2.3.3 Gewoonten

Een gewoonte of ‘gebruik’1 vereist een in een bepaalde kring gedeelde opvatting plus een met deze opvatting overeenstemmende algemeen en voortdurend gevolgde gedragslijn.2 Ook gewoonten kunnen zowel algemeen als in een beperkte kring gelden.3 De gewoonte is een zelfstandige rechtsbron in het burgerlijk recht. Een dergelijke gedeelde opvatting met overeenstemmende gedragslijn kan daarnaast invloed uitoefenen op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Het is redelijk en billijk als een rechtsbetrekking aansluit bij de lokale gewoonten.

Ik geef enkele voorbeelden. Gewoonten beïnvloeden de uitleg van een overeenkomst.4 Een schuldenaar heeft op grond van art. 6:114 BW de mogelijkheid om een schuld giraal te betalen. Uit de Memorie van Antwoord blijkt dat de gewoonte deze mogelijkheid kan beperken.5 De Memorie van Antwoord noemt de gewoonte naast de redelijkheid en billijkheid. Dit suggereert dat de gewoonte de mogelijkheid zelfstandig kan beperken. Hiervoor bestaat echter, in tegenstelling tot beperking op grond van de redelijkheid en billijkheid,6 geen wettelijke basis.

De factor ‘gewoonten’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De wet, maar ook private regelgeving, is in veel gevallen een herformulering van gewoonterecht.7 Daarnaast noemen verschillende wettelijke bepalingen de gewoonte expliciet.8 De gewoonte beïnvloedt daarnaast de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid.9

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels.10 Het kan een bron zijn van aanvullende verbintenissen.11 De gewoonte beïnvloedt daarnaast de uitleg van overeenkomsten.12 De PECL en het DCFR hebben de gewoonte opgenomen als een bron van verbintenissen en als een relevante factor bij het bepalen van de inhoud van ‘reasonableness’ en bij de uitleg van overeenkomsten.13

De factor ‘gewoonten’ vertoont een overlap met verschillende factoren. Ik bespreek de overlap met de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ in § 3.2.2.

De invloed van de factor ‘gewoonten’ op de werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van het bestaan van een algemeen en voortdurend gevolgde gedragslijn. Deze gedragslijn is niet afhankelijk van de partijen bij de rechtsbetrekking. Een overlap met de factor ‘gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden’ is daarom denkbaar. 14 Het Duitse recht biedt een voorbeeld. Een ‘Verkehrssitte’ verwijst slechts naar feitelijke gebruiken en niet naar een gedeelde opvatting.15 Dit begrip beïnvloedt de werking van de Duitse Treu und Glauben.16 In Nederland heeft een algemeen en voortdurend gevolgde gedragslijn echter geen zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De factor ‘gewoonten’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid alleen als er sprake is van gedeelde opvattingen en een algemeen en voortdurend gevolgde gedragslijn. De opvattingen kunnen de werking van de redelijkheid en billijkheid echter ook beïnvloeden dszonder de gedragslijn. De factoren ‘in Nederland levende rechtsovertuiging’ en ‘verkeersopvattingen’ vereisen immers geen gedragslijn.17

De factor ‘gewoonten’ stelt een aanvullende eis. Deze eis is echter eenvoudig te omzeilen door de gewoonte te formuleren als een ‘in Nederland levende rechtsovertuiging’ of als een ‘verkeersopvatting’. Het antwoord op de vraag of er aan deze aanvullende eis is voldaan, is bovendien niet altijd duidelijk. Dit maakt een beroep op de factor ‘gewoonten’ minder duidelijk dan een beroep op de factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ of de factor ‘verkeersopvattingen’.

Een beroep op de factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ of de factor ‘verkeersopvattingen’ verdient de voorkeur boven een beroep op de factor ‘gewoonten’. De factor ‘gewoonten’ overlapt altijd met één van deze factoren. De factor is daarom overbodig. Hij speelt geen zelfstandige rol bij het bepalen van de werking van de redelijkheid en billijkheid.