief geeft — ook naar het oordeel van de op genoemde zitting fungerende advocaat-generaal — onvoldoende antwoord op de door het hof opgeworpen vragen. Het onderzoek is vervolgens op verzoek van het Openbaar Ministerie onderbroken en vervolgens geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om de advocaat-generaal de gelegenheid te bieden te beraadslagen met de zaaksofficieren in de zaken tegen verdachte en die tegen de hiervoor bedoelde G.

Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 — waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken — heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende —voor zover hier relevant— dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans —zo begrijpt het Hof — voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers

a)

kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps;

b)

vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde ‘sessies’ en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.

Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan ‘het Openbaar Ministerie’. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.

Bovendien ziet het hof niet in — nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te ‘tappen’ — dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is — behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is — op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen.

Aldus wordt door het Openbaar Ministerie bewust informatie onthouden aan de verdediging en het hof, om welke informatie door het hof is verzocht en welke informatie voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk is. Dit klemt te meer nu die informatie in het onderhavige geval betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).

Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie onder deze omstandigheden niet ontvankelijk verklaard dient te worden.’

5.

In de onderhavige zaak zijn gesprekken opgenomen die door gedetineerden zijn gevoerd over twee lijnen van de penitentiaire inrichting waarin zij verbleven. Dat zullen gelet op het grote aantal over die lijnen gevoerde gesprekken — het Hof spreekt van 19.000 gesprekken in een periode van bijna drie maanden — in veel gevallen gesprekken van gedetineerden zijn die met de zaak waarin de machtiging is afgegeven, niets van doen hebben.1. Voorts heeft het Hof kennelijk voor juist aangenomen dat de printlijsten alleen het eerste door de verdachte vanuit de penitentiaire inrichting gekozen nummer vermelden en niet ook andere nummers die hij in dezelfde belsessie heeft gekozen. Kennelijk heeft het Hof zich hierbij gebaseerd op een in de cassatieschriftuur aangehaalde opmerking in een brief van de zaaksofficier in het Gabriela-onderzoek d.d. 21 oktober 2008:

‘Opmerking verdient nog de omstandigheid dat in het onderzoek Gabriela is gebleken dat gedetineerden in de PI bellen middels een telefoonkaart naar 0800-nummers. Aldus wordt de gedetineerde in staat gesteld uit te bellen. Binnen zo'n belsessie is het mogelijk binnen deze sessie meerdere gesprekken te voeren met verschillende nummers. Het systeem dat bij het afluisteren de gekozen nummers registreert vermeldt alleen het eerst gebelde nummer. Aldus valt niet uit te sluiten dat na beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie een ander nummer wordt gekozen terwijl dit niet zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens.’

Wil het openbaar ministerie, zoals het Hof opdroeg, opgeven of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard, dan zal de opname van de gesprekken tot op zekere hoogte moeten worden uitgeluisterd.

6.

In de eerste plaats wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. In dat kader werpt de toelichting op het middel als eerste klacht op, dat het Hof niet had mogen oordelen dat de over twee lijnen gevoerde gesprekken, die zijn opgenomen op basis van een voor die lijnen afgegeven machtiging van de rechter-commissaris, niet ook mogen worden beluisterd, zonder in zijn overwegingen de inhoud van de tapmachtiging te betrekken.

7.

Deze klacht gaat niet op. Het Hof heeft vastgesteld dat het gaat om gesprekken, gevoerd vanaf telefoonnummers waarvoor een machtiging tot opnemen was verstrekt. Dat betekent dat het Hof de inhoud van de tapmachtiging wel in zijn overwegingen heeft betrokken. Dat deze zich thans niet bij de stukken bevindt sluit niet uit dat het Hof ten tijde van de berechting wel over de machtiging beschikte. Voor zover in de toelichting op het middel is beoogd te stellen dat die machtiging zich ten tijde van de behandeling van de zaak door het Hof ook niet bij de stukken bevond2. gaat de toelichting op het middel eraan voorbij dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op feiten waarop tegenover het Hof geen beroep is gedaan en waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld.

8.

Noch art. 126m Sv noch het ten tijde van het opnemen van de bewuste gesprekken geldende art. 126t (oud) Sv3. beperkt de bevoegdheid tot opnemen — anders dan art. 125g (oud) Sv — tot door of met de verdachte en/of bepaald aangewezen derden gevoerde gesprekken4. of tot bepaalde door de verdachte en/of een derde gekozen nummers. Het ligt dan ook niet voor de hand — dat is zijdens het openbaar ministerie ook niet gesteld — dat de machtiging enige andere beperking inhield dan voorgeschreven in art. 126m lid 2 en lid 8 jo 126l lid 4 (oud) respectievelijk 126t lid 2 en lid 8 (oud) jo 126s lid 4 (oud) Sv. Als het al anders zou zijn geweest had het meer dan voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van zijn besluit niet aan de opdracht van het Hof te voldoen die machtiging — zo het Hof daarover niet zou hebben beschikt — had overgelegd. Zo het Hof al niet over deze machtiging zou hebben beschikt en op andere gronden zou zijn gekomen tot de vaststelling van de inhoud van bedoelde tapmachtiging5., had het Hof dus tot bedoeld oordeel kunnen komen ook zonder dat hij zou hebben beschikt over de tapmachtiging.

9.

In het onderhavige onderdeel van de toelichting op het middel wordt ook nog geklaagd over het oordeel van het Hof dat aan de verdediging niet kan worden tegengeworpen dat de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde ‘sessies’ vermelden. Waarom dat oordeel onjuist zou zijn wordt in de toelichting op het middel in het midden gelaten. Daarom ga ik hier aan voorbij.

10.

Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het in casu gaat om een juridisch verschil van inzicht tussen het Hof en de Advocaat-Generaal, waaraan niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat door het Openbaar Ministerie doelbewust informatie zou zijn onthouden, laat staan dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

11.

Deze klacht berust op onjuiste lezing van de overwegingen van het Hof. Het Hof heeft zulks niet overwogen doch overwogen dat het openbaar ministerie bewust door het Hof noodzakelijk geachte informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden en heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat bedoelde informatie betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman, een recht dat een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).

12.

Nu de klachten die in de toelichting op het middel zijn geformuleerd ter onderbouwing van de stelling dat het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, niet opgaan, faalt het middel in zoverre. In dit verband merk ik op dat in de toelichting op het middel overigens niet wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust de door het Hof bevolen informatie aan het Hof en de verdediging heeft onthouden. In aanmerking genomen dat het hier gaat om een cassatieberoep van het openbaar ministerie en de Hoge Raad dan afziet van ambtshalve toetsing van de bestreden uitspraak6. dient in cassatie dus van dit oordeel te worden uitgegaan. Overigens acht ik dit oordeel allesbehalve onbegrijpelijk: de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft ter terechtzitting van het Hof uiteengezet waarom zij de gevraagde informatie niet heeft verstrekt.7.

13.

