5.3.1 Wat zijn meer bezwarende voorwaarden?

119. In art. 7:860 BW is opgenomen dat de borg niet gebonden is voor zover voor zijn verbintenis meer bezwarende voorwaarden zouden gelden dan die waaronder de hoofdschuldenaar gebonden is. Alleen wat betreft de wijze waarop het bestaan en de omvang van de hoofdverbintenis tegenover de borg kunnen worden bewezen, kan de borg onder meer bezwarende voorwaarden dan de hoofdschuldenaar zijn gebonden. In alle andere gevallen is de borg dus niet gebonden wanneer er voor zijn verbintenis meer bezwarende voorwaarden gelden. Waar moet men aan denken als het gaat om dergelijke ‘meer bezwarende voorwaarden’?

Van meer bezwarende voorwaarden is sprake wanneer de borg in een nadeliger positie verkeert ten opzichte van de schuldeiser dan de hoofdschuldenaar, bijvoorbeeld op het gebied van de bevoegde rechter, de wijze van invorderen van de schuld, de verjaring en de bewijslevering.1 Een en ander kan worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat tussen schuldeiser en schuldenaar is afgesproken dat de schuldenaar een partij aardappelen zal leveren. Indien de (hoofd)schuldenaar met de schuldeiser heeft afgesproken dat het een haalschuld betreft, waarbij de schuldeiser zelf voor transport moet zorgen en de aardappelen kan komen ophalen, zal het een voor de borg meer bezwarende voorwaarde opleveren wanneer zijn verbintenis tot een brengschuld wordt gemaakt. Ook een arbitragebeding dat slechts tussen de borg en de schuldeiser geldt, kan volgens de parlementaire geschiedenis worden aangemerkt als een voorbeeld van een meer bezwarende voorwaarde.2

120. Een niet eenvoudige vraag om te beantwoorden is of de verbintenis waarbij de borg gehouden is om meer te betalen dan de hoofdschuldenaar ook onder de reikwijdte valt van art. 7:860 BW. Niet slechts de voorwaarden waaronder de prestatie moet worden verricht wordt in dat geval meer bezwarend, maar ook de inhoud van de prestatie zelf. Stel dat de verbintenis tussen de hoofdschuldenaar (A) en de schuldeiser (C) inhoudt dat A 100 moet betalen aan C. Wat nu als B zich aandient als borg bij C en zich verbindt voor de betaling van de schuld van A, maar nu tot een bedrag van 110? Brengt art. 7:860 BW in dit geval nu mee dat B slechts voor 100 is gebonden? Onder de vigeur van het OBW gold art. 1859 OBW dat luidt als volgt:

Op grond van de tekst van het bovenstaande artikel lijkt duidelijk te volgen dat de borg niet tot meer verbonden kan zijn dan de hoofdschuldenaar. In de literatuur werd echter aangenomen dat wanneer een overeenkomst tot meer verplichtte dan de hoofdschuldenaar, het onder omstandigheden mogelijk was dat de overeenkomst voor het meerdere kon worden beschouwd als een andersoortige garantieovereenkomst, of een vorm van zich sterk maken.3 De overeenkomst was voor het meerdere weliswaar geen borgtocht, maar op grond van de contractsvrijheid bleef de zekerheidsgever, c.q. borg dus wel gebonden voor het meerdere. Opvallend is dat in de tekst van art. 7:860 BW, in tegenstelling tot art. 1859 OBW, niet uitdrukkelijk wordt genoemd dat de borg niet gebonden is indien hij zich ‘tot meer’ dan de hoofdschuldenaar verbindt. Toch blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever juist ook de inhoud van de prestatie zelf op het oog had bij opnemen van art. 7:860 BW. De contractsvrijheid wordt door dit artikel namelijk aan banden gelegd, in die zin dat voor de particuliere borg alles wat boven de hoofdverbintenis uitstijgt, ongeldig is. Art. 7:860 BW leidt namelijk “zonder meer tot ongeldigheid van hetgeen in strijd daarmee is overeengekomen en niet enkel tot het verloren gaan van het karakter van borgtocht”.4 Een (gedeeltelijke) andere kwalificatie van de overeenkomst is dus niet aan de orde, want het strijdige gedeelte leidt zonder meer tot ongeldigheid van dat gedeelte van de overeenkomst. Het begrip ‘meer bezwarende voorwaarde’ ziet daarmee ook op de inhoud van de prestatie zelf, en niet alleen op de voorwaarden waaronder deze prestatie moet worden verricht. 5 Degene die zich voor 110 heeft verbonden, terwijl de hoofdschuldenaar voor 100 aansprakelijk is, zal dus slechts voor 100 gebonden zijn tegenover de schuldeiser.

121. Een belangrijke beperking van de bescherming die uitgaat van art. 7:860 BW is dat de ‘meer bezwarende voorwaarden’ slechts ongeldig zijn wanneer partijen een borgtocht, of een andere accessoire garantieovereenkomst overeen zijn gekomen (art. 7:860 jo. 7:863 BW). Een onafhankelijke garantieovereenkomst die tussen partijen wordt afgesproken, valt niet onder de reikwijdte van de bepaling. Dit betekent dat een onafhankelijke garantieovereenkomst, die de garant onder meer bezwarende voorwaarden verbindt dan de principaal ten opzichte van de begunstigde is verbonden, gewoon geldig is. Uiteraard kan het zich voordoen dat er tussen de prestatie van de garant en de waarde van de prestatie van de principaal grote discrepanties ontstaan. Indien degene die als particuliere borg zou kunnen worden aangemerkt niet goed is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het afgeven van de onafhankelijke garantie, zou het mijns inziens mogelijk moeten zijn om door middel van analogische toepassing van art. 7:860 BW de mogelijke discrepantie in waarde op te heffen.6