5.3.3 Sanctie van ongeldigheid

123. De sanctie die is verbonden aan het stipuleren van een meer bezwarende voorwaarde in een borgtocht met een particuliere borg, is dat de meer bezwarende voorwaarde ongeldig is.1 Met betrekking tot deze sanctie rijst de interessante, theoretische vraag of deze ongeldigheid als een vorm van nietigheid moet worden aangemerkt, of dat het een zelfstandige grond van ongeldigheid betreft die niet onder de reikwijdte van nietigheid valt. Op welke theoretische grondslag dient het uitblijven van het rechtsgevolg te worden gestoeld indien in de borgtocht een meer bezwarende voorwaarde is opgenomen?

In de literatuur wordt door meerdere auteurs aangenomen dat er naast nietigheid ook ruimte is voor (een vorm van) ongeldigheid die niet onder de reikwijdte van nietigheid kan worden gebracht.2 Hijma maakt bijvoorbeeld een dergelijk onderscheid. Een ongeldige rechtshandeling verschilt in zijn visie van een nietige rechtshandeling in die zin dat bij een ongeldige rechtshandeling de rechtsgevolgen uitblijven omdat dat er van meet af aan onvoldoende voor deze handeling pleit. Bij een nietige rechtshandeling blijft het rechtsgevolg uit omdat daar weliswaar iets vóór pleit, maar iets sterkers tegen.3 Ook Hartkamp en Van Dam maken een onderscheid tussen de ongeldigheid en nietigheid, waarbij zij allebei aannemen dat deze begrippen elkaar niet volledig overlappen.4 Voor zowel Hijma, Van Dam als Hartkamp is de zelfstandige ruimte voor het begrip ongeldigheid, dus het gebied waar de begrippen nietigheid en ongeldigheid elkaar niet overlappen, gelegen in de gevallen waar iemand zonder een bepaalde beschikkingsmacht een rechtshandeling verricht.

124. Nu in art. 7:860 BW niet gerept wordt over nietigheid van de rechtshandeling, kan men zich afvragen of de ongeldigheid uit art. 7:860 BW gezien moet worden als een eigen sanctie, die een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van de nietigheid. Een argument dat voor de zelfstandige positie van art. 7:860 BW ten opzichte van het leerstuk van nietigheid pleit is dat de wet op meerdere plaatsen een eigen sanctie aan een bepaalde ongeoorloofde rechtshandeling verbindt. In dat kader zou men kunnen betogen dat art. 7:860 BW zelf de civielrechtelijke gevolgen geeft die het opnemen van een meer bezwarende voorwaarde veroorzaakt, en de hoofdregel van nietigheid uit art. 3:40 BW buiten toepassing blijft.5 Mijns inziens bestaan echter sterkere argumenten voor het tegenovergestelde standpunt. De ongeldigheid die uit art. 7:860 BW voortvloeit is namelijk geen ongeldigheid die terug is te voeren op het ontbreken van beschikkingsmacht aan de zijde van de borg. De ongeldigheid uit art. 7:860 BW is daarnaast, als men het theoretische onderscheid van Hijma op dit punt toepast, veeleer als een vorm van nietigheid te beschouwen: tegen het bestaan van de gevolgen van de rechtshandeling pleiten sterkere argumenten dan die daar voor pleiten. Hoewel de contractsvrijheid en partijautonomie voor het zichzelf kunnen verbinden onder meer bezwarende voorwaarden pleiten, is het immers de bescherming van de borg als zwakkere contractspartij die daar sterker tegenpleit. De sanctie uit art. 7:860 BW moet in dezen dus gezien worden als een uitwerking van de algemene regeling van nietigheid. Ditzelfde geldt ook voor de ongeldigheid die voort kan vloeien uit het bepaalde in art. 7:858 BW. Ook bij het ontbreken van een vaststaand of een maximumbedrag zal de ongeldigheid van de borgtocht berusten op de theoretische grondslag van nietigheid ex art. 3:40 lid 2 BW.6