Vervolgens wordt in de toelichting op het middel de vraag opgeworpen of het bewust onthouden van informatie aan de verdediging en het Hof in de omstandigheden van het onderhavige geval tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof die vraag ten onrechte bevestigend beantwoord. Daartoe wordt erop gewezen dat in het onderhavige geval geen sprake was van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat de Advocaat-Generaal bij het Hof gemotiveerd heeft aangegeven dat haars inziens was voldaan aan de opdracht van het Hof, alsmede dat indien uit de door het Hof verlangde informatie zou zijn gebleken dat een aantal geheimhoudersgesprekken waren opgenomen en bewaard dit nog niet zou hebben behoeven te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

14.

De wet voorziet in art. 349 lid 3 Sv in niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wanneer het openbaar ministerie de rechter niet voorziet van de door deze noodzakelijk geacht informatie door te weigeren gevolg te geven aan het bevel een getuige op te roepen of te dagvaarden van wie is vastgesteld dat deze geen bedreigde of af te schermen getuige was. Deze bepaling luidt::

‘Ingeval de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, weigert een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige of afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden is, spreekt de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit.’

In de memorie van toelichting wordt van deze bepaling gezegd:

‘Gelet op de consequenties van deze beslissing (de weigering een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen; WHV) zowel voor de verdedigingspositie van de verdachte als voor de vrijheid van de rechter om de door hem noodzakelijke geachte onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten — voor wat betreft het onderzoek ter terechtzitting is de rechter immers ‘dominus litis’ dient de strafzaak een einde te nemen.’8.

15.

De Hoge Raad heeft in lijn met het bepaalde in art. 349 lid 3 Sv niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aangewezen geacht in geval van weigering door de officier van justitie een informant als getuige te dagvaarden of op te roepen om gestand te doen aan een toezegging dat die getuige niet zou worden gehoord, ook niet als anonieme getuige, ook al was van die informant — zoals art. 349 lid 3 Sv vraagt — niet vastgesteld dat hij geen bedreigde of af te schermen getuige was:

‘3.8

(…) Uit de art. 553 en 555 Sv vloeit voort dat het openbaar ministerie verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een door de zittingsrechter bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige, ook indien het verhoor van die getuige naar het oordeel van de zittingsrechter door de rechter-commissaris dient te geschieden.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet heeft de wetgever in het kader van de Wet getuigenbescherming onder ogen gezien dat een weigering van het openbaar ministerie om te voldoen aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige als bedoeld in art. 264 Sv niettemin kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend opsporingsbelang, te weten het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd.

Wanneer in een dergelijk geval de officier van justitie, niettegenstaande een bevel van de zittingsrechter als bovenbedoeld, een aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen en weigert die getuige op te roepen zal door de rechter die het bevel handhaaft, ingevolge het bij genoemde wet ingevoegde derde lid van art. 349 Sv aan die weigering het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dienen te worden verbonden. Die niet-ontvankelijkheid staat overeenkomstig de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever niet in de weg aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.

Het Wetboek van Strafvordering behelst niet een uitdrukkelijke voorziening voor het geval dat het openbaar ministerie een persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang de toezegging heeft gedaan dat hij in het geheel niet als getuige, dus ook niet als bedreigde getuige in de betekenis die daaraan in dat wetboek toekomt, zal worden gehoord en de rechter niettemin beveelt dat die persoon ofwel ter terechtzitting ofwel — al dan niet als bedreigde getuige — door de rechter-commissaris dient te worden gehoord.

Nu de situatie waarin het openbaar ministerie in een dergelijk geval komt te verkeren niet wezenlijk verschilt van die welke voor de wetgever aanleiding is geweest voor opneming in het Wetboek van Strafvordering van het derde lid van art. 349 Sv, brengt redelijke wetstoepassing mee dat in een zodanig geval een weigering van het openbaar ministerie aan een rechterlijk bevel tot het oproepen van die persoon als getuige — ter terechtzitting dan wel voor de rechter-commissaris — eveneens tot gevolg moet hebben dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt uitgesproken, hetgeen, evenals dat bij toepassing van art. 349, derde lid, Sv het geval is, geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.’

In HR 2 februari 2010, LJN BJ8641, NJ 2010, 246 m.nt. Schalken, was aan de orde dat het Openbaar Ministerie weigerde gehoor te geven aan het bevel van de rechter een CIE-informant als getuige op te roepen of te dagvaarden omdat het vreesde dat door het horen van de informant diens identiteit bekend zou worden, en daarom maar moest worden volstaan met het horen van diens chef. Het oordeel van het Hof dat deze weigering moest leiden tot (partiële) niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging achtte de Hoge Raad niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

16.

Wetgeving en rechtspraak laten zien dat weigering de rechter informatie te verschaffen in de vorm van het weigeren gehoor te geven aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige tot niet-ontvankelijk-heid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden. Er is geen goede grond anders te oordelen wanneer het Openbaar Ministerie weigert gevolg te geven aan andere bevelen van de rechter die er op zijn gericht de rechter door deze noodzakelijk geacht informatie te verschaffen. Zodra het Openbaar Ministerie weigert de rechter zijn werk goed te laten doen door deze de door hem noodzakelijk geachte informatie te onthouden zit er voor de rechter weinig anders op dan het Openbaar Ministerie de deur te wijzen. Niet het Openbaar Ministerie maar de rechter dient uiteindelijk te bepalen welke informatie de rechter ter beschikking dient te staan om op de door het Openbaar Ministerie ter beoordeling aangebrachte zaak te beslissen.9. De rechter, niet het Openbaar Ministerie, draagt (uiteindelijk) de verantwoordelijkheid voor de te geven beslissing. Ik wijs in dit verband op de memorie van toelichting bij de Wet stroomlijning hoger beroep, waarbij er nog eens de nadruk op wordt gelegd dat de rechter in hoger beroep in volle omvang verantwoordelijk blijft voor de op de vragen van de art. 348 en 350 Sv te geven antwoorden, ook voor zover tegen op die vragen door de rechter in eerste aanleg gegeven antwoorden in hoger beroep geen bezwaren te berde zijn gebracht.10. Die verantwoordelijkheid kan de rechter niet waarmaken wanneer de rechter tolereert dat het Openbaar Ministerie de rechter bewust door deze noodzakelijk geachte informatie onthoudt. Weigering om de zaak te beoordelen in de vorm van een niet-ontvankelijk-verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging ligt dan voor de hand.

17.

Wil het openbaar ministerie de rechter niet de door deze noodzakelijk geachte inlichtingen verstrekken — daar kunnen goede motieven als bescherming van slachtoffers en/of getuigen aan ten grondslag liggen — dan moet het openbaar ministerie de zaak niet bij de rechter aanbrengen. Blijkt pas tijdens het strafproces van een reden voor weigering van bedoelde informatie, dan had het openbaar ministerie bij nader inzien de zaak niet bij de rechter moeten aanbrengen en past ook in die zin niet-ontvankelijkver-klaring.

18.

Het oordeel van het Hof dat het door het Openbaar Ministerie bewust aan het Hof (en de verdediging) onthouden van de door het Hof bevolen informatie geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient nog opmerking dat het aantrekkelijke van de aard van deze beslissing voor het Openbaar Ministerie is dat deze, gelet op het bepaalde in art. 68 Sr, niet aan een nieuwe vervolging in de weg staat en het Openbaar Ministerie dus in staat stelt op zijn weigering in strijd met zijn uit het bepaalde in art. 553 en 555 Sv voortvloeiende plicht11. aan de beslissing van de rechter uitvoering te geven kan terugkomen. Daarom is er ook geen reden zo hoge eisen12. aan de motivering van de niet-ontvankelijkheid te stellen als in het kader van art. 359a Sv geschiedt.13. Daar gaat het immers om verzuimen die onherstelbaar zijn.

19.

De vraag rest nu of de niet-ontvankelijkverklaring voldoende is gemotiveerd. Volgens de toelichting op het middel is dat gezien de redenen die de Advocaat-Generaal bij het Hof voor het bewust onthouden aan het Hof van de door het Hof bevolen informatie heeft genoemd, niet het geval.

20.

Het arrest van het Hof houdt daarover het volgende in:

‘Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 — waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken — heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende —voor zover hier relevant— dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans -zo begrijpt het hof voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers

a)

kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps;

b)

vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde ‘sessies’ en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.

Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan ‘het Openbaar Ministerie’. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.

Bovendien ziet het hof niet in — nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te ‘tappen’ — dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is — behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is — op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen.’

Tegen het gemotiveerde oordeel van het Hof dat hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof is aangevoerd geen stand houdt, worden in de schriftuur geen bezwaren geformuleerd. Evenmin wordt in de schriftuur gesteld waarom deze motivering ontoereikend zou zijn om het oordeel van het Hof dat de door de Advocaat-Generaal aan het niet verstrekken van de bevolen informatie ten grondslag gelegde redenen ondeugdelijk zouden zijn. Reeds daarom nopen de door de Advocaat-Generaal bij het Hof aan het niet verstrekken van de bevolen informatie ten grondslag gelegde redenen niet tot het eisen van een nadere motivering van het oordeel van het Hof.

21.

Voor zover de schriftuur aldus dient te worden verstaan dat de hiervoor aangehaalde redengeving ontoereikend is omdat het Hof er aan is voorbijgegaan dat de Advocaat-Generaal bij het Hof zich voldoende heeft ingespannen om aan de opdracht van het Hof te voldoen, geldt dat in de redengeving van het Hof besloten ligt dat dat niet het geval is. De redengeving van het Hof komt er immers op neer dat de door de Advocaat-Generaal bij het Hof opgevoerde beletselen om aan de opdracht van het Hof te voldoen niet deugdelijk zijn. Dat oordeel acht ik minst genomen niet onbegrijpelijk. De wet kent het begrip zaaksofficier niet zodat niet valt in te zien waarom alleen de zaaksofficier toegang zou hebben tot de opgenomen gesprekken, de gesprekken waren opgenomen op vordering van de officier van justitie met machtiging van de rechter-commissaris en de opname daarvan kon zelfs aan de raadsman van een andere verdachte14. in een andere zaak worden verstrekt. Valt dan vol te houden dat het Openbaar Ministerie de rechter niet gegevens over het aantal — let wel: niet over de inhoud15. van — opgenomen en bewaarde gesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren kan verstrekken? En dat nog wel in een zaak waarin het Openbaar Ministerie er onmiskenbaar belang bij heeft voor de rechter verborgen te houden dat de opnamen van geheimhoudersgesprekken niet overeenkomstig het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv zijn vernietigd?16.

22.

In de redengeving van het Hof ligt in wezen besloten dat hetgeen de Advocaat-Generaal als beletselen om aan de opdracht van het Hof te voldoen heeft aangevoerd geen pleitbaar standpunt oplevert in die zin dat de Advocaat-Generaal bij het Hof niet redelijkerwijze niet kon en mocht menen dat hij zich voldoende had ingespannen om aan de opdracht van het Hof te voldoen.17. Daarom heeft het Hof op niet onbegrijpelijke en toereikende gronden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie de door het Hof bevolen informatie bewust aan het Hof en de verdediging heeft onthouden.

23.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat het opnemen van de bewuste gesprekken heeft plaatsgevonden in een onderzoek tegen een andere verdachte, in de schriftuur het Gabriela-onderzoek genoemd, en niet is vastgesteld dat verdachte in die zaak ook verdachte was. Daarbij wordt verwezen naar onder meer HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.4.2, kort gezegd inhoudende dat het in geval van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek alleen gaat om vormverzuimen in het voorbereidende onderzoek tegen de verdachte. Voorts heeft het Hof verzuimd vast te stellen welke relevantie de opgenomen gesprekken voor de onderhavige zaak zouden hebben terwijl bovendien de verdediging niet heeft aangevoerd dat en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het gestelde verzuim — het niet vernietigen van geheimhoudersgesprekken — in de onderhavige zaak daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

24.

Deze klachten miskennen dat het Hof de niet-ontvankelijkheid niet heeft verbonden aan het verzuim bedoelde gesprekken te vernietigen maar aan het bewust onthouden door het Openbaar Ministerie aan het Hof van de bevolen informatie. Daarom is niet meer van belang welke gevolgen bedoeld verzuim voor enige beslissing in verdachtes zaak zou moeten hebben. Het gaat hier dus niet om een verzuim in het voorbereidend onderzoek, zoals gezien de verwijzing in de schriftuur naar onder meer HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.4.2 kennelijk aan het gestelde in punt 6 van de schriftuur ten grondslag ligt.

25.

Voor zover deze klachten aldus moeten worden opgevat dat deze zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat de bevolen informatie noodzakelijk was, diene het volgende. Zoals het Hof heeft overwogen heeft verdachtes raadsman betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa lid 2 Sv en — nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen — het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Van de zijde van het Openbaar Ministerie is slechts aangevoerd, dat het door de raadsman gesignaleerde verzuim voor de verdachte geen nadeel opleverde omdat de gesprekken niet in verdachtes zaak maar in een zaak tegen een andere verdachte waren opgenomen. Omdat die omstandigheid niet afdoet aan de bevoegdheid tot uitluisteren van die gesprekken door de officier van justitie behoefde het Hof niet nader te motiveren waarom het noodzakelijk achtte dat de bevolen informatie werd verstrekt. Dat kan ook daarom niet van het Hof worden gevergd omdat juist de te verstrekken informatie het Hof het in de schriftuur gevergde inzicht kon bieden in de door verdachtes raadsman gestelde betekenis van die informatie voor de onderhavige zaak.

26.

Ook anderszins is er geen reden van het Hof bedoelde nadere motivering te vragen. Verdachte wordt vervolgd ter zake van drie op 23 september 2006 gepleegde feiten terwijl het gaat om telefoongesprekken die zijn opgenomen terwijl de verdachte zich in de periode van 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis bevond. Dan mag worden verondersteld dat deze gesprekken (mede) betrekking zullen hebben op de feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en dus het verzuim de processen-verbaal en/of andere voorwerpen die geheimhoudersgesprekken bevatten te vernietigen voor de berechting van de onderhavige zaak van belang is.

27.

Overigens ligt in de overwegingen van het Hof wel besloten waarom hij het inwinnen van de bevolen informatie noodzakelijk achtte. Het Hof wijst er immers op dat de bevolen informatie betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM). Daarin ligt besloten dat het Hof het verstrekken van de bevolen informatie noodzakelijk achtte om de verdachte een eerlijke behandeling van zijn zaak te bieden. In de schriftuur wordt daarover niet geklaagd terwijl deze motivering het oordeel van het Hof over de noodzaak van de te verstrekken informatie zonder meer kan dragen.

28.

Ten slotte ben ik van oordeel dat aan de klacht over de motivering van de noodzaak tot het verstrekken van de bevolen informatie een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Mijns inziens moet ervan worden uitgegaan dat een rechter aan het openbaar ministerie alleen opdraagt die informatie te verstrekken die hij voor de berechting van de zaak noodzakelijk oordeelt. Daarom behoeft dat oordeel geen motivering. Dat is pas anders wanneer het gaat om informatie waarvan op het eerste gezicht in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat deze voor de berechting van de zaak noodzakelijk is. Pas dan vergt de beslissing van de rechter over de noodzaak van het verstrekken van informatie nadere motivering. Van een dergelijk geval was in casu geen sprake.

29.

Met het oog op een heldere afbakening van de verhouding tussen rechter en openbaar ministerie acht ik het gewenst dat de Hoge Raad ondubbelzinnig duidelijk maakt dat het Openbaar Ministerie op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht is de rechter alle door de rechter noodzakelijk18. geachte informatie te verschaffen, hetzij rechtstreeks, hetzij door het door de rechter bevolen oproepen of dagvaarden van getuigen of deskundigen, tenzij het Openbaar Ministerie — zulks ter beoordeling van de rechter — in redelijkheid niet aan die opdracht kan voldoen.19. Laat dat dan de verdienste zijn van dit cassatieberoep.

30.

Het middel faalt.

31.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

OM-cassatie tegen niet-ontvankelijkverklaring. Afluisteren vertrouwelijke gesprekken tussen advocaat en verdachte. In het licht van de geschetste gang van zaken is het oordeel van het Hof dat door het Openbaar Ministerie “bewust” informatie is onthouden “om welke informatie door het Hof is verzocht” niet begrijpelijk. Uit het feit dat het Openbaar Ministerie zich niet gerechtigd heeft geacht ook niet op de printlijsten vermelde nummers te onderzoeken moet worden afgeleid dat het de opdracht van het Hof zo heeft opgevat dat voor het antwoord op de vraag “of en hoe vaak” gesprekken met een advocaat zijn opgenomen kon worden volstaan met het daartoe onderzoeken van de wel op de printlijsten voorkomende nummers. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2009 niet blijkt dat het Hof het door de Officier van Justitie verrichte onderzoek en het daarvan opgemaakte verslag ontoereikend heeft geoordeeld, noch dat het Hof op die terechtzitting of daarna, al dan niet op verzoek van de raadsman, een nader onderzoek heeft gelast.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/04837

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 augustus 2009, nummer 23/006288-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. De procesgang

2.1. Aan de verdachte is kort gezegd tenlastegelegd: onder 1 primair poging tot moord subsidiair doodslag, onder 1 subsidiair poging tot zware mishandeling, onder 2 het voorhanden hebben van een vuurwapen en onder 3 het voorhanden hebben van munitie. De Officier van Justitie heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. De Rechtbank heeft het onder 1 primair (poging tot doodslag) en onder 2 en 3 tenlastegelegde bewezenverklaard, maar heeft voorts geoordeeld dat wat betreft het onder 1 primair bewezenverklaarde sprake is van noodweerexces. Ter zake van dat feit heeft de Rechtbank de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter zake van de feiten 2 en 3 is de verdachte veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf. Voorts heeft de Rechtbank de in haar vonnis genoemde voorwerpen aan het verkeer onttrokken verklaard.

2.2. Tegen dit vonnis heeft de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld. In de zich bij de gedingstukken bevindende "memorie van hoger beroep" bestrijdt de Officier van Justitie het oordeel van de Rechtbank dat sprake is geweest van noodweerexces.

2.3. In hoger beroep is de zaak voor het eerst behandeld ter terechtzitting van 23 juli 2008. De zich bij de gedingstukken bevindende pleitnotitie van die datum van de raadsman van de verdachte, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal van de terechtzitting als daarin ingevoegd geldt, houdt het

volgende in:

"Geheimhoudersgesprekken

Aanloop

Begin juli 2008 ontving mijn kantoor in een andere strafzaak - de zaak van de heer G. - 19 dvd's met tapgesprekken. Deze gesprekken waren in PI De Bijlmer opgenomen via de telefoon(s) waarover gedetineerden kunnen bellen. Volgens het Openbaar Ministerie staan er ongeveer 19.000 telefoongesprekken op de dvd's. In werkelijkheid zullen het er meer zijn, omdat, wat op de dvd's als 1 sessie wordt geteld, vaak uit meerdere gesprekken bestaat.

(...)

Omdat het uitluisteren van zoveel telefoongesprekken een zeer bewerkelijke kwestie is, is aan cliënt in het huis van bewaring verzocht om zelf een begin te maken hiermee. Hij kwam al snel bij ons terug met de mededeling dat er diverse advocaten en advocatenkantoren te horen waren.

(...)

Bij vluchtige doorneming van een klein aantal dvd's hebben wij vervolgens kunnen constateren dat daarop vele tientallen geheimhoudersgesprekken voorkomen met diverse advocaten en hun personeel.

(...)

Bij de gesprekken waren ook diverse gesprekken tussen [verdachte] en mijn kantoor in de periode dat hij nog gedetineerd zat en deze tap liep. Het grootste gedeelte van de dvd's is door ons kantoor niet beluisterd, zodat niet vastgesteld kon worden hoeveel gesprekken het exact betrof.

(...)

Uiteraard is het OM niet op grond van artikel 126cc Sv verplicht de geheimhoudersgesprekken te bewaren. Integendeel, op grond van artikel 126aa Sv, het bijbehorende besluit en de instructie dienen de gesprekken onverwijld vernietigd te worden. Dat is niet gebeurd.

(...)

De gesprekken waren niet alleen niet gewist, maar ook nog eens verwerkt in een programma waaruit onomstotelijk blijkt dat die gesprekken uitgeluisterd zijn. Er is een vakje uitluisteren. De gesprekken zijn uitgeluisterd, verwerkt en bewaard.

Acroniem

De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis d.d. 20 december 2007 (LJN BC0685) in de Acroniem zaak een kader vastgesteld voor dit soort schendingen.

(...)

"De geconstateerde ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken op de regelgeving - welke het verschoningsrecht moeten waarborgen - door het Openbaar Ministerie ondergraven het vertrouwen van de burger in dat wat hij in vertrouwen met een advocaat bespreekt ook geheim blijft. Het gebrek aan verantwoording hieromtrent door het Openbaar Ministerie versterkt die vertrouwensbreuk. Deze kwestie stijgt uit boven schending van de individuele belangen van een verdachte in een concrete strafzaak en raakt het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel."

De rechtbank verklaarde vervolgens het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van alle verdachten, ook de verdachten bij wie geen geheimhoudersgesprekken waren getapt en bewaard.

(...)

Zaak van cliënt

Dat er ten aanzien van [verdachte] sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken is zeer aannemelijk.

(...)

Het is ook aannemelijk dat het Openbaar Ministerie zijn verantwoordelijkheid tot nu toe niet neemt in deze kwestie.

(...)

Beide factoren die de rechtbank in de Acroniem zaak zag, lijken dus ook in deze kwestie aanwezig.

(...)

Om te kunnen beoordelen of een verweer op dit punt bij uw Hof kans van slagen heeft en welke consequenties de schending zou moeten hebben, moet in kaart gebracht worden wat de daadwerkelijke omvang van de schending is. Dat zou kunnen met behulp van getuigen, maar het lijkt mij praktisch dat het Openbaar Ministerie eerst een proces-verbaal opmaakt. Daarin kan verantwoord worden hoeveel geheimhoudersgesprekken van cliënt er zijn opgenomen en bewaard, welke periode dit betreft, wat de duur is van die gesprekken et cetera."

2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2008 houdt voorts het volgende in:

"De advocaat-generaal deelt mede dat zij de behandelend officier van justitie een reactie heeft gevraagd. Zij stelt zich op het standpunt dat, indien de door de raadsman voorgestelde situatie juist is, mogelijk sprake kan zijn van een ernstige inbreuk op het verschoningsrecht van advocaten. Het verzoek tot het uitvoeren van een onderzoek naar het opnemen en bewaren van geheimhoudersgesprekken dient daarom te worden toegewezen en kan worden uitgevoerd door de behandelend officier van justitie.

(...)

Hierop deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

- dat het verzoek tot onderzoek naar opgenomen en bewaarde geheimhoudersgesprekken wordt toegewezen en het Openbaar Ministerie wordt gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard; (...)"

2.5. De zich bij de gedingstukken bevindende brief van 21 oktober 2008 van de Officier van Justitie Hopman aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarvan de voorzitter volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2009 melding heeft gemaakt, houdt het volgende in:

"Op verzoek van de advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, mr. K.P.J. Janssen, heb ik onderzoek laten instellen naar opgenomen en bewaarde telefoongesprekken tussen verdachte [verdachte] en advocaten (en/of personeel van advocatenkantoren).

In verband met dit onderzoek heb ik een kopie ontvangen van een fax van de raadsman van [verdachte], mr. Van der Werf dd 2 september 2008. Hierin staan vermeld de mogelijk gebelde nummers alsmede de periode van detentie van [verdachte].

In het onderzoek Gabriela is gebleken dat in de PI 't Schouw (bestaande uit meerdere afdelingen/ paviljoens) vele telefoonlijnen door gedetineerden kunnen worden gebruikt. Aangezien de verdachte in het onderzoek Gabriela het meest waarschijnlijk gebruik zou kunnen maken van twee telefoontoestellen zijn slechts deze twee lijnen afgeluisterd.

Opmerking verdient nog de omstandigheid dat in het onderzoek Gabriela is gebleken dat gedetineerden in de PI bellen middels een telefoonkaart naar 0800-nummers. Aldus wordt de gedetineerde in staat gesteld uit te bellen. Binnen zo'n belsessie is het mogelijk binnen deze sessie meerdere gesprekken te voeren met verschillende nummers. Het systeem dat bij het afluisteren de gekozen nummers registreert vermeldt alleen het eerst gebelde nummer. Aldus valt niet uit te sluiten dat na beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie een ander nummer wordt gekozen terwijl dit niet zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens.

De taps in het onderzoek Gabriela zijn gestart op respectievelijk 8 en 9 september 2007. De detentie van verdachte [verdachte] is per 11 oktober 2007 beëindigd.

Raadpleging van de geregistreerde gespreksgegevens van de twee voornoemde telefoonlijnen van de PI 't Schouw heeft uitgewezen dat middels deze telefoonlijnen geen van de in de fax van mr Van der Werf genoemde nummers is gebeld."

2.6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2009 houdt in:

"Voorts deelt de voorzitter mede dat op 23 juli 2008 een pro-forma zitting heeft plaatsgevonden en het hof het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd heeft geschorst met bevel dat door het Openbaar Ministerie een proces-verbaal wordt opgemaakt, waarin staat vermeld of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest telefoongesprekken tussen de verdachte en diens raadsman en/of kantoorgenoten en personeel zijn opgenomen en bewaard (...).

Ten slotte maakt de voorzitter melding van de ingekomen brief van 21 oktober 2008 van de officier van justitie Hopman gericht aan de advocaat-generaal Janssen.

De voorzitter merkt op dat de raadsman zich erover heeft beklaagd dat hij voornoemde brief te laat heeft ontvangen en dat het bevel van het hof niet naar behoren is uitgevoerd.

De raadsman deelt - op de vragen van de voorzitter - het volgende mede:

Op de negentien DVD's is een programma te zien. Als je dat programma opent dan krijg je tapgesprekken met data te zien. Het zijn geen uitgewerkte gesprekken, maar zodra je de tapgesprekken aanklikt dan is er geluid te horen en is tevens te horen wie dat gesprek voert.

Kennelijk heeft mevrouw Hopman slechts een blik geworpen op de historische printlijsten, maar zij heeft daarbij nagelaten om kennis te nemen van de inhoud van de DVD's. Aan de hand van de lijsten op de DVD's is niet duidelijk naar welke nummers is gebeld, maar dit blijkt wel zodra je een gesprek aanklikt. Op één DVD ben ik een gesprek met de verdachte tegengekomen. Mevrouw Hopman heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat er gesprekken zijn geweest, maar in haar brief van 21 oktober 2008 komt zij hierop terug. Er is niet voldaan aan het verzoek van het hof om die DVD's uit te luisteren en te onderzoeken. (...)

De advocaat-generaal deelt - kort zakelijk weergegeven - het volgende mede:

Aan de ene kant ligt natuurlijk de opdracht van het hof om onderzoek te doen naar de geheimhoudersgesprekken en aan de andere kant de brief van mevrouw Hopman. Het gaat hier om duizenden gesprekken en het is nog maar de vraag of het onderzoek uitgevoerd kan worden, u vraagt mij wat mijn standpunt is over de gang van zaken. Ik heb de zaak niet eerder behandeld en kan dan ook de vraag op dit moment niet beantwoorden. Ik begrijp ook dat de raadsman een tussenvoorstel heeft.

De raadsman voert hiertoe het volgende aan:

Ik heb geen tussenvoorstel. Ik heb wel een idee wat er uit dat onderzoek naar voren gaat komen.

Er zijn gesprekken van cliënt opgenomen en niet gewist. Ik heb ter terechtzitting van 23 juli 2008 al aangegeven dat het Openbaar Ministerie zijn verantwoordelijkheid niet wenst te nemen. Ook uit de brief van mevrouw Hopman blijkt dat de opdracht van het hof niet goed is uitgevoerd. Ik wil dan ook nu al bepleiten dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. In de zaak van Gabriela waarin de DVD's zijn opgenomen is mevrouw Hopman de zaaksofficier. In de zaak van cliënt is mevrouw Prenen de zaaksofficier.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat hij eerst overleg wil plegen met de behandelende zaaksofficieren voordat hij zijn standpunt kenbaar wil maken en verzoekt het hof de zaak aan te houden.

De voorzitter deelt hierop mede dat de zitting wordt onderbroken zodat de advocaat-generaal overleg kan plegen met de genoemde officieren van justitie.

Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede dat hij inmiddels contact heeft gehad met mevrouw Prenen, maar mevrouw Hopman niet heeft kunnen bereiken. De advocaat-generaal verzoekt het hof de zaak tot een nader te bepalen zitting aan te houden.

De raadsman voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan:

Primair stel ik mij op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging. Subsidiair ben ik van mening dat er grondig onderzoek moet worden gedaan, dat zich niet mag beperken tot het nakijken van de historische printgegevens, maar gesprekken die onder andere zijn opgeslagen op recherchekamers, tapkamers en die betrekking hebben op de periode waarin cliënt zich in detentie bevond. De DVD's liggen nu bij de Amsterdamse Orde van Advocaten en er is overleg met het College van Procureurs-Generaal. Het is de bedoeling dat mevrouw mr. Puttelaar, van de Landelijke Orde bindend advies gaat uitbrengen met betrekking tot het vervolgonderzoek naar de DVD's.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich kan vinden in het voorstel van de raadsman.

Na beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:

- het hof nog geen beslissing neemt op het subsidiair gedane verzoek van de raadsman met betrekking tot een nader onderzoek;

- het onderzoek op verzoek van de advocaat-generaal wordt geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om 14.30 uur, zodat de advocaat-generaal in de gelegenheid wordt gesteld om zich te beraden op het primair gedane verweer van de raadsman om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren;"

2.7. Een zich bij de gedingstukken bevindende notitie van de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 augustus 2009 als daarin ingevoegd geldt, houdt het volgende in:

"ONTVANKELIJKHEID O.M. INZAKE [verdachte]

In de zaak [verdachte] heeft de raadsman op eerdere zittingen betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden, gelet op het feit dat de raadsman stelt kennis te hebben genomen van de inhoud van DVD's met in P.I. 't Schouw opgenomen gesprekken vanaf 8 september 2007. Tussen deze gesprekken zouden zich een of meer gesprekken van zijn cliënt [verdachte] bevinden met zijn kantoor. Ten onrechte zijn deze gesprekken niet onverwijld vernietigd ingevolge artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, en dus dient er niet ontvankelijkheid van het O.M. te volgen, aldus de raadsman.

Op 23 juli 2008 gaf uw Hof opdracht om de volgende vragen te beantwoorden: "of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard."

Op 21 oktober 2008 werd een brief van mr Hopman ontvangen, waarin juistgenoemde vragen werden beantwoord.

Op 3 februari 2009 heeft de raadsman hierop schriftelijk gereageerd, en heeft ook ter zitting zijn standpunt uiteen gezet. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet. Ik zal eerst kort aangeven wat de achtergrond, en daarmee tevens de crux van deze zaak is, vervolgens zal ik aan de hand van de brief van 3 februari 2009 en de opmerkingen van de raadsman ter zitting van het Hof van 8 februari 2009 op zijn stellingen reageren, en vervolgens aangeven welke conclusies ik daaraan verbind.

Achtergrond

Een kantoorgenoot van de raadsman krijgt in een hele andere strafzaak, die van zijn cliënt meneer G., die niets met deze zaak te maken heeft en waarin verdachte [verdachte] totaal geen rol speelt, een aantal DVD's waarop gesprekken staan die via 2 lijnen in PI 't Schouw gevoerd zijn vanaf 8 september 2007 t/m december 2007.

Op die DVD's blijken door een omissie niet alleen de door meneer G. gevoerde gesprekken te staan, maar tevens gesprekken die door allerlei andere gedetineerden via die 2 lijnen zijn gevoerd.

Vreemd genoeg beluistert de raadsman van [verdachte] deze DVD's en zegt daar de stem van zijn cliënt [verdachte] op aan te treffen, in gesprek met zijn kantoor.

De raadsman maakt nu van deze DVD's een punt, ze zijn een eigen leven gaan leiden, terwijl ze geen onderdeel uitmaken van het dossier [verdachte] (ze zijn niet aan dit dossier toegevoegd), en terwijl er door de RC geen machtiging is afgegeven voor het afluisteren van deze gesprekken waaraan [verdachte] deelneemt. Bovendien is de raadsman zelf niet op rechtmatige wijze aan deze DVD's gekomen.

De vraag rijst of enig belang van [verdachte] hiermee is geschonden.

(...)

Brief raadsman d.d. 3 februari 2009 en opmerkingen in proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2009

Ik zal vervolgens de brief van de raadsman d.d. 3 februari 2009 en zijn standpunten op de zitting van 18 februari 2009 van commentaar voorzien.

1. Start onderzoeksperiode

De raadsman zegt allereerst in zijn brief van 3 februari 2009: mevrouw Hopman voldeed niet aan de opdracht van het hof want ze heeft kennelijk informatie ingewonnen vanaf 8 september 2007, terwijl de detentie van [verdachte] in september 2006 begon.

Mevrouw Hopman is de zaaksofficier van het onderzoek Gabriela en kan als zodanig alleen uitspraken doen over dit onderzoek en de taps daarin. Mevrouw Hopman heeft in haar brief verwezen naar de fax van de raadsman van 2 september 2008, en zegt dat in de fax van de raadsman de periode van detentie staat. Daar was zij dus van op de hoogte en daar heeft zij naar gekeken.

Bovendien heb ik op woensdag 2 augustus jl. telefonisch contact met mevrouw Hopman gehad. Zij heeft toen bevestigd dat ze de fax van de raadsman had gelezen. Ze zei verder dat ze de taps van het onderzoek Gabriela had bezien vanaf de start van de detentie van [verdachte], te weten september 2006. Aangezien in het onderzoek Gabriela slechts eenmaal een tap op lijnen van een PI is geweest en deze PI-tap van start ging vanaf september 2007, is slechts deze periode van belang.

2. Raadpleging gespreksgegevens

De raadsman geeft aan dat hij niet begrijpt op welke wijze dit is gebeurd, maar mevrouw Hopman heeft ook dit punt in haar brief van 21 oktober 2008 helder uiteen gezet. De printlijsten van de 2 getapte lijnen van de PI d.w.z. een overzicht van de door de gedetineerden gekozen telefoonnummers zijn bekeken en ze legt uit dat het mogelijk is dat na het eerstgekozen nummer nog een ander nummer wordt gekozen door een gedetineerde, na beëindiging van het eerste gesprek. Dat tweede, of volgende, nummer is vervolgens niet zichtbaar op de printlijst. In haar brief stelt zij dat het mogelijk is dat de printlijst niet volledig is, en dat het niet is uit te sluiten dat er telefoonnummers zijn gekozen en er een gesprek heeft plaatsgevonden dat niet op de printlijsten voorkomt.

(...)

4. Mevrouw Hopman over geheimhoudersgesprekken

De raadsman stelt dat mevrouw Hopman op twee zittingen zelf over de geheimhoudersgesprekken zou hebben gesproken, en het bestaan ervan nu ontkent. In het eerdergenoemde telefoongesprek met haar op 12 augustus jl. heeft zij aangegeven ter zitting van de zaak Gabriela slechts een algemene opmerking te hebben gemaakt.

Zij heeft gezegd dat er tussen de 19.000 gesprekken ongetwijfeld geheimhoudersgesprekken zitten, omdat telefoneren via een Pl-lijn nu eenmaal naast bezoek de enige manier is waarop een gedetineerde contact kan hebben met zijn raadsman.

Het OM weet dit echter niet zeker want politie en OM hebben de gesprekken niet beluisterd. Daarvoor is immers ten aanzien van andere personen dan meneer G.geen machtiging afgegeven door de RC, dat is dus niet geoorloofd, voor geen van de procespartijen. Ik geef het Hof daarom met klem in overweging dat om die reden ook niet te doen of te gelasten.

De raadsman heeft op 18 februari 09 nog naar voren gebracht dat Hopman heeft nagelaten kennis te nemen van de DVD's. Zoals hierboven is aangegeven heeft mijn collega hierin juist gehandeld, zij mocht van de DVD's zoals verstrekt in deze vorm geen kennis nemen.

Aandachtspunten raadsman met betrekking tot het door hem noodzakelijk geachte onderzoek

Het Hof gaf zoals eerder gezegd op 23 juli 2008 opdracht om de volgende vragen te beantwoorden: "of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard".

Aan die opdracht is door mevrouw Hopman geheel voldaan. Het Hof heeft niet bevolen, zoals de raadsman betoogt, dat de gesprekken op de DVD's moeten worden beluisterd, het zou in strijd zijn met de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde zijn als dat toch zou gebeuren.

De raadsman noemt nog de historische printgegevens alsmede het tellen van de gesprekken, ik zie niet in wat dat toevoegt in deze zaak. Met betrekking tot geheimhoudersgesprekken heeft het OM inmiddels zijn verantwoordelijkheid genomen, in alle lopende zaken worden gecheckt of zich daarin mogelijk geheimhoudersgesprekken bevinden. In deze zaak was dat echter in het geheel niet aan de orde, geheimhoudersgesprekken maakten en maken geen onderdeel uit van dit strafdossier, daarom was dit niet te voorzien. Het OM hecht belang aan de vertrouwelijkheid van de contacten tussen verdachten en geheimhouders, maar de huidige apparatuur maakt het nu eenmaal niet mogelijk om gesprekken met geheimhouders van opnemen uit te sluiten.

(...)

Conclusie

In de zaak [verdachte] is absoluut geen sprake geweest van juist genoemde omstandigheden. Sterker nog, de gesprekken maken helemaal geen onderdeel uit van het dossier [verdachte] en zijn (dus) niet richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek.

Bovendien is het materiaal niet gebruikt voor het bewijs.

De belangen van [verdachte] zijn niet daadwerkelijk geschonden, er is niet gehandeld in strijd met wettelijke voorschriften en daarom is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging van [verdachte] en dient een volledige inhoudelijke behandeling te volgen.

De raadsman voert nog aan dat het verzuim zo ernstig is, dat dit het individuele belang overstijgt.

Aangezien het OM zijn verantwoordelijkheid heeft genomen in deze kwestie is er geen algemeen belang gemoeid met niet-ontvankelijkverklaring van het OM."

2.8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2009 houdt voorts in:

"De voorzitter deelt mede dat ter terechtzitting van heden - als aangekondigd - alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zal worden onderzocht en dat het hof daarna het onderzoek zal sluiten en beslissen.

De advocaat-generaal voert het woord. Zij doet dit aan de hand van een notitie die door haar aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven in zijn pleitnota, overgelegd ter terechtzitting van 23 juli 2008, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Voorts reageert de raadsman op de nota van de advocaat-generaal - kort en zakelijk weergegeven -:

Op pagina 1, eerste alinea in de nota van de advocaat-generaal is het standpunt van de verdediging onjuist verwoord. Gesteld is dat gelet op het breder belang ruimte voor niet-ontvankelijkheid bestaat.

Het Openbaar Ministerie heeft niet voldaan aan de door het hof gegeven opdracht ter terechtzitting van 23 juli 2008. Immers is niet nagegaan of van verdachte telefoongesprekken zijn opgenomen over zijn gehele detentieperiode. Daarnaast is bij de sessies alleen het eerste telefoonnummer gecontroleerd. Dat de officier van justitie in haar brief van 21 oktober 2008 geen gesprekken heeft gevonden tussen verdachte en zijn raadsman is daarom ook niet verwonderlijk. Door het niet voldoen aan de opdracht van het hof geeft het Openbaar Ministerie geen blijk dat het zijn verantwoordelijkheid neemt. Ook het verwijt dat ik onrechtmatig aan de opnamen ben gekomen, geeft daarvan geen blijk. (...)

In deze strafzaak moet blijken welke gesprekken met geheimhouders zijn opgenomen. Daarbij doet het er niet toe welk parketnummer op een tap wordt geplakt. Wat van belang is, is dat gesprekken van gedetineerden, onder wie de verdachte, zijn opgenomen en dat deze gesprekken beschikbaar zijn geweest voor de recherche in Amsterdam. Overigens ben ik de raadsman van G. Met betrekking tot de door de advocaat-generaal aangehaalde criteria uit de rechtspraak ben ik van oordeel dat die niet cumulatief zijn en dat overigens aan de meeste daarvan wordt voldaan.

De advocaat-generaal voert het woord in repliek.

Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie moet wel naar het parketnummer worden gekeken. Daarnaast is de onderzoeksopdracht minder ruim dan zojuist door de raadsman geformuleerd. Op basis van de printlijsten moet geconstateerd worden dat niet is getelefoneerd met de door de raadsman opgegeven telefoonnummers van hem en zijn kantoorgenoten.

De raadsman van de verdachte voert andermaal het woord in dupliek. De raadsman leest hardop de onderzoeksopdracht voor en concludeert dat niet is voldaan aan deze opdracht."

2.9. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.

In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen G, welk onderzoek geen samenhang heeft met het onderzoek tegen verdachte, is een machtiging tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie afgegeven. Twee telefoonlijnen van de penitentiaire inrichting waar G verbleef zijn 'getapt' en uitgaande telefoongesprekken van in de inrichting verblijvende gedetineerden zijn opgenomen. In de periode van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 4 december 2007 zijn in totaal 19.000 'sessies' opgenomen, waarbij moet worden aangetekend dat één sessie meer gesprekken kan bevatten. In de zaak tegen G heeft de raadsman van verdachte de beschikking gekregen over de opnamen van die gesprekken. Onder die gesprekken - zo stelt de raadsman en dit is door het Openbaar Ministerie niet althans onvoldoende weersproken - bevonden zich ook gesprekken tussen de verdachte en diens raadsman dan wel medewerkers van het kantoor van de raadsman. Door de raadsman is voorts gesteld, en ook dit is niet of onvoldoende weersproken, dat deze gesprekken zijn beluisterd of konden worden beluisterd. Verdachte heeft vanaf 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis gezeten. De periode waarin is 'getapt' in de zaak tegen G en de voorlopige hechtenis van verdachte overlappen elkaar van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 11 oktober 2007. In die periode hebben volgens de raadsman - minimaal - 19 geheimhouder-gesprekken plaatsgevonden. Het Openbaar Ministerie betwist niet die mogelijkheid. De geluidsopnamen noch de transcripties van deze gesprekken bevinden zich in het dossier van verdachte en de inhoud van die gesprekken is het hof onbekend gebleven.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juli 2008 heeft de raadsman van verdachte - onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2007, LJN BC0685 - betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en - nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen - het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Een en ander is vervat in een door de raadsman overgelegde pleitnota.

Gelet op dit verweer heeft het hof het Openbaar Ministerie 'gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard.' Op de terechtzitting van 18 februari 2009 is het hof gebleken dat de door het hof verstrekte opdracht niet is uitgevoerd. Wel heeft het hof kort voor de zitting van 18 februari 2009 een brief ontvangen van de officier van justitie gericht aan de advocaat-generaal gedateerd 21 oktober 2008, doch de inhoud van deze brief geeft - ook naar het oordeel van de op genoemde zitting fungerende advocaat-generaal - onvoldoende antwoord op de door het hof opgeworpen vragen. Het onderzoek is vervolgens op verzoek van het Openbaar Ministerie onderbroken en vervolgens geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om de advocaat-generaal de gelegen-heid te bieden te beraadslagen met de zaaksofficieren in de zaken tegen verdachte en die tegen de hiervoor bedoelde G.

Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 - waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken - heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende - voor zover hier relevant - dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans - zo begrijpt het hof - voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers a) kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps; b) vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde 'sessies' en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.

Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan 'het Openbaar Ministerie'. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.

Bovendien ziet het hof niet in - nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te 'tappen' - dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is - behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is - op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen.

Aldus wordt door het Openbaar Ministerie bewust informatie onthouden aan de verdediging en het hof, om welke informatie door het hof is verzocht en welke informatie voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk is. Dit klemt te meer nu die informatie in het onderhavige geval betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).

Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie onder deze omstandigheden niet ontvankelijk verklaard dient te worden."

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel, dat met rechts- en motiveringsklachten opkomt tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte, behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat door het Openbaar Ministerie bewust informatie is onthouden aan de verdediging en aan het Hof ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1. Uit de hiervoor weergegeven procesgang blijkt het volgende. Het Hof heeft ter terechtzitting van 23 juli 2008 het Openbaar Ministerie gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal zou worden opgemaakt "ter beantwoording van de vragen of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard". Ter terechtziting van het Hof van 18 februari 2009 was een brief voorhanden van 21 oktober 2008 van de Officier van Justitie Hopman waarin zij verslag doet van de uitkomst van een onderzoek "naar opgenomen en bewaarde telefoongesprekken tussen verdachte [verdachte] en advocaten (en/of personeel van advocatenkantoren)". Die brief houdt in dat raadpleging van de geregistreerde gespreksgegevens van afgeluisterde telefoonlijnen in de Penitentiaire Inrichting alwaar de verdachte was gedetineerd, heeft uitgewezen dat geen gesprekken van de verdachte met een raadsman op de printlijsten zijn vermeld. In de brief wordt echter niet uitgesloten dat na de beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie nog een ander nummer wordt gekozen zonder dat dat zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens.

Op de terechtzitting van 18 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging en heeft hij subsidiair verzocht nader onderzoek te laten verrichten, waarbij meer in het bijzonder de van de gesprekken vervaardigde DVD's zouden moeten worden onderzocht. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft daarop laten weten "zich te kunnen vinden" in het voorstel van de raadsman.

Het Hof heeft vervolgens bij monde van de voorzitter meegedeeld nog geen beslissing te nemen op het subsidiaire verzoek van de raadsman. Het heeft het onderzoek geschorst tot de zitting van 17 augustus 2009 "zodat de advocaat-generaal in de gelegenheid wordt gesteld zich te beraden op het primair gedane verweer van de raadsman het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren".

Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 heeft de Advocaat-Generaal zijn standpunt omtrent dat verweer kenbaar gemaakt. Dat standpunt houdt naar de kern genomen in:

- dat door het Openbaar Ministerie in de persoon van Officier van Justitie Hopman is voldaan aan de door het Hof ter terechtzitting van 23 juli 2008 gegeven opdracht;

- dat het Hof het Openbaar Ministerie niet heeft opgedragen niet op de printlijsten vermelde nummers te onderzoeken, alsmede

- dat het Openbaar Ministerie zich op grond van de destijds door de Rechter-Commissaris in de - niet aan de zaak van de verdachte gerelateerde - zaak tegen G. gegeven machtigingen tot opnemen van de door deze G. via de desbetreffende telefoonlijnen in de Penitentiaire Inrichting gevoerde gesprekken niet bevoegd achtte de inhoud van de door de verdachte over die telefoonlijnen gevoerde gesprekken te beluisteren.

3.2.2. In het licht van die gang van zaken is het oordeel van het Hof dat door het Openbaar Ministerie "bewust" informatie is onthouden "om welke informatie door het Hof is verzocht" niet begrijpelijk. Uit het feit dat het Openbaar Ministerie zich niet gerechtigd heeft geacht ook niet op de printlijsten vermelde nummers te onderzoeken, moet worden afgeleid dat het de opdracht van het Hof zo heeft opgevat dat voor het antwoord op de vraag "of en hoe vaak" gesprekken met een advocaat zijn opgenomen kon worden volstaan met het daartoe onderzoeken van de wel op de printlijsten voorkomende nummers. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 februari 2009 niet blijkt dat het Hof het door de Officier van Justitie verrichte onderzoek en het daarvan opgemaakte verslag ontoereikend heeft geoordeeld, noch dat het Hof op die terechtzitting of daarna, al dan niet op verzoek van de raadsman, een nader onderzoek heeft gelast.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.